Crédito al consumo a través de plataformas intermediarias: fallos regulatorios y reformas equivocadas ¿Un caos premeditado?

La innovación tecnológica (Web2.0) ha sido, entre otros factores, la responsable de que emerja un nuevo modelo de mercado gracias a las denominadas “plataformas intermediarias en línea” que han dado lugar a la denominada “economía de la plataforma”. El tema ya lo he tratado en otros posts aquí, aquí y aquí.

Basta recordar al lector que cualquier servicio puede ser contratado a través de plataformas intermediarias: alojamiento, transporte y también la prestación de servicios financieros, incluida la concesión de crédito. El esquema de la contratación con la plataforma intermediaria es el mismo, cualquiera que sea el servicio ofrecido: un usuario obtiene financiación, no de una única fuente, sino de varios otros usuarios, con los que la plataforma denominada de financiación colectiva o participativa (crowdfunding) lo pone en contacto, a través de internet. El operador de la plataforma no es quién concede la financiación, sino que su servicio se limita a la puesta en contacto de prestamistas y prestatarios y a la predisposición de los contratos entre ellos.

La “novedad” de esta tecnología, que se enmarca en el fenómeno Fintech, es que la economía de plataforma intermediaria genera, en muchos casos, un mercado horizontal, entre iguales (peers). No es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo, actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y procura tal bien o servicio a un empresario.

Que haya medios de financiación alternativa a la bancaria es bueno para la economía, pues hace menos vulnerables a empresas y particulares a las crisis bancarias, que parece que ya se asumen como inevitables. De todos es sabido la importancia de la financiación para el crecimiento económico y por ello no debe existir solo una “puerta” a la que llamar para obtenerla. Esto es muy claro para empresarios, pero también para la financiación al consumo, que no debe ser menospreciada. Sin consumo no hay crecimiento. En un contexto de salarios bajos como el que vivimos, el consumo se mantiene gracias al flujo del crédito, que es estimulado por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político. La única forma de que se siga manteniendo un nivel de consumo que haga crecer el PIB, con unos salarios lamentables como los que tenemos en España, es incentivando el crédito.

Por eso, en España se es reticente a establecer un sistema de información crediticia con datos positivos (tema que analicé aquí), porque la reducción de las asimetrías de información, que facilita que el prestamista pueda distinguir mejor entre buenos y malos pagadores, puede dejar fuera del mercado de crédito a personas ya endeudadas. Lo que está claro es que los gobiernos necesitan y facilitan el crédito al consumo. Otra cosa es -adelanto ya-  que se quiera reservar este mercado a la banca tradicional.

Por ese interés en favorecer canales de financiación a empresas y consumidores, España fue uno de los países pioneros en regular, en 2015, las plataformas de financiación participativa de préstamos en la Ley de fomento de financiación empresarial. El objetivo era canalizar y distribuir el riesgo de crédito entre muchos prestamistas (que la ley llama inversores) a quienes una plataforma en línea pone en contacto con los demandantes de financiación, a través de una plataforma digital.

También por este interés, las instituciones europeas se han dado prisa en regular la financiación participativa en el Reglamento relativo a proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de 7 de octubre de 2020 (en adelante, RPSFP). Sin embargo, y sorprendentemente, el Reglamento europeo deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumo, a pesar de ser la forma de financiación predominante en la UE. Como ya señalé en este post, la exclusión del crowdfunding al consumo no tiene una justificación razonable. Es el modelo de crowdfunding que más recauda, y no es verdad que su problemática estuviera cubierta por la Directiva de crédito al consumo, ya que esta solo se refiere a las relaciones entre prestamista empresario y prestatario consumidor (B2C). Y lo cierto es que los problemas se plantean cuando el inversor es un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) y cuando es un préstamo entre consumidores (C2C).

Efectivamente, ¿qué pasa cuando un particular presta a otro a través de una plataforma? ¿Qué normativa rige ese contrato? Se trata de un contrato de adhesión entre particulares al que, por ejemplo, no le sería de aplicación la normativa de cláusulas abusivas. No existe la típica relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) ¿Qué papel asume la plataforma cuando es la que establece y redacta las cláusulas de un contrato de adhesión en el que no es parte? Hay “agujeros regulatorios” clave cuando nos encontramos entre particulares que se financian a través de una plataforma. Recuérdese que el operador de la plataforma se limita a intermediar y, teóricamente, no es el que presta.

Pues bien, la Propuesta de Directiva de crédito al consumo que se está tramitando en la actualidad (publicada el 30 de junio de 2021) incluye una regulación de las plataformas de financiación participativa a consumidores, con objeto de “corregir esta exclusión y aportar claridad jurídica sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios de financiación participativa cuando un consumidor desea obtener un crédito a través de un proveedor de servicios de crédito de financiación participativa”.

La normativa propuesta no puede ser más confusa, pues contempla la posibilidad de que el proveedor de servicios de financiación participativa actúe como prestamista (es la plataforma quién facilita directamente crédito a los consumidores) y también como intermediario de crédito (la plataforma facilita la concesión de créditos entre prestamistas que actúan, o no, en el ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional y los consumidores).

Esto es perturbador, porque, para poder calificar un servicio como propio de una plataforma intermediaria de financiación participativa, conforme al concepto establecido en el Reglamento europeo, es de esencia que la plataforma sea un mero intermediario y no actúe directamente como prestamista. De ahí que el Reglamento prohíba al proveedor de la plataforma tener participación en las ofertas de financiación participativa que publica (art. 8.1) escenario opuesto al que la Propuesta de DCC contempla.  Y ello a pesar de que define los servicios de crédito de financiación participativa como “servicios prestados por una plataforma de financiación participativa para facilitar la concesión de créditos al consumo”. O prestan o intermedian. Las dos cosas no.

Lo que merece ser resaltado es que los contratos de préstamo entre particulares (C2C) que vienen posibilitados por las plataformas intermediarias quedan fuera del ámbito de aplicación de la Propuesta de DCC. Así, se dice expresamente que: “No se aborda la protección de los consumidores que obtienen créditos a través de plataformas de préstamo entre particulares, ya que dicha modalidad no se ajusta a la lógica de la propuesta. Por lo tanto, la protección de los consumidores que invierten a través de estas plataformas y las responsabilidades de las plataformas con respecto a estos consumidores se evaluarán en otro contexto y, si procede, serán objeto de una propuesta legislativa”. Por lo tanto, aquello que requiere de una regulación urgente porque no le es de aplicación el acervo comunitario de protección del consumidor, queda fuera de la propuesta europea.

La dispersión normativa de nuevo se ceba con la protección del consumidor. Los préstamos concertados a través de plataformas en los que el prestamista sea un empresario (B2C) entran en el ámbito de la Propuesta de DCC. Las relaciones C2C quedan fuera y serán objeto de otra regulación específica. Así lo ha confirmado el Consejo de la UE en su análisis de la Propuesta en el que sugiere que el crédito C2C sea objeto de otra iniciativa.

Dos fallos, por tanto, creo que se están cometiendo respecto de la financiación alternativa a consumidores:

• Fue un error excluir el crowdfunding al consumidor del Reglamento europeo de Crowdfunding.
• Es otro error dispersar la regulación del crowdfunding al consumo en varias normas:
  • Para contratos B2C se aplicaría la DCC
  • Para contratos C2C se aplicaría otra norma específica para esta modalidad.

En fin, de nuevo una proliferación normativa que contribuye al rompecabezas normativo de protección del consumidor.

Y mientras tanto ¿qué está haciendo el legislador español? Como en otras ocasiones y a diferencia de lo que ocurre en otros países, poco se habla en España de la financiación al consumo a través de plataformas. La LFFE contenía algunas reglas para consumidores que resolvían algunos problemas y que analicé aquí. Pues bien, el legislador español en breve acabará con esta regulación si se aprueba la contenida en el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas. Este texto deroga el actual Título V de la LFFE que regulaba las plataformas de financiación participativa a empresarios y consumidores y le da una nueva redacción distinguiendo entre plataformas armonizadas y no armonizadas. Las primeras se refieren a las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de financiación participativa (RPSFP).

Las no armonizadas son aquellas a las que no se aplica el Reglamento, entre las que se encuentran, como he dicho, las de financiación al consumo, así como las que intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros. Como consecuencia de ello, estas plataformas no pueden ofrecer servicios de intermediación en la financiación de forma transfronteriza, sino tan solo en el Estado miembro en el que operen. Consecuencia de ello es que, fruto de la regulación europea, las plataformas no compiten en el ámbito de la financiación al consumo.

¿Qué régimen se les aplica a las plataformas al consumo no armonizadas?

Aunque parezca una broma, el legislador español deroga la poca regulación que teníamos al respecto y en la nueva redacción que da al art. 55 LFFE dispone que “se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 y en esta ley”. Es decir, destruimos nuestra escasa regulación nacional en materia de financiación a consumidor y nos remitimos a un Reglamento que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumidor.

Me parece tremendamente censurable esta regulación proyectada. Da la impresión de que este caos normativoeuropeo y nacional en este tema es premeditado. Es como si se quisiera frenar el crecimiento espectacular que a nivel europeo estaba teniendo el crowdfunding al consumo, para que los consumidores solo puedan acudir a financiarse a la banca tradicional. Una regulación lamentable acaba con el éxito de estas Fintech de préstamos al consumo para que otros mantengan un nicho de mercado muy rentable. Reduciendo la competencia es como los consumidores seguiremos pagando un crédito al consumo de los más caros de la UE. Los cambios legales que se avecinan realmente harán que el crédito al consumo sea caro, contribuyendo todavía más a generar más sobreendeudamiento a los particulares.

Matilde Cuena Casas

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho

Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.

En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.