Perder el poder

El brillante discurso de la vicepresidenta de la Comisión Europea en el Foro de Europa, sobre el estado de derecho y la separación de poderes se puede resumir en esta frase. Quién gana las elecciones gana el poder político, pero no gana el poder académico, el poder sobre los medios o el poder judicial. Gráficamente ha dicho: no son Dios.  Pero qué razón tiene y eso que la Sra. Vera Jourová no sabe que, en España, quién vence en las elecciones gana muchos más poderes que los mencionados. O quizá, sí lo sepa y por eso lo dice. El asunto de la presidencia de la AEPD, con su público reparto ilegal de puestos entre PP y PSOE, llegó a Bruselas, levantando las alarmas sobre la seriedad con la que la clase política española se toma lo de elegir a autoridades independientes.

Hay que tener en cuenta que el reparto del poder es una cuestión muy arraigada en nuestra cultura política. Ciertamente no es cultura democrática. Aunque la Sra. Vera habló de autocracias y de la forma de gobernar del Sr. Orban, en España no es exactamente así. No es el poder para uno sino el poder para dos, y el que gana las elecciones decide cómo se reparte el poder con su principal adversario, -en una negociación que tendrá seguro sus tiras y aflojas -pero sabiendo, que quién ha ganado se lleva la mejor parte.

Así ha ocurrido con el poder judicial a lo largo de estos últimos 37 años. Recordemos el famoso whatsapp de Cosidó que está en el inicio de esta crisis judicial. En dicho mensaje, el senador explica a los miembros de su grupo parlamentario el desarrollo de las negociaciones de esta manera: de los 20 vocales nos quedamos con 9. Cada uno elige a los suyos sin vetos. Pero elegimos al presidente, el magistrado Marchena. Y así nos aseguramos el control de la sala segunda del TS por detrás.  El senador trataba de convencer a los suyos de que el acuerdo era bueno para sus intereses. La difusión pública de este mensaje produjo la ruptura de las negociaciones para la elección del órgano de gobierno del poder judicial y así han pasado mas de tres años hasta hoy.

Cuatro consignas muy claras con las que cabe hacer un tratado español del reparto del poder: Elegir al presidente, repartirse los puestos y hacerlo sin vetos, con la finalidad confesada de controlar el TS. Con ello, se prescinde total y absolutamente de las normas del procedimiento, a sabiendas, lo que en derecho penal tiene un nombre muy claro.  Sin embargo, un escándalo de esta magnitud no se saldó ni siquiera con una petición pública de perdón por parte de los actores principales de este teatro. No. El partido de la oposición titubeó, cambió de discurso varias veces y nadie puede asegurar en que punto se encuentra ahora. El Gobierno, por su parte, designó a un Juez como Ministro de Justicia con el objetivo de que nada cambiara en materia judicial y después de cesarlo, ha nombrado a otra magistrada con la misma finalidad.

Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos del Consejo? En realidad, hablamos simple y llanamente de elegir a los magistrados del Tribunal Supremo. Este es el poder que el Gobierno no quiere perder porque ha ganado las elecciones. No le parece justo. Dice que los bloqueos tradicionalmente vienen siempre del mismo lado. Y la oposición tampoco, ojo. De ahí su falta de claridad. A la opinión pública se le oculta deliberadamente el núcleo de la cuestión: la forma en la que se elige a los magistrados del Tribunal Supremo en nuestro país. Esta tarea se deja en manos de esas 20 personas, para que- con la mayor libertad- elijan a quien consideren oportuno.  Y a esta oportunidad se le llama últimamente “conveniencia institucional “, palabro técnico con el que el TS rechaza investigar cómo se realizan esos nombramientos, haciendo que el sistema sea totalmente opaco.  Así de fácil. Y si algún juez no está conforme que se vaya a quejar a Europa.

El Sr. Lesmes también ha recibido a la Sra. Jouruvá. Cuando su propio nombramiento fue recurrido por una asociación judicial, por idénticos motivos a los consignados en el mensaje de Cosidó, no había pruebas de lo que se tramaba, pero ahora sí. A pesar de ello, le ha dicho que el problema del Consejo es solo de apariencias, ya que los jueces en realidad son independientes, como demuestra la estadística de políticos condenados. El argumento de que los jueces somos independientes resulta cansino. El GRECO nos lleva recordando desde hace 9 años que nuestro problema es de falta de independencia estructural. Se refiere con ello a las estructuras del gobierno judicial, precisamente la institución que el Sr. Lesmes preside. Los tejemanejes de dicha institución corren el riesgo de empañar el prestigio de los jueces individualmente considerados. En esas estamos, en perder, lo único que tenemos.

La Ministra de Justicia también ha intentado convencer a la Sra. Jourová de las bondades de un sistema que se basa en que los jueces presentan una lista de candidatos. Pero algunos tienen opciones y otros no. Así son las cosas, todo está cerrado de antemano. Una auténtica apariencia, una simulación, como bien conocen ambas. La Ministra también le ha debido decir que los jueces como ciudadanos votan en las elecciones y de esta manera contribuyen a decidir el órgano de gobierno del poder judicial. Y eso es todo lo que se puede argumentar a favor de un sistema decadente que Europa y los jueces europeos ya han sancionado por ser contrario a la separación de poderes. Ahí esta el caso polaco y la invasión política del poder judicial. Cuando llegue allí nuestro sistema, poco podremos decir en su defensa.

Así pues, la receta es muy sencilla.  Ni el Gobierno, ni la oposición tienen derecho a intervenir en la selección de los magistrados. Esto es algo que corresponde al poder judicial. El Consejo, que ha acumulado todo el poder político, debe perder poder, al igual que las asociaciones que han tomado parte en él. Europa también nos pide que la selección de los magistrados que integran la cúpula judicial sea objetiva, para que cualquier juez pueda llegar a ser magistrado del TS y no solo una minoría con contactos como ocurre ahora. Se trata de que nadie: ni jueces ni políticos controlen el poder judicial, para tranquilidad de toda la sociedad.

Quienes piensen que la Sra. Jouruvá nos ha visitado para darnos únicamente un discurso sobre los límites del poder político se equivocan. Ha venido a decir lo qué hay que hacer. Afortunadamente para nosotros.

La justicia europea se carga la “ley Montoro” que blindaba al Estado contra las indemnizaciones por violar el derecho europeo

Caso: C-278/20. Comisión / España (Violación del Derecho de la UE por el legislador español). La sentencia afectará a las reclamaciones para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el «Modelo720»

Parte dispositiva

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 28 de junio de 2022

«Incumplimiento de Estado — Responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión — Infracción del Derecho de la Unión imputable al legislador nacional — Vulneración de la Constitución de un Estado miembro imputable al legislador nacional — Principios de equivalencia y de efectividad»

En el asunto C‑278/20, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 258 TFUE, el 24 de junio de 2020,

Comisión Europea, parte demandante, contra Reino de España,

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

  • Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:
    • al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
    • al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable;
    • a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
    • al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
  • Desestimar el recurso en todo lo demás.
  • La Comisión Europea y el Reino de España cargarán con sus propias costas.

Comunicado de Prensa del TJUE:

Responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho de la Unión: España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad

Opinión de Isaac Ibáñez

El legislador español de 2015, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hizo fue establecer medidas legislativas que hicieran imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Una reforma contra cives y claramente malintencionada de la legislación anterior y su interpretación jurisprudencial, que pretendía la eficacia de las normas de la Unión Europea y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. Una reforma, como ha calificado la doctrina, filibustera y claramente obstruccionista.

La sentencia del TJUE es un buen homenaje de su sentencia en el asunto Francovich, cuando ha cumplido 30 años, que consagró el principio de responsabilidad del Estado por infracción del ordenamiento comunitario.

Antecedentes

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el año 2014, declaró contrario al Derecho de la UE el conocido como céntimo sanitario” (Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. IVMDH), y ante la avalancha de reclamaciones (miles) presentadas por los perjudicados para recuperar lo indebidamente pagado, el legislador español reaccionó, para evitar en el futuro este tipo de reclamaciones, reformando el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que la normativa aplicable, en su interpretación jurisprudencial, que resulta modificada por las leyes 39 y 40/2015 consideraba suficiente que el particular perjudicado presentara la reclamación de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal de la UE, para que surgiera el derecho a reparar, pues ningún obstáculo procesal adicional se oponía a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Estado. No se exigía que el particular hubiera recurrido con anterioridad, en vía administrativa o jurisdiccional, los actos administrativos fundamentados en normas contrarias al Derecho de la UE; siendo además la acción de responsabilidad patrimonial ajena al ámbito de la cosa juzgada. Fueron determinantes para la formulación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dos sentencias del Tribunal de la UE: Transportes Urbanos (de fecha 26 de enero de 2010. Asunto C-118/08) y Transportes Jordi Besora (de fecha 27 de febrero de 2014. Asunto C-82/12. Céntimo sanitario).

En virtud del principio de autonomía procedimental, el Derecho de la UE no impone a los Estados miembros concretos procedimientos o acciones para sustentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, quedando su adopción a la libre configuración del legislador nacional, siempre que respete los límites a dicho principio de autonomía, los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de pronunciarse, en los términos señalados al principio, sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso por incumplimiento interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por Isaac Ibáñez García el 2 de octubre de 2015, que originó el expediente de infracción del Derecho de la UE bajo el número CHAP(2015)02745.

Según resume el Tribunal de Justicia en su página web, respecto a la demanda de la Comisión:

Pretensiones

Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;

Que se condene en costas al Reino de España.

Motivos y principales alegaciones

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española”.

El Abogado General del Tribunal de Justicia, Sr. Maciej Szpunar, en la referida causa, propuso a la Corte que:

“Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por tanto, el Abogado General consideró que

  • Para que los particulares puedan reclamar responsabilidad por los daños derivados de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea no es necesario, como presume la legislación española cuestionada, que exista una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que declare que es contraria al Derecho de la Unión.
  • No es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a la existencia de una previa sentencia firme desestimatoria de un recurso del particular perjudicado contra la actuación administrativa que ocasionó el perjuicio, en la medida en que no prevé ninguna excepción para los casos en que el daño se derive directamente de la ley.
  • Tampoco es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño.
  • Respecto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y limitación de los daños indemnizables, también considera contrarios al principio de efectividad el artículo 67 de la Ley 39/2015 —que prevé que el derecho a solicitar la indemnización de un daño prescribe al año de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia que declare que el acto legislativo es contrario al Derecho de la Unión— y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, que dispone que sólo son indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación; porque estos requisitos parten de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la ley, pero dicha exigencia es contraria al Derecho de la Unión.
  • Sin embargo, el Abogado General considera conforme al Derecho de la UE el requisito de que los tribunales españoles aprecien que se trata de una infracción «suficientemente caracterizada». (En general, una violación es suficientemente caracterizada cuando un Estado infringe de forma manifiesta y grave los límites que le vienen impuestos o bien cuando, cualquiera que sea el grado de la infracción, no se enfrenta a distintas opciones normativas por no disponer de margen de apreciación o ser este mínimo).

Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20)”. Working Paper nº 39 (2021). Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Universidad Complutense de Madrid.

Libros de texto, censura y adoctrinamiento

Hace algunas semanas se planteó una nueva batalla en la guerra cultural en la que también venimos enfangando a nuestra tullida educación. Este último episodio se desató cuando primero la Presidenta de la Comunidad de Madrid, y luego la Consejera de Educación de Murcia, declararon que iban a movilizar a las inspecciones educativas para acabar con los «contenidos sectarios» de los libros de texto, velando porque no haya «adoctrinamiento».

Si nos aproximamos a esta polémica con las lentes del jurista, la primera preocupación es saber a quién corresponde elegir los libros de texto y si un Gobierno autonómico puede realizar una labor de supervisión del contenido de los mismos. Pues bien, la respuesta a estas preguntas se encuentra en la Disposición Adicional Cuarta de la LOE. Su primer inciso reconoce que serán los órganos de coordinación didáctica de los centros públicos los que seleccionarán los libros de texto y demás materiales en ejercicio de su autonomía pedagógica. Sin que ello pueda sujetarse a autorización administrativa previa, como aclara el segundo inciso.

Ahora bien, este precepto prescribe que los materiales docentes «deberán adaptarse al rigor científico adecuado a las edades de los alumnos y al currículo aprobado por cada Administración educativa. Asimismo, deberán reflejar y fomentar el respeto a los principios, valores, libertades, derechos y deberes constitucionales, así como a los principios y valores recogidos en la presente Ley y en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a los que ha de ajustarse toda la actividad educativa» (llama la atención, por cierto, que el legislador haya incluido que se respeten también los principios de la Ley de violencia de género, poniéndolos al mismo nivel o como si no estuvieran ya presentes entre los valores constitucionales…).

En cualquier caso, en lo que ahora interesa, el apartado 3º de esta disposición le encomienda a la Administración educativa entre sus facultades de inspección «la supervisión de los libros de texto y otros materiales curriculares», velando por «el respeto a los principios y valores contenidos en la Constitución y a lo dispuesto en la presente ley».

Por tanto, prima facie, ¿está habilitada la Administración educativa para realizar estas labores de supervisión frente a contenidos “adoctrinantes” que potencialmente se puedan recoger en libros de texto? Parece que sí, sobre todo porque, como se ha dicho, de acuerdo con la ley la labor inspectora de la Administración no se limita a controlar el rigor científico de los materiales y su adecuación al currículo, sino también que los mismos respeten los principios y valores constitucionales. Y el Tribunal Supremo ya nos recordó en relación con la asignatura de educación para la ciudadanía que uno de los límites de la configuración de los contenidos educativos es la prohibición de adoctrinar, sobre todo allí donde estemos ante «planteamientos ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existan diferencias y debates sociales», pero sin que ello impida que el Estado pueda informar sobre el pluralismo de nuestras sociedades (STS, Sala 3ª, de 11 de febrero de 2009).

Ahora bien, de aquí también se extrae una pauta clara para la Administración educativa: no puede considerar adoctrinamiento aquello que sea explicación de la diversidad de planteamientos morales y sociales que hay en una sociedad plural como la nuestra. Por tanto, por mucho que la Administración educativa esté habilitada para supervisar los libros de texto, este control en ningún momento podrá legitimar un juicio censor, basado en valores o ideales distintos a aquellos que se deducen de forma estricta del texto constitucional. Pesa, a mi entender, un estricto deber de neutralidad por parte de la Administración en este punto. De manera que sólo podrá reaccionar frente a casos extremos, en los que resultara evidente que se ha abandonado cualquier pretensión educativa para entrar en un ámbito puramente ideológico (adoctrinador) que no resulte conforme con los valores constitucionales (porque, además, adoctrinar en estos ideales -es decir, en el respeto y el cultivo de los valores constitucionales- sí que resulta legítimo). Fuera de esos supuestos excepcionalísimos, según dijimos, es a los centros a los que corresponde seleccionar los materiales que consideren adecuados en ejercicio de su autonomía pedagógica, que es concreción de la libertad educativa y de la propia libertad de cátedra de la que disfrutan los profesores.

Más allá, este debate jurídico no puede esconder el gran elefante que tenemos en la habitación: como he comenzado señalando, hemos convertido la educación en un campo de batalla para las guerras culturales que alimentan la polarización política. Trágico.

A vueltas con el CGPJ: el esfuerzo inútil conduce a la melancolía o la fábula del halcón y el ruiseñor

Hace unos días tuve el atrevimiento de comentar en el gimnasio las últimas noticias sobre el CGPJ, y concretamente esa iniciativa legislativa que pretende que el CGPJ pueda nombrar los miembros del Tribunal Constitucional que les corresponde para que así el gobierno pueda también nombrar los suyos y con ello producir un vuelco progresista en la composición de éste, y con ello, -se supone- minimizar los numerosos revolcones que últimamente ha tenido en él el partido gobernante. Decía a mis esforzados y sudorosos compañeros que ello implicaba un ataque al Estado de Derecho y me lamentaba de lo poco que trascendía al gran público. ”Desengáñate”, me dijo un compañero, con sentido común, “la gente está preocupada por el recibo de la luz, la gasolina y su futuro inmediato”.

Tiene razón, sin duda, pero anda que no hemos tenido noticia de movilizaciones tan poco amarradas a la vida ordinaria y común del ciudadano, como la de “OTAN, de entrada no” –resucitada ayer domingo en un eterno día de la marmota-, las de oposición a las centrales nucleares, el cambio climático, o tantas otras, en que las consecuencias son de las de largo me lo fiais…. No, el problema no es la conexión con la vida diaria del ciudadano; el problema es que se trata de reivindicaciones que no interesan a ninguno de los partidos que tienen expectativas razonables de acceder al poder –por no mencionar a los que no creen en la separación de poderes o en la misma democracia-, porque cuando lleguen, si se consiguen esas reivindicaciones, verán limitada su capacidad política con una instancia más independiente que podrá ponerle trabas, anular sus decisiones políticas, encarcelar a sus corruptos o rectificar sus desaguisados. Por ello, este tema, y tantos otros que no son susceptibles de utilizarse como arma para conseguir al poder, sino para limitarlo, quedan abandonados y su defensa sólo es asumida por la sociedad civil, como en el caso de Hay Derecho, y algunos partidos políticos que, al final, resultan devorados por esas mismas políticas a las que querían imponer reglas limpias.

Además de ese inconveniente, hay otro: no es fácil vincular las aparentemente asépticas iniciativas burocráticas y legislativas de los partidos con un ataque descarnado a la separación de poderes, a la Constitución o a los derechos fundamentales. Aunque lo sean. La complicación del Estado moderno y la sutileza y complejidad de sus instituciones hacen que sea muy poco probable, innecesario, un acto grosero y descarnado de poder, como el nombramiento directo por el rey de los jueces, cortar la cabeza a tus enemigos sin juicio, o que sea el ejecutivo el que dicte las normas. En el mundo posmoderno en el que nos encontramos hay que dar razones y argumentos para todo, aunque sean insostenibles y los cambios se producen a veces con nimias y aparentemente inocuas modificaciones de aspectos secundarios de la legislación que, sin embargo, hacen que el poder de decisión pase de un lado a otro. Seguro que se les ocurren muchos ejemplos.

En un post de octubre, en el que comentaba un posible pacto sobre renovación del CGPJ tanto tiempo retrasado decía: «¿Y por qué ese pacto ahora? Pues porque en junio de 2022 se debe llevar a cabo una renovación del TC, momento en el equilibrio político se alteraría porque al gobierno le corresponde nombrar dos magistrados y al CGPJ otros dos. Pero la renovación ha de hacerse por terceras partes y el gobierno no puede  designar a los dos magistrados si antes no se ha renovado el CGPJ, porque la renovación ha de hacerse de manera paralela.  Lio por cierto en que se ha metido el propio gobierno al reformar la LOPJ para evitar que el CGPJ en funciones hiciera nombramientos. Es cierto que el pacto no altera hoy la correlación de fuerzas, pero saca del TC algunos de los magistrados nombrados por el PP le habían salido “ranas”. A cambio, el PSOE obtiene otros nombramientos como el de Gabilondo o purgar el Tribunal de Cuentas».

Pero como el pacto no se consiguió, la primera reacción fue un lamentable intento de reformar la LOPJ el CGPJ rebajando las mayorías para el nombramiento de sus miembros de tres quintos del Congreso a la mitad más uno. Así se consigue desbloquear el CGPJ….porque lo nombra directamente el Gobierno con la mayoría parlamentaria que controla; porque otra cosa, no menos importante, es la falta de separación del Ejecutivo y el Legislativo en España. Pero, esta intentona fue abortada por las repercusiones que tuvo a nivel Europeo.

Y el intento actual consiste en revertir la reforma que la primavera del año pasado el gobierno consiguió hacer que se promulgara, en la que, para presionar a la oposición y conseguir así conseguir una renovación que le favorecía, se establecía que el CGPJ en funciones no pudiera hacer nombramientos, entre ellos los del Tribunal Constitucional. Ahora que el pacto no se consiguió, damos marcha atrás y reformamos la reforma pero solo en aquel punto que nos interesa: es decir, en los nombramientos del Tribunal Constitucional, que es el que interesa controlar. El colapso del Tribunal Supremo no parece cuestión tan urgente, y todavía menos si la renovación del Supremo la va a hacer un CGPJ conservador.

A mayor abundamiento, la iniciativa no viene directamente del Gobierno –no es un proyecto de ley- sino que será una proposición de ley a instancias del Partido Socialista, con lo cual se evitan los informes preceptivos del propio CGPJ y del Consejo de Estado, que muy probablemente pondrían algunos importantes reparos no ya al hecho en sí de volver a la ley anterior sino, probablemente, al hecho de que se revierte solo una parte de la norma, aquella que conviene al gobierno en este momento concreto, pervirtiendo la idea de generalidad de la norma y el fundamento del bien común para convertir la ley en un frívolo instrumento para reforzar el poder hic et nunc, con independencia de cualquier otra consideración y sin vergüenza alguna.

Es, pues, esta lucha, agotadora y poco fructífera. Habría razones para pensar que este esfuerzo inútil conduce a la melancolía, como decía Ortega, porque cualquiera que bucee en el blog podrá comprobar que llevamos casi 12 años insistiendo denodadamente en la cuestión, contra uno y otro partido (véase este post mío de hace casi una década sobre Ruiz Gallardón) sin que haya experimentado mejora alguna sino, al contrario, un envilecimiento constante. No interesa lo importante, sino lo que permite acceder y conservar el poder.

Pero, obviamente, eso ya lo sabemos y hemos de continuar insistiendo en ello, porque la única forma de que cambien las cosas es que el ciudadano se entere de la importancia de ciertos asuntos y los acabe convirtiendo en algo que permita acceder al poder, consiguiendo esa educación cívica y deliberativa propia de una «democracia fuerte» como la que preconiza Benjamin Barber, y de la que nos hablaba hace años Jorge San Miguel.

Hay que seguir piando, pues, como un ruiseñor. Hesíodo, en Los trabajos y los días, incluye la Fábula del halcón y el ruiseñor, enigmático relato que contiene palabras concernientes a la naturaleza de la justicia, de los hombres y sus mutuas relaciones. En él, el halcón le dice al ruiseñor: “¿Por qué chillas, infeliz? ¡Si yo soy infinitamente más fuerte que tú! Tendrás que ir donde te lleve, y de nada te servirá que seas un hábil cantor”. Pero, no sufran: el mismo Hesíodo sostiene que, al final, triunfará la verdad: “Incluso ahora –dice– perseguida en todas partes, sigue secretamente a los hombres y trae la desgracia al que la combate”.

 

Encuentro sobre ciberderechos en la Unión Europea

Encuentro sobre ciberderechos en la Unión Europea

 

El próximo martes 28 de junio la Fundación Hay Derecho junto con el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Plataforma por  la Libertad de Información organizan el siguiente encuentro sobre ciberderechos en la Unión Europea.

A finales de 2020, la Comisión Europea presentó un ambicioso paquete legislativo con la intención de regular Internet para las próximas décadas. La propuesta de Ley europea (Reglamento) de Servicios Digitales (DSA), pretende ser una herramienta para crear un espacio en línea más transparente y seguro para millones de europeos. Pero también un instrumento para aclarar las obligaciones de las plataformas de Internet con relación a sus usuarios. Sin embargo, este propósito podría terminar lesionando derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión e información en lo que se refiere a las previsiones en materia de evaluación y mitigación de los llamados riesgos sistémicos. Se trata de una normativa que se encuentra en la fase final de su tramitación y en España es muy poco conocida. La compra de Twitter por parte de Elon Musk ha situado este debate, y el papel moderador de las plataformas, en primera línea de actualidad. Junto a la DSA, el Reglamento de Mercados Digitales (DMA), es la otra gran regulación que dibujará el funcionamiento de Internet en las próximas décadas.

Por otro lado, en el Congreso de los Diputados se está tramitando el Proyecto de Ley sobre copyright que transpone la Directiva aprobada en marzo de 2019. Finalmente, la lucha contra la desinformación presenta retos regulatorios cuya respuesta aún no está cerrada.

 

Martes, 28 de junio

PROGRAMA

16:00h. INAUGURACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA JORNADA: ciberderechos en la Unión Europea

ICAM – Mercedes Asorey, CoPresidenta de la sección Comunicación y Derecho

PLI – Virginia Pérez Alonso, Presidenta

HAY DERECHO – Matilde Cuena, Vicepresidenta Hay Derecho

16:45h PANEL DE DEBATE (I) La regulación de Internet en Europa en un momento de cambio: DSA, lucha contra la desinformación y transparencia de los algoritmos

Jacobo Dopico (Catedrático Dcho Penal U. Carlos III – jurista de la PLI) Discurso de odio en el contexto de las campañas europeas de lucha contra la desinformación

Borja Adsuara (Abogado especializado en Derecho de las tecnologías) – DSA y el papel de las plataformas en la moderación de contenidos

Elisa de la Nuez (Secretaria General de Hay Derecho)  – Transparencia y sesgos de los algoritmos.

Modera: Yolanda Quintana (Secretaria General de PLI)

17:45h PANEL DE DEBATE (II) La regulación de Internet en Europa en un momento de cambio: la regulación del copyright y la defensa de la competencia

Carlos Sánchez Almeida (Director legal de la PLI y socio-director de Bufet Almeida)

David Bravo (Abogado experto en copyright, derecho informático y derecho al honor y jurista de la PLI)

Joaquín López Vallés (Director del Departamento de Promoción de la Competencia – CNMC)

Modera: Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Co-Presidente Sección de Comunicación y Derecho (ICAM)

 18:45h. CLAUSURA

Irina Vasiliu (Directora adjunta de la Representación la Comisión Europea en España y Jefe de Análisis Político)

Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Co-Presidente Sección de Comunicación y Derecho (ICAM)

La jornada se celebrará tanto en formato presencial, en el salón de actos del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid  (C/Serrano, 9, Madrid), como online a través de la web del ICAM.

Podrá registrarse aquí para asistir de manera presencial

O en aquí si prefiere asistir online

¡Les animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas! Además, pueden ver nuestros anteriores coloquios, webinars expertos y presentaciones de estudios más abajo.

Desheredación y libertad para ordenar la sucesión

El Código civil español limita la libertad del testador impidiéndole disponer para después de su muerte de una parte importante de su patrimonio. Pues forzosamente ha de reservar para los descendientes dos terceras partes,  y para los ascendientes, en defecto de aquéllos, la tercera parte si concurre con el cónyuge del testador, o la mitad en otro caso. Tal sistema, que procede de la época de los visigodos, se conserva hoy casi intacto, sin que, hasta hace poco tiempo, ninguno de nuestros legisladores estatales haya tenido la menor preocupación o intento de modificarlo.

Sin embargo, es cada vez más general y contundente la reacción de sorpresa y rechazo en las personas que pretenden hacer testamento, cuando comprueban que no pueden dejar sus bienes a las personas que consideran merecedores de los mismos, y en casos como el del cónyuge, partícipes de su generación. No pueden comprender que el Estado se arrogue el poder de elegir los sucesores de manera ciega al margen de la verdadera situación familiar y de la conducta y del merecimiento, que sólo el testador puede conocer y calibrar.

Ante esta realidad los Tribunales muy poco pueden hacer normalmente, dada la rigidez de las normas que blindan aquella imposición forzosa. Una de ellas es la prohibición de desheredar a los hijos, salvo que concurra alguna de las causas tasadas y graves establecidas en el Código civil, entre las que figura “haber maltratado de obra” o “injuriado gravemente de palabra” a los padres o ascendientes.

Las causas de desheredación han sido objeto de interpretación restrictiva por los Tribunales, lo cual impidió extender el significado de la frase malos tratos de obra a la falta de relación afectiva o abandono sentimental.  Y consecuentemente resolver con justicia casos como el que fue objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014.

El testador había establecido en su testamento que  desheredaba a su hija “al haber negado injustificadamente al testador asistencia y cuidados” y a su hijo “por haberle “maltratado gravemente de obra”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia antes referida,  ejemplar tanto por su claridad, sencillez y brevedad, como por su atinada interpretación, ajustada al tiempo en que vivimos, marginando rigideces formales y atendiendo al fondo humano del caso, inició un cambio de rumbo.  Entendió que también ha de considerarse “maltrato de obra” el maltrato psíquico, y que tiene tal carácter la conducta de menosprecio y de abandono familiar, que resultó evidente al comprobarse que en los últimos años, el padre, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno, “situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios”.

Esta sentencia supuso un avance importante en el camino hacia la justicia, frente a una norma que restringe inequitativamente la libertad de disposición de los bienes para después de la muerte. Y su fundamentación no es ajena a la defensa del valor dignidad de la persona, germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales.

Un paso adelante lo dio la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 al considerar, abriéndose a una interpretación más avanzada, que “una falta de relación continuada e imputable al desheredado podría ser valorada como causante de daños psicológicos y, por tanto, suficiente para la privación de la legítima”

Pero, por muy justa que sea una sentencia, los problemas de fondo que plantea una norma desproporcionada siguen ahí, enquistados en una legislación anticuada, pues la solución no puede remitirse a los tribunales, que, además de limitarse a enjuiciar cada caso, con las dificultades que ello supone y lo gravoso que resulta, no pueden desviarse de lo que la ley establece. Han de respetar su mandato imperativo. Que no pueden ampliar conceptualmente mediante una interpretación que lo neutralice.

Esta limitación se ve y comprueba en la solución adoptada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de mayo de 2022, que pone freno al avance hacia la libertad de disposición, vía desheredación. Pero con toda lógica y razón, pues no pueden los tribunales erigirse en legisladores a través de una interpretación extensiva que desquicie el sentido de la ley vigente.

La testadora había desheredado a dos nietas por maltrato físico. La razón que esgrimieron los herederos para la eficacia de la desheredación fue que las nietas hacía muchos años que no tenían relación con la abuela ni con su padre, hijo de esta; lo que, a su entender, equivalía a maltrato psicológico.

Consideró el Tribunal Supremo que el sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los que hubieran perdido la relación, con independencia del origen y los motivos de esta situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante.

En efecto, los tribunales por muy buena intención y esfuerzo que realicen no pueden desviarse del sentido de una norma jurídica. Es el legislador el que debe tomar conciencia de la cuestión y dictar las normas adecuadas. Pero al jurista compete señalar la insuficiencia o inadecuación de las leyes y proponer soluciones más justas. Concretamente, en este caso, deberá denunciar que el sistema legitimario del Código civil no responde ya a las necesidades realmente sentidas por la sociedad y que su regulación es desproporcionada y, por lo tanto injusta.

La realidad social y familiar de hoy es muy distinta a la que existía cuando, a finales del siglo XIX, se publicó el Código civil. Entonces se concebía la familia como una comunidad institucional, que respondía a la realidad de un grupo cohesionado en base a una estructura jerarquizada al máximo y a relaciones continuas e intensas de ayuda y colaboración. Y pese a ello, juristas de la talla de Joaquín Costa o Giner de los Ríos, entre otros, sostuvieron con razones muy fundadas la conveniencia de un sistema de libertad de testar sin restricciones.

Pero hoy ya no existe aquella cohesión familiar, que pudiera justificar el sistema legitimario ancestral del Código civil, sino distanciamiento, ausencia de ayuda y colaboración. Los hijos, desde muy corta edad quieren independencia y máxima autonomía. Atareados por múltiples ocupaciones y envueltos en el vertiginoso ritmo de vida de nuestro tiempo, suelen desentenderse de los padres en el momento en que más afecto y asistencia necesitan. Las personas mayores, en muchos casos, no tienen otra opción que vivir en soledad, mientras puedan, sin asistencia afectiva ni económica, y luego acudir a una residencia, en la que pierden todo contacto intergeneracional y familiar.

Habrá que preguntarse, entonces, qué sentido tiene seguir limitando la libertad de testar impidiendo que el testador  pueda dejar sus bienes, sin reservas ni límites, a las personas que, a su juicio, le han atendido y querido, o puedan continuar su obra intelectual y social.

Es preciso recordar que cualquier limitación que afecte al contenido esencial de la propiedad, como es la facultad de disposición, está en contraposición con el valor de la libertad, que el hombre necesita para realizar su proyecto de vida,  del que forma parte el destino de sus bienes para después de la muerte. Consecuentemente, una restricción a este valor, que constituye pilar de nuestro sistema de convivencia,  deberá fundarse en la realización de una función social suficientemente equilibradora y compensatoria que justifique tal limitación.

Verdaderamente, la única razón de peso para mantener las legítimas sería la protección a los miembros de la familia que lo necesiten. Pero tal protección no se consigue hoy a través de una reserva indiscriminada de bienes a favor de grupos de personas a las que la ley concede un derecho por razón de parentesco, al margen de la realidad familiar y, por tanto, de si existen o no relaciones de afecto y colaboración que pudieran justificar un aspecto retributivo o de equidad, que sólo el testador puede apreciar. En efecto, el distanciamiento, el abandono, la desaparición de los lazos afectivos, el egoísmo, o el merecimiento, la atención y la ayuda, en su caso, de los pretendidos legitimarios, únicamente pueden ser valorados por el testador.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que las legítimas inciden negativamente en la formación de los hijos, al desincentivar el trabajo y el mérito, ya que la ley les asegura expectativas económicas al margen de su esfuerzo y de su comportamiento.

Tampoco se puede olvidar que la vida media se ha alargado considerablemente, por lo que la plena disponibilidad de los bienes debe cumplir una función de garantía para la obtención de asistencia y evitar la desprotección. Y que los padres también son familia, la otra parte de la familia, precisamente la que creó el patrimonio, que el Estado tan generosa y ciegamente pretende distribuir, y que habrá que proteger.

Por todas estas razones el Estado no puede suplir la voluntad del testador imponiendo lo que tiene que hacer y cual deber ser el reparto de sus bienes. La protección de los hijos, que es lo que prioritariamente se pretende con las legítimas, ha de realizarse de manera que se compatibilicen equilibradamente las atenciones debidas por los padres respecto de sus hijos con la libertad de disponer, cuyo fundamento engarza con la dignidad y desarrollo de la personalidad.

La protección de los hijos no tiene porque extenderse más que a lo necesario para que puedan obtener una formación integral. Basta con una dotación suficiente a tal fin, que deberá concretarse legalmente en una obligación de educación y alimentos en sentido amplio, durante su minoría de edad y aún después hasta que razonablemente puedan conseguir aquella formación, o cuando estén en situación de discapacidad física o psíquica. Los padres tienen la obligación de educar y alimentar a sus hijos, pero no de enriquecerlos.

Es preciso, pues, actualizar nuestro sistema sucesorio, hasta lograr una regulación que, sin olvidar las obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores y discapacitados, establezca la libertad de disposición del patrimonio conseguido con el propio esfuerzo. La protección de la libertad y de la familia en las circunstancias actuales, tan distintas a las que existían cuando se establecieron las legítimas, exige una solución más justa y equilibrada.

A los que se oponen a tal modificación alegando el peligro de la fácil influencia que pudiera ejercerse sobre personas de edad muy avanzada, habrá que recordarles que las leyes se dictan para la generalidad, que no para la excepción; para la cual existen remedios legales pertinentes. Que los casos de testamentos aparentemente extravagantes suelen tener su causa en la falta de afecto y atención por parte de los hijos, a los cuales no tienen los padres por qué pedirles permiso ni justificar su decisión para ordenar su sucesión.

Además, ahí está el ejemplo de los territorios de España en los que ha existido desde hace muchos siglos una mayor libertad de testar, que va desde la reducida cuota legitimaria de Cataluña hasta la libertad absoluta de Navarra y algunos municipios de Álava, que no han provocado patología alguna en las relaciones de familia.

Caso Mónica Oltra, o por qué la responsabilidad política en una democracia es distinta de la penal

Es frecuente escuchar la alegación de que es injusto exigir responsabilidades (léase dimitir) a quién solo está investigado, y, por tanto, de momento es inocente. Es más, si luego el procedimiento penal queda en nada, se alega que la improcedencia de esa exigencia de dimisión sería patente y manifiesta, y el que la ha reclamado debería pedir disculpas por ello.

Este argumento, tan conveniente para nuestra clase política y empresarial, confunde dos tipos de responsabilidad -la penal y la política- sin cuya adecuada distinción es imposible el correcto funcionamiento de una sociedad democrática.

La responsabilidad penal es un tipo muy particular de responsabilidad jurídica, todavía más estricta, garantista y subjetivista que otras modalidades dentro del ámbito del Derecho, como la responsabilidad contractual, la responsabilidad por daños o, no digamos, la responsabilidad de la Administración. Y, por supuesto, todavía más alejada de la responsabilidad empresarial y, especialmente, de la responsabilidad política, que está prácticamente en sus antípodas.

La responsabilidad penal viene caracterizada por exigencias muy estrictas, no solo por la fuerte carga de reproche moral que implica, sino porque conlleva una pena que puede ser de privación de libertad, que no es poca cosa. Es, por ello, una responsabilidad a posteriori, es decir, constituye una respuesta del Estado a un acto concreto localizado en el pasado; acto, además, tipificado de manera precisa por la ley (principios de tipicidad y legalidad); fuertemente subjetiva, en cuanto el acto debe ser personal, voluntario y culpable, sin que se admita la responsabilidad vicaria por actos de otro; y que exige una prueba concluyente a través de un proceso reglado con todas las garantías. Por último, en la atribución final de responsabilidad no pueden concurrir motivaciones utilitaristas o consecuencialistas que relajen estas exigencias en aras a la paz social.

La responsabilidad política difiere completamente en todos esos puntos, y la circunstancia de que los acontecimientos que la motivan se pongan de manifiesto públicamente a través de una investigación criminal no debería en absoluto confundirnos.

La responsabilidad política reúne simultáneamente las notas de a priori y a posteriori. Es decir, a nadie le obligan a asumir un cargo público. Con su aceptación, el político asume una responsabilidad a priori que es desempeñarlo con imparcialidad en beneficio de los intereses generales. Por eso su responsabilidad tiene una nota de mayor objetividad, porque si esos resultados no se alcanzan, independientemente de la concreta culpabilidad del gestor, nace automáticamente una responsabilidad a posteriori por ese fracaso. Esta responsabilidad puede ser de distintos tipos, entre ellos el cese y la dimisión, que, por muy dolorosa que sea para algunos, no es algo homologable a entrar en prisión. Ello implica, también, que la causa concreta de ese fracaso no tenga necesariamente que determinarse en relación a un acto subjetivo personal y concreto perfectamente tipificado que sea objeto de una prueba concluyente con todas sus garantías. De hecho, también puede ser debido a la conducta de otros por los que se deba responder, al estar incardinados en la organización que uno dirige. Por supuesto, si además existe un comportamiento personal culpable o gravemente negligente, la cosa todavía es más clara, pero como este requisito no es imprescindible, tampoco puede serlo su prueba irrefutable. Por último, a la hora de asignar este tipo de responsabilidad hay que tener muy presente la necesidad de defender el prestigio de las instituciones y su funcionamiento adecuado y libre de sospechas en aras al interés público, en este caso absolutamente prevalente al interés particular del político por continuar en el cargo.

Veamos ahora el caso de Mónica Oltra, distinguiendo los hechos ya probados de los probables alegados por la acusación.

Sabemos que Luis Eduardo Ramírez, marido en ese momento de Mónica Oltra, fue denunciado por una menor por abusar de ella en un centro de acogida concertado con la Generalitat del que era educador, siendo la Consejería dirigida por su mujer la competente en materia de tutela de menores (posteriormente fue condenado a cinco años de prisión por esos hechos). Sabemos que ni desde el centro de acogida ni desde la Consejería se puso en conocimiento ni de la Policía, ni de la Fiscalía de Menores, ni de la Administración de Justicia los presuntos abusos, luego confirmados por la Justicia. Sabemos que el marido fue suspendido solo unos días, mientras la niña era evaluada por una psicóloga de la Sección del Menor de la Consejería de Igualdad, que determinó que no era verosímil su denuncia, por lo que la reincorporación del agresor a su puesto de trabajo la colocó en una situación de riesgo evidente.

Sabemos que hay que esperar cuatro meses desde esos acontecimientos para que el caso trascienda fuera de la Consejería, concretamente cuando aprovechando la presencia de dos agentes de policía en la residencia, la menor les desvela de nuevo el caso del abuso por un trabajador: «Un tal Luis, del cual no quiere decir más y del que le cuesta hablar por el temor que éste le suscita, ya que tiene una familiar que es un cargo importante dentro de una Consellería y que la misma sale por la tele». Sabemos que, una vez que el caso trasciende al Juzgado, se abrió un expediente informativo por la Consejería concluyendo que el testimonio de la menor no era creíble.

Podemos presumir como muy probable que la Sra. Oltra estuviese perfectamente informada de estos hechos desde el primer momento. Señala la fiscal en su informe que «resulta difícilmente creíble que no lo pusieran en su conocimiento desde el momento inicial, y tanto más, cuando además su marido fue suspendido temporalmente». Sabemos también como algo cierto que todo el equipo técnico y director dependiente de la Consejería mantuvo siempre la misma versión de desacreditar la denuncia de la niña, por lo que para la fiscal resulta también muy probable que Oltra dictase una “orden verbal” para “desvirtuar la credibilidad de la menor”, y que el expediente incoado después de que el caso saltase a la luz se realizase con la finalidad principal de liberar de responsabilidades a la Consejería por su inacción. (Ver noticia de Público aquí).

En base a todo ello, el TSJCV, al que el instructor remite la causa dada la condición de aforada de la Sra. Oltra, sostiene que la exposición razonada elaborada por el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia relata “una serie de indicios plurales que en su conjunto hacen sospechar la posible existencia de un concierto entre la señora Oltra y diversos funcionarios a su cargo, con la finalidad, o bien de proteger a su entonces pareja (…) o bien proteger la carrera política de la aforada”. El TSJCV entiende, por tanto, que resulta procedente incoar diligencias previas “con el fin de investigar hasta qué punto esa sospecha inicial tiene la entidad suficiente como para permitir que el proceso pueda continuar su curso ordinario”. (Ver auto aquí).

Para condenar penalmente a la Sra. Oltra, lo alegado como probable deberá probarse cumplidamente en un proceso con todas las garantías; pero lo que no suscita la menor duda es que, desde un punto de vista político, el fracaso de la Consejería dirigida por dicha señora en un caso tan sensible como este ha sido monumental. Los hechos probados son más que suficientes para atestiguarlo, pero los probables también pesan en este ámbito. La desatención e indefensión de la menor, como consecuencia de la actuación por parte de la institución pública que la Sra. Oltra dirigía y debía protegerla, es digna de una película de terror. El fracaso sistémico de todos los profesionales dependientes directa o indirectamente de la Consejería que ella dirige y que intervinieron en el caso es indiscutible (y no se puede discutir porque hay una sentencia penal que lo acredita, confirmada en segunda instancia pese a que se haya recurrido ante el Tribunal Supremo). El desprestigio consiguiente para la institución pública teóricamente dedicada a proteger a los menores es gravísimo, máxime a la vista de la conexión familiar de la Sra. Oltra con el posteriormente condenado y la inevitable sospecha de favoritismo que tal cosa implica, aunque nunca llegue a probarse a los efectos de una condena penal. La Sra. Oltra debe dimitir no porque un Tribunal haya decidido investigarla, sino por los hechos probados y probables que han salido a la luz como consecuencia de esa investigación. Por mucho que luego no la enjuicien o la absuelvan -porque no cumpla las exigencias específicas de la responsabilidad penal- la dimisión en este caso es una exigencia inexcusable. Por último, si uno quiere dignificar la política, tampoco está de más ser consecuente y aplicarse a uno mismo lo que se ha exigido a los demás.

Por eso es tan importante distinguir la responsabilidad penal de la política, porque lo que está en juego es la salud y la credibilidad de nuestro marco institucional, clave para la subsistencia de un Estado democrático de Derecho. Resulta normal que los políticos no quieran verlo así. Las manifestaciones de la Sra. Ayuso pidiendo la dimisión al dar por probada la complicidad en el delito de Mónica Oltra son absolutamente rechazables y también hacen un enorme daño al Estado de Derecho. Pero lo que resulta inconcebible es que los ciudadanos no reaccionemos ante esta interesada confusión, y que incluso ilustres penalistas caigan en ella (quizás como consecuencia de cierta deformación profesional). Unas instituciones sólidas, eficaces y confiables, como venimos defendiendo en este blog desde su inicio, son el pilar fundamental de un Estado democrático. Es imprescindible protegerlas con todos los recursos a nuestro alcance. Por eso, si queremos alimentar el populismo anti institucional, la mejor vía, indudablemente, es confundir la responsabilidad política con la penal.

 

La regulación de las profesiones sanitarias (I): la titulación

Existen pocas dudas acerca de la relevancia de las profesiones sanitarias. Su directa relación con la salud de las personas las hace indispensables, de lo que puede seguirse que su regulación ha de acompasarse con la evolución constante de las Ciencias Salud, debiendo estar permanente actualizada.

En consonancia, la regulación de los planes formativos de las diferentes profesiones y sus especialidades, así como su formación continuada, entre otros extremos, ha de avanzar al tiempo que lo hacen las diferentes profesiones en sus conocimientos teóricos y aplicados. Hasta cierto punto, carece un tanto de lógica que algunas de las apuntadas cuestiones se atasquen o ralenticen en el plano normativo pero, al tiempo, se amplíe la cobertura de las necesidades sanitarias de todo orden en el marco del Estado social propio de España y la Unión Europea.

Ya Niklas Luhmann advirtió sobre los límites del Derecho en relación con las demandas y las decisiones de la Política, pero esa cuestión no es objeto de las presentes líneas. Sí cabe apuntar, en cualquier caso, que es labor de la política canalizar las demandas sociales para, tras el pertinente examen -análisis coste-beneficio, relación entre las diferentes demandas y prioridades de la acción pública, impacto presupuestario, entre otros-, articular normativamente las seleccionadas que, por definición, no pueden ser todas aquéllas. Y no solo porque, como es sabido, nada es gratis, sino porque no toda demanda social es igualmente atendible por los poderes públicos.

Siguiendo con esta línea de consideraciones, puede entenderse, sin especial dificultad, que las demandas de las profesiones sanitarias, por su íntima conexión en nuestro país con la prestación del servicio público de salud por las Comunidades Autónomas y el Estado, son de aquellas que han de ser especialmente examinadas y, en su caso, atendidas, por los poderes públicos competentes.

Las profesiones sanitarias se regulan en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, pudiendo acudir aún, entre otras disposiciones, a los vetustos artículos 2, 6 y 7 de la LOPS (así como también a su disposición adicional séptima que atribuye el carácter de profesionales sanitarios a determinados colectivos) para encontrar la relación de estas profesiones en España (junto a ellas están regulados los profesionales del área sanitaria de formación profesional, artículo 3 LOPS).

En particular, el artículo 2 dispone:

Artículo 2. Profesiones sanitarias tituladas.

  1. De conformidad con el artículo 36 de la Constitución, y a los efectos de esta ley, son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.
  2. Las profesiones sanitarias se estructuran en los siguientes grupos:
  3. a) De nivel Licenciado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley.
  4. b) De nivel Diplomado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.
  5. Cuando así resulte necesario, por las características de la actividad, para mejorar la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o asistencial al progreso científico y tecnológico, se podrá declarar formalmente el carácter de profesión sanitaria, titulada y regulada, de una determinada actividad no prevista en el apartado anterior, mediante norma con rango de ley.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, tienen carácter de profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental.

  1. En las normas a que se refiere el apartado 3, se establecerán los procedimientos para que el Ministerio de Sanidad y Consumo expida, cuando ello resulte necesario, una certificación acreditativa que habilite para el ejercicio profesional de los interesados.

Cabe calificar de “vetustos” a los indicados artículos 2, 6 y 7 de la LOPS porque siguen pivotando en la regulación de tales profesiones sobre la distinción entre licenciados y diplomados, ampliamente superada por la adaptación del ordenamiento nacional al Plan Bolonia, fruto de la cual fue la insuficiente introducción de la disposición adicional undécima en la LOPS (“Las referencias que en esta ley se hacen a los licenciados y diplomados sanitarios se entenderán realizadas también a los graduados universitarios, de acuerdo con la normativa de ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales”) por el Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Precisamente en el empleo por esa disposición adicional del adverbio “también” podría adivinarse que en 2011 se pensaba en la adición del título de graduado a los de licenciados y diplomados; la evolución ha demostrado que esa convivencia ha tornado en sustitución.

El tratamiento de esta cuestión también obligaría a tener en consideración el artículo 13.2 (Cuando así se estime necesario, para conseguir una mayor adecuación de la formación de los profesionales a las necesidades del sistema sanitario, a los avances científicos y técnicos, o a las disposiciones de la Comunidad Europea, el Ministro de Sanidad y Consumo podrá, previo acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, instar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para que inicie el trámite de establecimiento de nuevos títulos o de revisión e incorporación de nuevas áreas de conocimiento en las directrices generales de los planes de estudio que correspondan).

Pero es que, además, la propia LOPS prevé la adaptación de su régimen a la regulación de los títulos que contenga la legislación universitaria.

En concreto, en su disposición transitoria tercera, que se dedica a la “Definición y estructuración de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de formación profesional”, se establece que los criterios de definición y estructuración de profesiones sanitarias (…) que se contienen en los artículos 2 y 3 de esta ley se mantendrán en tanto se lleve a cabo la reforma o adaptación de las modalidades cíclicas a que se refiere el artículo 88 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para su adecuación al espacio europeo de enseñanza superior”. A lo que añade que, “una vez producida dicha reforma o adaptación, los criterios de definición de las profesiones sanitarias (…) y de su estructuración serán modificados para adecuarlos a lo que se prevea en la misma”.

Cuando se aprobó la LOPS, el artículo 88 de la LOU mantenía su redacción original, según la cual:

  1. No obstante lo dispuesto en el artículo 37, y con el fin de cumplir las líneas generales que emanen del espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, establecerá, reformará o adaptará las modalidades cíclicas de cada enseñanza y los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional correspondiente a las mismas.

Cuando estos títulos sustituyan a los indicados en el citado artículo 37, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, determinará las condiciones para la homologación de éstos a los nuevos títulos, así como para la convalidación o adaptación de las enseñanzas que los mismos refrenden.

Dicho artículo 37, por su parte, establecía:

Artículo 37. Estructura de las enseñanzas.

Los estudios universitarios se estructurarán, como máximo, en tres ciclos. La superación de los estudios dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, y según la modalidad de enseñanza cíclica de que se trate, a la obtención de los títulos de Diplomado universitario, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero y Doctor, y los que sustituyan a éstos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 88.

Pero tras la reforma de la LOU llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, este artículo 37 dispone que Las enseñanzas universitarias se estructurarán en tres ciclos: Grado, Máster y Doctorado. La superación de tales enseñanzas dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, a la obtención de los títulos oficiales correspondientes.

Por su parte, el artículo 88 establece lo siguiente:

Artículo 88. De las enseñanzas y títulos y de la movilidad de estudiantes.

  1. A fin de promover la más amplia movilidad de estudiantes y titulados españoles en el espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, adoptará las medidas que aseguren que los títulos oficiales expedidos por las universidades españolas se acompañen del suplemento europeo al título.
  2. Asimismo, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, establecerá las normas necesarias para que la unidad de medida del haber académico, correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, sea el crédito europeo.
  3. El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades fomentarán la movilidad de los estudiantes en el espacio europeo de enseñanza superior a través de programas de becas y ayudas y créditos al estudio o, en su caso, complementando los programas de becas y ayudas de la Unión Europea.

Por tanto, la remisión de la disposición transitoria tercera de la LOPS ya carece de sentido, pues la sustitución se efectuó con la reforma de 2007 del artículo 37, que fijó una estructura cíclica en tres niveles de las enseñanzas universitarias en grado, master y doctorado.

Como es obvio, las diferentes profesiones sanitarias han visto cómo sus programas formativos se han ido adaptando a la reforma de la legislación universitaria de 2007, que se completó con la aprobación del hoy derogado Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales.

Pero dicha adaptación no tuvo su lógica consecuencia en el plano legal, consistente en la reforma de la LOPS, para ajustarla a las indicadas modificaciones, con la lógica salvaguarda de los derechos de los poseedores de titulaciones extinguidas, por otra parte ya prevista en su momento en la disposición adicional cuarta del citado Real Decreto 1393/2007 y actualmente recogida en la disposición adicional primera del Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre, por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias y del procedimiento de aseguramiento de su calidad, que derogó a aquél.

Esa falta de adaptación de la LOPS revela una notable pasividad de los poderes públicos a la hora de abordar una cuestión de la relevancia de la expuesta, que debería ser atendida por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.

 

Contexto y significado de la ratificación por España del Convenio 189 de la OIT

Con el voto a favor de todos los Grupos Parlamentario, el pasado 9 de junio se aprobó por el Congreso de los Diputados la ratificación por España del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189). Esta ratificación supone la meta de un camino que se inició con dos reformas legislativas en 2011: la primera incluida en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que obligaba a los empleadores a dar de alta en la Seguridad Social a las personas empleadas del hogar familiar cualquiera que fuera la duración de su jornada de trabajo; la segunda aprobada mediante el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que actualizaba una regulación de la relación laboral especial de las personas empleadas del hogar familiar que databa de 1985. Ambas reformas preparaban la normativa española sobre trabajo doméstico para la ratificación del Convenio 189, que se había aprobado el 1 de junio de ese año por la 100.a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, con la excepción de dos aspectos, la indemnización por despido improcedente y el reconocimiento de la prestación por desempleo. Aunque en relación con ambos, el propio Real Decreto 1620/2011 establecía el plazo del 31 de diciembre de 2013 para dejar zanjada la elaboración de una regulación adecuada.

Desde entonces han venido reiterándose ante los sucesivos gobiernos y el Congreso de los Diputados solicitudes de ratificación del Convenio 189, pero siempre de manera infructuosa, porque aquella previsión de dejar zanjada la regulación adecuada de la indemnización por despido improcedente y la prestación por desempleo nunca se cumplió. Ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 24 de febrero de 2022, el que haya dado el impulso definitivo, dictaminando que España está incurriendo en una discriminación indirecta contraria a la Directiva 79/7/CEE por no reconocer el derecho a la protección por desempleo a las personas empleadas en el hogar familiar, en su gran mayoría mujeres. A partir de esta Sentencia se ha activado la ratificación del Convenio 189 y se ha prometido una nueva regulación de los dos aspectos que quedaron pendientes en la normativa de 2011.

Después de Italia, España es el segundo país de la Unión Europea con mayor número de personas trabajando en el hogar familiar. Según Eurostat, en España trabajaron más de 550 mil personas en 2021 en el hogar familiar. Una cifra coincidente con la de la Encuesta de Población Activa del primer trimestre de 2022, donde se cifra en más de 540 mil las personas que se dedican a esta actividad, pero alejada del último dato de afiliación a la Seguridad Social (mayo 2022) de 375.800 personas al servicio del hogar familiar. Todo lo cual tiene explicación.

Para empezar, no es extraño que España ocupe un lugar tan destacado en el ranking de empleos en el hogar familiar. Nuestro país, junto con otros del sur de la Unión Europea, tienen un modelo de Estado de Bienestar calificado por los estudiosos del tema como “familiarista”, en el sentido de hacer responsables de las tareas de cuidado (de menores, mayores, personas dependientes) a las familias. Ello se ve claramente en el gasto social dedicado a estos fines, donde España ocupa un lugar destacado, pero en la cola baja de los países de la Unión Europea. Es decir, que existe una relación directa entre el bajo gasto social dedicado a las familias y el alto porcentaje de trabajo doméstico. Dada la escasez de inversiones en infraestructuras públicas de cuidado, las familias optan por el trabajo doméstico como fórmula para ello.

Ahora bien, para que ello resulte “rentable” debe ser una fórmula de bajo coste. Debe tenerse presente que las tareas de cuidado que recaen sobre las familias habitualmente las asumen las mujeres, dados los roles de género todavía muy presentes en nuestra sociedad. De esta forma, cuando las mujeres acceden al mercado de trabajo, necesitan que alguien las reemplace en sus tareas de cuidado en el hogar, ese es el papel fundamental del trabajo doméstico. Pero, como se dice, para que ello sea “rentable”, el coste del trabajo doméstico debe “compensar” en el sentido de no representar mucho más de lo que las propias mujeres reemplazadas ganan en el mercado de trabajo. Esta lógica siempre ha presionado a la baja las condiciones de trabajo en el servicio del hogar familiar.

Hacer que sus costes no sean excesivos para que “compense” como fórmula de reemplazo del trabajo de cuidado de las mujeres de la familia. Es la lógica que explica que, en el Real Decreto 1620/2011, la indemnización por despido improcedente se establezca en 20 días de salario por año de servicio (y no en 33 días de salario por año de servicio) y que no se reconozca a las personas empleadas en el hogar familiar, mayoritariamente mujeres (90% del total son mujeres), la protección por desempleo. Esto es, evitar que ello suponga un coste excesivo para las familias y que, en alguna medida, ello pueda desincentivar el acceso de las mujeres al mercado de trabajo. Pero piénsese bien lo que esto significa: que para que no se desincentive el acceso de algunas mujeres al mercado de trabajo haya otras tantas mujeres trabajadoras del empleo del hogar familiar que tienen peores condiciones de trabajo.

La lógica del ahorro de costes también presiona hacia la informalidad del trabajo doméstico o, dicho claramente, a que haya un importante porcentaje de trabajo doméstico que se realiza “en negro”. Esta es la razón de la diferencia entre las cifras de personas trabajando en el hogar familiar de la Encuesta de Población Activa (que mide ocupación) y de afiliación a la Seguridad Social (que únicamente registra a quienes están dados de alta y cotizando). No es una medición oficial, pero suele entenderse que la diferencia entre ambas cifras es el número de personas que están trabajando en el hogar familiar sin dar de alta y sin cotizar a la Seguridad Social, más de 160 mil en España (en torno a un 30% del empleo en este sector). Ello puede suponer un ahorro de costes para las familias, pero, nuevamente, tiene consecuencias negativas para las personas que realizan este trabajo. Un informe reciente de la OIT denuncia que únicamente el 6% de las y los trabajadores domésticos en el mundo tienen acceso a una protección social completa, lo que significa que la gran mayoría de ellas y ellos no lo tienen, precisamente por haber trabajado de manera informal. Para que se entienda bien, estoy hablando de no tener acceso a pensiones, entre otras, de invalidez o jubilación.

Bien, es todo lo anterior lo que quiso remediarse con la aprobación del Convenio 189 de la OIT y con la invitación a los Estados Miembros de esta organización internacional a ratificar el mismo. Dicho en términos muy generales: garantizar que las personas que trabajan en el hogar familiar tengan los mismos derechos laborales y la misma protección social que el resto de las personas trabajadoras. Tal es el significado de la ratificación del Convenio 189 por España. Cuando lo haga de forma efectiva, se sumará a los 35 países miembros de la OIT que ya lo han ratificado (entre los europeos están Alemania, Bélgica, Finlandia, Irlanda, Italia, Malta, Noruega, Portugal, Suecia y Suiza) y el Convenio entrará en vigor, de acuerdo con los previsto en su artículo 21.2, 12 meses después.

El significado de la igualdad de derechos laborales y de protección social de las y los trabajadores domésticos que pretende el Convenio 189 está presente en todo su articulado, pero queda patente en sus artículos 6 y 14. El primero insta a todo Miembro (que lo haya ratificado) a que adopte “medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decentes”. El segundo exhorta a todo Miembro (que lo haya ratificado) a que adopte “medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social”. Es por ello por lo que España estará obligada, en las próximas fechas, a establecer la misma indemnización por despido improcedente para las personas que trabajan en el hogar familiar que la que tienen el resto de las personas trabajadoras y, sobre todo, a reconocer el derecho a la protección por desempleo de estas personas como ya está reconocido para el resto de las personas trabajadoras.

Dos apuntes más para terminar. El Convenio 189 no desconoce que el hogar familiar es un lugar de trabajo especial y no siempre comparable a una empresa. Ello es especialmente visible en los artículos 13.1 y 17.2 dedicados, respectivamente, a la garantía de la salud y seguridad en el trabajo y a la actuación de la inspección de trabajo a fin de controlar el cumplimiento de las normas laborales respecto de las personas que trabajan en el hogar familiar. En ambos casos, llama a actuar “teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico”. Por otro lado, es cada vez más habitual que el trabajo doméstico no se contrate directamente entre la familia y una persona que trabaja en el hogar familiar, sino mediante una empresa de servicios o una plataforma. En estos casos donde el trabajo doméstico se “industrializa”, es la empresa o plataforma (y no la familia) la que asume la condición de empleador en una relación de trabajo con la persona que realiza el trabajo que ya no es especial sino ordinaria o común y, por ello, a la que se aplican los mismos derechos laborales y de protección social que al resto de personas trabajadoras, no por la mediación del Real Decreto 1620/2011 y el Convenio 189 de la OIT, sino por aplicación directa del Estatuto de los Trabajadores.

Crédito al consumo a través de plataformas intermediarias: fallos regulatorios y reformas equivocadas ¿Un caos premeditado?

La innovación tecnológica (Web2.0) ha sido, entre otros factores, la responsable de que emerja un nuevo modelo de mercado gracias a las denominadas “plataformas intermediarias en línea” que han dado lugar a la denominada “economía de la plataforma”. El tema ya lo he tratado en otros posts aquí, aquí y aquí.

Basta recordar al lector que cualquier servicio puede ser contratado a través de plataformas intermediarias: alojamiento, transporte y también la prestación de servicios financieros, incluida la concesión de crédito. El esquema de la contratación con la plataforma intermediaria es el mismo, cualquiera que sea el servicio ofrecido: un usuario obtiene financiación, no de una única fuente, sino de varios otros usuarios, con los que la plataforma denominada de financiación colectiva o participativa (crowdfunding) lo pone en contacto, a través de internet. El operador de la plataforma no es quién concede la financiación, sino que su servicio se limita a la puesta en contacto de prestamistas y prestatarios y a la predisposición de los contratos entre ellos.

La “novedad” de esta tecnología, que se enmarca en el fenómeno Fintech, es que la economía de plataforma intermediaria genera, en muchos casos, un mercado horizontal, entre iguales (peers). No es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo, actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y procura tal bien o servicio a un empresario.

Que haya medios de financiación alternativa a la bancaria es bueno para la economía, pues hace menos vulnerables a empresas y particulares a las crisis bancarias, que parece que ya se asumen como inevitables. De todos es sabido la importancia de la financiación para el crecimiento económico y por ello no debe existir solo una “puerta” a la que llamar para obtenerla. Esto es muy claro para empresarios, pero también para la financiación al consumo, que no debe ser menospreciada. Sin consumo no hay crecimiento. En un contexto de salarios bajos como el que vivimos, el consumo se mantiene gracias al flujo del crédito, que es estimulado por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político. La única forma de que se siga manteniendo un nivel de consumo que haga crecer el PIB, con unos salarios lamentables como los que tenemos en España, es incentivando el crédito.

Por eso, en España se es reticente a establecer un sistema de información crediticia con datos positivos (tema que analicé aquí), porque la reducción de las asimetrías de información, que facilita que el prestamista pueda distinguir mejor entre buenos y malos pagadores, puede dejar fuera del mercado de crédito a personas ya endeudadas. Lo que está claro es que los gobiernos necesitan y facilitan el crédito al consumo. Otra cosa es -adelanto ya-  que se quiera reservar este mercado a la banca tradicional.

Por ese interés en favorecer canales de financiación a empresas y consumidores, España fue uno de los países pioneros en regular, en 2015, las plataformas de financiación participativa de préstamos en la Ley de fomento de financiación empresarial. El objetivo era canalizar y distribuir el riesgo de crédito entre muchos prestamistas (que la ley llama inversores) a quienes una plataforma en línea pone en contacto con los demandantes de financiación, a través de una plataforma digital.

También por este interés, las instituciones europeas se han dado prisa en regular la financiación participativa en el Reglamento relativo a proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de 7 de octubre de 2020 (en adelante, RPSFP). Sin embargo, y sorprendentemente, el Reglamento europeo deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumo, a pesar de ser la forma de financiación predominante en la UE. Como ya señalé en este post, la exclusión del crowdfunding al consumo no tiene una justificación razonable. Es el modelo de crowdfunding que más recauda, y no es verdad que su problemática estuviera cubierta por la Directiva de crédito al consumo, ya que esta solo se refiere a las relaciones entre prestamista empresario y prestatario consumidor (B2C). Y lo cierto es que los problemas se plantean cuando el inversor es un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) y cuando es un préstamo entre consumidores (C2C).

Efectivamente, ¿qué pasa cuando un particular presta a otro a través de una plataforma? ¿Qué normativa rige ese contrato? Se trata de un contrato de adhesión entre particulares al que, por ejemplo, no le sería de aplicación la normativa de cláusulas abusivas. No existe la típica relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) ¿Qué papel asume la plataforma cuando es la que establece y redacta las cláusulas de un contrato de adhesión en el que no es parte? Hay “agujeros regulatorios” clave cuando nos encontramos entre particulares que se financian a través de una plataforma. Recuérdese que el operador de la plataforma se limita a intermediar y, teóricamente, no es el que presta.

Pues bien, la Propuesta de Directiva de crédito al consumo que se está tramitando en la actualidad (publicada el 30 de junio de 2021) incluye una regulación de las plataformas de financiación participativa a consumidores, con objeto de “corregir esta exclusión y aportar claridad jurídica sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios de financiación participativa cuando un consumidor desea obtener un crédito a través de un proveedor de servicios de crédito de financiación participativa”.

La normativa propuesta no puede ser más confusa, pues contempla la posibilidad de que el proveedor de servicios de financiación participativa actúe como prestamista (es la plataforma quién facilita directamente crédito a los consumidores) y también como intermediario de crédito (la plataforma facilita la concesión de créditos entre prestamistas que actúan, o no, en el ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional y los consumidores).

Esto es perturbador, porque, para poder calificar un servicio como propio de una plataforma intermediaria de financiación participativa, conforme al concepto establecido en el Reglamento europeo, es de esencia que la plataforma sea un mero intermediario y no actúe directamente como prestamista. De ahí que el Reglamento prohíba al proveedor de la plataforma tener participación en las ofertas de financiación participativa que publica (art. 8.1) escenario opuesto al que la Propuesta de DCC contempla.  Y ello a pesar de que define los servicios de crédito de financiación participativa como “servicios prestados por una plataforma de financiación participativa para facilitar la concesión de créditos al consumo”. O prestan o intermedian. Las dos cosas no.

Lo que merece ser resaltado es que los contratos de préstamo entre particulares (C2C) que vienen posibilitados por las plataformas intermediarias quedan fuera del ámbito de aplicación de la Propuesta de DCC. Así, se dice expresamente que: “No se aborda la protección de los consumidores que obtienen créditos a través de plataformas de préstamo entre particulares, ya que dicha modalidad no se ajusta a la lógica de la propuesta. Por lo tanto, la protección de los consumidores que invierten a través de estas plataformas y las responsabilidades de las plataformas con respecto a estos consumidores se evaluarán en otro contexto y, si procede, serán objeto de una propuesta legislativa”. Por lo tanto, aquello que requiere de una regulación urgente porque no le es de aplicación el acervo comunitario de protección del consumidor, queda fuera de la propuesta europea.

La dispersión normativa de nuevo se ceba con la protección del consumidor. Los préstamos concertados a través de plataformas en los que el prestamista sea un empresario (B2C) entran en el ámbito de la Propuesta de DCC. Las relaciones C2C quedan fuera y serán objeto de otra regulación específica. Así lo ha confirmado el Consejo de la UE en su análisis de la Propuesta en el que sugiere que el crédito C2C sea objeto de otra iniciativa.

 

Dos fallos, por tanto, creo que se están cometiendo respecto de la financiación alternativa a consumidores:

  • Fue un error excluir el crowdfunding al consumidor del Reglamento europeo de Crowdfunding.
  • Es otro error dispersar la regulación del crowdfunding al consumo en varias normas:
    • Para contratos B2C se aplicaría la DCC
    • Para contratos C2C se aplicaría otra norma específica para esta modalidad.

En fin, de nuevo una proliferación normativa que contribuye al rompecabezas normativo de protección del consumidor.

Y mientras tanto ¿qué está haciendo el legislador español? Como en otras ocasiones y a diferencia de lo que ocurre en otros países, poco se habla en España de la financiación al consumo a través de plataformas. La LFFE contenía algunas reglas para consumidores que resolvían algunos problemas y que analicé aquí. Pues bien, el legislador español en breve acabará con esta regulación si se aprueba la contenida en el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas. Este texto deroga el actual Título V de la LFFE que regulaba las plataformas de financiación participativa a empresarios y consumidores y le da una nueva redacción distinguiendo entre plataformas armonizadas y no armonizadas. Las primeras se refieren a las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de financiación participativa (RPSFP).

Las no armonizadas son aquellas a las que no se aplica el Reglamento, entre las que se encuentran, como he dicho, las de financiación al consumo, así como las que intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros. Como consecuencia de ello, estas plataformas no pueden ofrecer servicios de intermediación en la financiación de forma transfronteriza, sino tan solo en el Estado miembro en el que operen. Consecuencia de ello es que, fruto de la regulación europea, las plataformas no compiten en el ámbito de la financiación al consumo.

¿Qué régimen se les aplica a las plataformas al consumo no armonizadas?

Aunque parezca una broma, el legislador español deroga la poca regulación que teníamos al respecto y en la nueva redacción que da al art. 55 LFFE dispone que “se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 y en esta ley”. Es decir, destruimos nuestra escasa regulación nacional en materia de financiación a consumidor y nos remitimos a un Reglamento que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumidor.

Me parece tremendamente censurable esta regulación proyectada. Da la impresión de que este caos normativoeuropeo y nacional en este tema es premeditado. Es como si se quisiera frenar el crecimiento espectacular que a nivel europeo estaba teniendo el crowdfunding al consumo, para que los consumidores solo puedan acudir a financiarse a la banca tradicional. Una regulación lamentable acaba con el éxito de estas Fintech de préstamos al consumo para que otros mantengan un nicho de mercado muy rentable. Reduciendo la competencia es como los consumidores seguiremos pagando un crédito al consumo de los más caros de la UE. Los cambios legales que se avecinan realmente harán que el crédito al consumo sea caro, contribuyendo todavía más a generar más sobreendeudamiento a los particulares.