Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: “Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la “alteración de las circunstancias” -el tradicional rebus sic stantibus– y la del “riesgo imprevisible”- grundgeschaft” pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de “circunstancias sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la “revisión de precios” encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft“), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación “desproporcionadamente lesiva” para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar …

NOTAS

1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).

Jose Luis Villar Ezcurra

Doctor el Derecho por la UCM. Ex Letrado del Banco Hipotecario de España y ex Letrado de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor Titular de Dº Administrativo en la UCM. Profesor del Master en Gestión de Infraestructuras. Equipamientos y Servicios impartido por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Puertos y Canales. Abogado en ejercicio desde 1972 y actualmente, Director del Despacho Ariño y Asociados, Abogados. Autor de 12 libros y más de una treintena de artículos en revistas especializadas en Derecho Administrativo. Ha intervenido como conferenciante en diversos foros entre los que puedan destacarse el Banco Internacional del Comercio, la Escuela Judicial, el INAP, el Consejo General del Poder judicial, el Instituto de Estudios Europeos, y el Ilustre Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.