Necesidad de reducir los sesgos de la judicatura

El sesgo cognitivo es una interpretación sistemáticamente errónea de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones (1). El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972 y desde entonces ha sido aplicado a numerosos campos (economía, finanzas, política) a los que no puede permanecer ajeno el Derecho (2). El DRAE lo define, a su vez como “error sistemático en el que se puede incurrir cuando al hacer muestreos o ensayos se seleccionan o favorecen unas respuestas frente a otras”.

Un sesgo cognitivo es, por tanto, un efecto psicológico que produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama en términos generales irracionalidad. El sesgo cognitivo supone, en definitiva, atribuir un peso desproporcionado a favor o en contra de una cosa, persona o idea en comparación con otra, generada por un prejuicio. Se trata, por tanto, de un concepto que debe ser tenido en cuenta en los procesos judiciales de cualquier clase, porque explica el motivo por el cual las sentencias de los jueces y la intervención de los Fiscales resultan tan disconformes con la razón.

Confieso, al respecto, que el título inicial de este artículo aludía a la necesidad de “eliminar” toda clase de sesgos en la Judicatura, pero tras dar muchas vueltas, me doy cuenta de que es algo bastante utópico, habida cuenta de la gran cantidad de sesgos cognitivos existentes, que todos tenemos (en mayor o menor medida) debido a lo cual me limito a pedir que se reduzcan aquéllos que realmente perjudican al desarrollo imparcial de sus funciones. Y aquí es donde se impone ya dar cuenta de esos sesgos que inciden muy negativamente tanto en la Judicatura, entre los que destaco los sesgos cognitivos de “financiación”, de “confirmación”, el “sesgo de riesgo cero”, el “sesgo de anclaje” y el “sesgo del precedente” (3). Evidentemente hay muchos más (casi un centenar) pero ahora voy a centrarme en los anteriormente indicados, comenzando por dar algunas nociones acerca de su significado y alcance (4).

Y lo hago con el ruego de que lo que escribo no se tome como una crítica indiscriminada hacia los jueces sino como un simple análisis sobre los riesgos de que diferentes “sesgos cognitivos” puedan perturbar el correcto funcionamiento de uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. En consecuencia, espero comprensión por parte de los propios jueces, con mis disculpas anticipadas por si alguno puede sentirse herido (aunque no señalo a nadie), pero vuelvo a advertir que los “sesgos cognitivos” afectan a toda clase de personas o profesiones, en mayor o menor medida. Bien entendido que esos sesgos cognitivos ni son universales (ni afectan a todos los jueces, ni a todas las decisiones) ni son inevitables (pues la mayor parte de los jueces los conjuran con serio esfuerzo de contención). Dicho esto -que considero muy importante- procedo a exponer el significado de los sesgos anteriormente señalados.

Así, el “sesgo de financiación” se refiere a la tendencia de un estudio científico o decisión guiada por la necesidad de apoyar los intereses del patrocinador financiero del estudio o de quien dependen los medios económicos de quien tiene que emitir un juicio. Por su parte, el “sesgo de confirmación” significa que solo hacemos caso a los datos que apoyan nuestras ideas y somos escépticos con la información que nos contradice. Lo vemos continuamente en economía, y en el Derecho en donde se suelen escoger los datos que confirman la opinión de la mayoría y se desechan los contrarios de modo más emocional que racional. En cuando al “sesgo de riesgo cero” Preferimos reducir los pequeños riesgos a cero, antes incluso que buscar soluciones alternativas que pueden ser más seguras. El “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas y viene a expresar que los individuos comienzan por un punto de referencia implícito (el ancla) y hacen ajustes para llegar a su propia evaluación.

Y finalmente, el más demoledor e imperante en la justicia administrativa: el sesgo del precedente (que no es sino mezcla de los sesgos de riesgo cero y de confirmación), o sea la tendencia a aferrarse acríticamente a lo que ya está juzgado por los pares o superiores. Este sesgo es conocido por los letrados que buscan ansiosos jurisprudencia como anzuelo al que pueda engancharse el juez cuando decide; el juez contencioso-administrativo se mueve en escenarios de incertidumbre elevada y por ello busca la seguridad en dos líneas sucesivas. Primero, si hay un precedente jurisprudencial y cuanto mayor rango y reciente sea, mejor. Segundo, si no hay precedente jurisprudencial, esa indagación de fuente a la que asirse le llevará a optar por la solución que le brinda la Administración frente a la del particular, pues aquélla está rodeada de una aureola de mayor confianza por la imparcialidad que se presume, y si hay que equivocarse, que lo sea acompañado del poder público en la caída. Evidentemente este poderoso sesgo solo entra en funcionamiento en aquellos escenarios en donde la duda jurídica o de hecho no se ha disuelto claramente.

Este último sesgo explica, por un lado, el frecuente “corta y pega” de muchas sentencias, y por otro lado, la orientación conservadora en el sentido de rechazo a innovar criterios jurídicos o cambiar orientación jurisprudencial. Estos son, al menos a mi juicio, los sesgos que deberían ser erradicados (o cuando menos, minorados) porque inciden, muy negativamente en la impartición de una verdadera Justicia.

Pero sigamos con el análisis en la Judicatura, haciendo especial referencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa que es donde yo me desenvuelvo habitualmente y de lo que puedo hablar con mayor conocimiento.  Porque, comenzando por el final, resulta sencillamente desesperante comprobar como una gran mayoría de los Jueces de esta Jurisdicción son claramente proclives a dar la razón a la Administración, al acoger sus pretensiones de desestimación de las demandas presentadas por los particulares. Nuevamente entra en juego el citado “sesgo del precedente” y referido a los casos difíciles, donde mentalmente resulta arriesgado opta por cambios de timón jurisprudencial o enfrentarse al criterio establecido por la administración pública. Eso es, desde luego, producto de toda una serie de factores distorsionantes de su verdadera función (que consiste, precisamente, en controlar a la Administración), como puedan ser el hecho de situarse en una “zona de confort” cuando la sentencia es desestimatoria, (ya que nadie les llamará la atención y no necesitarán más que acudir a la presunción de legalidad y veracidad).

La cantidad de procesos pendientes en este momento (de agobiante “saturación procesal”) contribuye a ello, dado que resulta siempre más cómodo y sencillo afirmar que “vista la prueba presentada no se acredita (tal o tal cuestión)”, para llegar a un Fallo preconcebido con un “iter” argumental mucho más sencillo que el que debería realizarse de acoger las pretensiones del particular. Y como no, ya centrados en la cúpula de la jurisdicción, (“last but non least”), el hecho de rendir oculta pleitesía de quien depende su carrera profesional, que es el propio Gobierno (por su notoria influencia en el CGPJ), aunque esto pretenda mantenerse como razón oculta, a pesar de que, en muchos casos, salta a la vista.

En todo lo anterior, confluyen los “sesgos” antes señalados. El “sesgo de financiación” haría referencia a esto último (deseo de agradar al Gobierno), lo mismo que el “sesgo de riesgo cero” alude a la comodidad de dar la razón a la Administración. Por su parte, el “sesgo de confirmación” viene a representar la desviación correspondiente en seguir la corriente dominante, de modo que al observar que otros Jueces suelen dar la razón a la Administración, surge la tendencia a actuar de la misma forma (5). Finalmente, el “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas o lo que Kahneman denomina pensamiento o razonamiento rápido (6), y que suele ser la presunción de legalidad y veracidad de cuanto hace y dice la Administración. Como si tales principios fuesen el final de un razonamiento cuando no constituyen más que las premisas de partida del mismo.

He dejado aparte los posibles sesgos de inclinación política en los jueces, y evidentemente, no porque sea un asunto menor sino porque puede tener cabida en los sesgos seleccionados y porque es el tipo de sesgo más peligroso de todos, dado que puede conducir a la comisión de un delito de prevaricación. Advertiré que este sesgo no entra en juego en todos los jueces ni en todos los asuntos, sino solamente en algunos jueces marcados por lealtades de origen inconfesable y en relación a concretos asuntos lastrados de carga política (es evidente que no entra en juego al enjuiciar una multa de tráfico por un humilde juzgado contencioso-administrativo, pero puede arrancar cuando se enjuicia un reglamento tributario por la Sala tercera si cae en Secciones con composición delicada).

La imparcialidad de los jueces (desde una perspectiva política) es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y su preterición es, ciertamente, algo muy grave que debe ser evitada y perseguida (si tiene lugar) por todos los medios. Rodrigo Tena tiene un excelente trabajo sobre el tema, al que me remito ahora, no sin dejar de hacer algunas puntualizaciones sobre lo que dice (7). Pero antes, no me resisto a citar algunos párrafos de sus conclusiones en donde se pone de manifiesto lo siguiente: “Podemos concluir, entonces, que en un sistema político que se rige por el imperio de la ley democrática, es muy aconsejable que los jueces hagan un verdadero esfuerzo por dejar su ruido y sus sesgos en casa e intenten controlarlos al máximo a la hora de aplicar las leyes aprobadas por la ciudadanía. Y prosigue diciendo: “De otra manera, si se permitiese que jueces conservadores frustren en la práctica la aplicación de leyes que les parecen demasiado progresistas, o a la inversa, que los progresistas hagan lo propio con las que les parecen conservadoras, se estaría desvirtuando claramente la voluntad popular y dejaríamos de estar sujetos a un gobierno de leyes para pasar a estarlo a otro de hombres” (8).

No obstante, y por lo que concierne de forma específica a los Jueces de lo Contencioso administrativo, en mi opinión (y conforme a la experiencia que tengo), no creo que resulte significativo el denominado “sesgo ideológico”, sino, como ya he expuesto, el conjunto de otro tipo de sesgos mediante los cuales se tiende a “proteger” a la Administración, del signo político que sea (bien por comodidad, bien por temor o “servilismo” al poder en sus manifestaciones más graves y patológicas). Esto apenas ha sido estudiado en la literatura jurídica española, (a diferencia de lo que sucede en el Derecho anglosajón) y debería, al menos, hacernos pensar al respecto, como ha hecho Michelle Taruffo respecto a Italia (9).

Pero el grito aislado de unos cuantos juristas no resultará suficiente, sobre todo en un momento en el que, el propio gobierno intenta “colonizar” a los jueces (que son el último reducto de la separación de poderes y, por tanto, de la democracia). Se convierten los nombramientos discrecionales de algunos magistrados de la sala tercera y de cargos gubernativos judiciales en arbitrarios, o al servicio de lealtades y conjuras desconocidas para la comunidad de juristas, olvidando que un Estado de Derecho impone “tolerancia cero” contra la colonización judicial por motivos políticos o clientelares. De modo, que animo a los Jueces “valientes” a que levanten la antorcha de su propia independencia de cualquier Gobierno (sea cual sea su color político) porque, de otro modo, el buque se nos irá a pique …Saludos a todos sin perder mi sonrisa etrusca, por mucho que soplen malos vientos para la auténtica libertad y para el Derecho.

 

NOTAS:

 

  1. Sobre los conceptos de “sesgo” y “ruido” ya escribí hace poco en el post titulado DEMASIADO SESGO Y RUIDO EN NUESTRO DERECHO: ASÍ NO … que `puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/demasiado-sesgo-y-ruido-en-nuestro-derecho-as%C3%AD-villar-ezcurra/
  2. Kahneman; “RUIDO. Un fallo en el juicio humano”. Ed. Penguin Random House Grupo Editorial. 2021.
  3. Arturo Muñoz Aranguren (“La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano. Una aproximación”) utiliza otros sesgos como son: i) el de la representatividad representativeness), ii) el de la disponibilidad (availability), iii) el de anclaje y ajuste (anchoring), iv) el sesgo retrospectivo (hindsight bias), y v) el sesgo de confirmación (confirmation bias). Vid: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/820_es.pdf
  4. Hay numerosos estudios acerca de los diferentes tipos de sesgos, pero me remito, por su sencillez a las explicaciones que se ofrecen en el siguiente link: https://ceciliacorespsicologa.es/50-sesgos-cognitivos/
  5. Basta con repasar las sentencias de los Juzgados Centrales, dictadas en los últimos años para darse cuenta de esta evidencia.
  6. Kahneman “Pensar rápido, pensar despacio”; Ed DEBATE 2012. En Pensar rápido, pensar despacio, Kahneman nos ofrece una revolucionaria perspectiva del cerebro y explica los dos sistemas que modelan cómo pensamos. El sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, mientras que el sistema 2 es más lento, deliberativo y lógico. Kahneman expone la extraordinaria capacidad (y también los errores y los sesgos) del pensamiento rápido, y revela la duradera influencia de las impresiones intuitivas sobre nuestro pensamiento y nuestra conducta.
  7. Vid: “El sesgo ideológico de los jueces españoles” en el blog Hay Derecho: https://www.hayderecho.com/2021/10/27/el-sesgo-ideologico-de-los-jueces-espanoles/
  8. A tal fin, Rodrigo Tena nos recuerda la labor de las comisiones del Consejo de Europa dedicadas a estos asuntos, singularmente el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) y las conclusiones del citado Grupo en su Informe de septiembre de 2021. En dicho Informe se denuncia que en los órganos colegiados que nombran jueces, al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces nombrados por sus pares; y, posteriormente, a la hora de que esos órganos realicen los correspondientes nombramientos para los tribunales superiores, solo se puede tener en cuenta el mérito y la capacidad de los candidatos, y no su tendencia ideológica. Un sistema de designación objetiva, que se respeta escrupulosamente en toda Europa (salvo en Polonia y en España) y que parece ser el más adecuado para no fomentar sesgos ideológicos en la judicatura que coadyuven a tergiversar la aplicación de las leyes.
  9. Michele Taruffo; Universidad de Pavia; JUECES Y POLÍTICA: DE LA SUBORDINACIÓN A LA DIALÉCTICA, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 22, pp. 9-18, 2005, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2005, que puede leerse en el siguiente link: https://www.redalyc.org/journal/3636/363635644001/html/

 

8 comentarios
  1. jose eugenio soriano
    jose eugenio soriano Dice:

    excelente trabajo. Algunas ideas: a) que nos empecemos a acostumbrar a citar las Sentencias por el nombre del Iuez Ponente, no por «la Sala » o «el Tribunal». Así debería comenzar una exigencia de clasificación más popular y conocida de los Jueces y Magistrados al menos entre los Abogados y académicos de «quien es quien» y aprenderíamos a potenciar los Votos Particulares, algo esencial en un Estado de Derecho. Igualmente serviria para demostrar que lo de la «deliberación» resulta casi siempre una reunión en que «bombero no pisa manguera de otro», es decir, «tú pon tu sentencia y yo no me meto y luego tú no te metas con la mía». Hay sesgos de grupo también. B) Hay que exigir desde los Colegios de Abogados (si alguno se atreve) a que el CGPJ haga pública todas las sentencias, que con inteligencia artificial hoy no tiene sentido que no las tengamos y que exija mayor respeto a la labor de los Abogados (por ejemplo no abusando de la Administración electrónica y echandole al Abogado 123 documentos sin siquiera rotular obligando así a estar días y días abriendo y denominando esos archivos; o que sentencias que inclusive son parte de un programa piloto no esten al alcance de todos) c)Hay que lograr que alguien (Fundacion por ejemplo) haga estadísticas que demuestren lo que Jose Luis muestra y conoce bien: que el verdadero abogado del Estado está detrás del estrado principal y ya tambien respecto de los letrados autonomicos. Y para ello hacer estadísticas personalizadas, que incluyan con cada juez el número de casos que dan o no la razón a la Administracion, y en su caso, si la sentencia se ha ejecutado (que esa es otra) A mí, entre inadmisiones, desestimaciones e inejecuciones se me van tres cuartas partes de mi labor y compruebo que exactamente igual en tantos compañeros con los que hablo, alguno, ex abogado del Estado en la excedencia que me dice que en definitiva la quinta columna de la Administración está en la Sala…

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  2. JOSE LUIS VILLAR
    JOSE LUIS VILLAR Dice:

    Muchas gracias, Jose Eugenio. Me parece una idea genial comenzar a citar las senyencias indicando su ponente. De este modo podemos dismunuir unos cuantos sesgos de la judicatura. Cordial abrazo !!!

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  3. alertador de sesgos franquistas
    alertador de sesgos franquistas Dice:

    Enhorabuena José Luis
    por tu valiente artículo abolicionista del sesgo ideológico totalitario franquista atado y bien atado a los Principios fundamentales del Movimiento mediante el famoso Juramento de Adhesión y Lealtad al Poder Absoluto del Jefe, Caudillo, Partido y de pureza perpetua disciplinaria del art.30.1.e DLFCE 1964 como requisito esencial de acceso a empleo publico de jueces, fiscales, abogados del estado, letrados del consejo de estado, del TC,TCU, catedráticos, conserjes jurando o prometiendo

    «no haber sido separado de servicio, ni despedido,…»

    Este Juramento de Exclusión Totalitaria Anticonstitucional J.E.T.A. Franquista descalifica a 3 millones de empleados públicos depuradores- depurados que deben abjurar del mismo , responder de sus actuaciones depuradoras, e indemnizar a los depurados, debiendo ser cesados como Jueces,Fiscales,Vocales del CGPJ, Catedráticos, Magistrados TC,TCu, Consejo de Estado, Rectores de universidad…por incumplir y hacer incumplir la Constitución y Directivas UE, y perjudicar los Fondos Next Generation al mantener vigentes las sanciones perpetuas de separación de servicio de los Tribunales de Honor prohibidos por art.26 Constitución.

    Recomendamos la lectura del artículo de Rodrigo Tena titulado «el sesgo ideológico de los jueces españoles» y del libro de Francisco Bastida » Jueces y Franquismo», el artículo de Paloma Aguilar, catedrática de Ciencia Política de la UNED, «Jueces , represión y justicia transicional en España, Chile y Argentina», del año 2013.

    Este requisito franquista vicia de nulidad radical todas las oposiciones, listas, temarios, tribunales…de jueces, fiscales, LAJ, médicos, policías, docentes,….abogados del estado….catedráticos…

    Recomendamos los artículos abolicionistas del art.56.1.d EBEP 7/2007 declarado anticonstitucional por el mismo Jordi Sevilla y suscritos por Leopoldo Tolivar, Antonio Arias y Sevach.

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  4. Patricia Siguero de Unzúe
    Patricia Siguero de Unzúe Dice:

    El sesgo a nivel de Violencia de Género, y en Derecho de Familia, tanto en juzgados como en equipos psicosociales está muy presente.
    Es muy difícil desvincular a un equipo psicosocial del sesgo. No suelen ser imparciales en un 90% de los casos y, por ende para los jueces, esos informes en la mayoría de las veces, suelen ser vinculantes. El sesgo en la rama del Derecho de Familia es muy acusado y ligado a favor del género femenino. No debería ser así, pero en mi experiencia como profesional de esa rama del derecho, nunca se han dado situaciones diferentes a la imparcialidad total
    Esto implica un problema muy grave con el que nos enfrentamos los abogados que llevamos la defensa de hombres. Vemos en su mayoría, condenas, órdenes de alejamiento, retirada de custodia de hijos menores y más … realizadas bajo un sesgo de género brutal. Siendo muy difícil deshacer el sesgo judicial. Son carreras de fondo, agotadoras emocionalmente para nuestros clientes varones. En donde de ante mano, saben que van a perder sus casas, sus hijos y más (su honor).
    En resumen y para lo que concierne al derecho de Familia y la Ley de VG, el sesgo es acentuadisimo a favor del género femenino.
    Esperando que poco a poco las cosas vayan cambiando, los abogados que llevamos estos asuntos, seguiremos luchando por que no se siga violando la presunción de inocencia de los varones y, que los sesgos en su contra, se modifiquen

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  5. JR Chaves
    JR Chaves Dice:

    Estupendo y valiente análisis, José Luis. Muestras la superación del silogismo clásico del juez al que le dan los hechos, aplica el derecho y brota la conclusión de la sentencia. Nos desvelas que hay influencias y sesgos de muy variada índole que son inevitables y que, ciertamente, influyen por mucho que queramos aferrarnos a la idea de una justicia ciega, fría y racional. Un espejismo. Estamos ante un gran reto de la ciencia del derecho, y particularmente de la procesal: descubrir y poner coto a las contaminaciones del recto juicio del juez. Con tus palabras ofreces a los abogados algunas de estas sombras sobre el acierto judicial, aunque es difícil generalizar o sentar el mayor o menor peso de unas u otras. Cada día la psicología forense gana peso en los pronósticos judiciales aunque no queramos aceptarlo.

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    • JOSE LUIS VILLAR EZCURRA
      JOSE LUIS VILLAR EZCURRA Dice:

      Muchas gracias por tus esperanzadoras palabras, José Manuel. En la Jurisdiciión contencioso administrativa en donde ambos nos desenvolvemos,, los sesgos no desaparecerán hasta que los Jueces y Magistrados no se convenzan que no solo es el particular demandante quien tiene que demostrar que la Administración no ha actuado conforme a Derecho sino que tal misión también les corresponde a ellos. A ver si, entre todos, lo conseguimos y dejamos de tener AAPP inmunes !!!! Cordial abrazo !!

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  6. O'farrill
    O'farrill Dice:

    En cualquier actividad pública al servicio del Estado (no el gobierno) debería llegarse con el «dejar fuera toda esperanza de parcialidad personal»., atendiendo a intereses particulares y mednos acún doctrinarios tal como denuncia Patricia en los juzgados de familia.
    El «papelón» que están haciendo los cuerpos del Estado (todos, salvo excepciones personales) en su actitud servil hacia los gobiernos (que premian o castigan) ya no puede esconderse tras supuestas «razones de Estado». Es más, deben denunciar muchos casos por su inconstitucionalidad negándose a ser cómplices.
    Pero… ¿qué pasa cuando la propia jefatura del Estado parece plegarse a sancionar normas luego declaradas inconstitucionales?
    Hay un gran problema de fondo en la separación efectiva de poderes, en la elección de verdaderos representates políticos y en las funciones que cada poder «emanado de la soberanía nacional» deben llevar a cabo.
    Todo lo demás son distracciones en el camino. Por eso abundan.
    Un saludo.

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