Sobre Mónica Oltra y el término «imputada»

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Podemos bautizar el auto n° 41/2022, notificado este jueves a las partes y por el que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana cita en calidad de investigada a Mónica Oltra, como el nuevo foco de atención del panorama político actual. La noticia ha causado estupor en la sociedad y ocupado posición central en las portadas de todos los grandes medios de tirada nacional. Por si es del interés del lector, procedemos a resumir el contexto del caso que nos ocupa, pero lo haremos de forma breve y resumida, pues no es este el objeto de análisis de la presente publicación.

Luis Eduardo Ramírez, exmarido de la vicepresidenta de la Generalitat Valenciana, Mónica Oltra, era educador de un centro privado de acogida con plazas concertadas con el Gobierno valenciano. Ramírez fue condenado a cinco años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a una menor de 13 años tutelada por la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la que Oltra es titular. A continuación, el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia presentó una exposición razonada al TSJCV, asegurando que la vicepresidenta del Gobierno valenciano “debe ser oída como investigada en la presente causa para que la Sala adopte la resolución que estime procedente”. Los motivos esgrimidos por el magistrado giran en torno a la idea de que existen “indicios racionales y sólidos” de su participación en los hechos.

Finalmente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia valenciano ha determinado que dicha exposición razonada relata “una serie de indicios plurales que en su conjunto hacen sospechar la posible existencia de un concierto entre la señora Oltra y diversos funcionarios a su cargo, con la finalidad, o bien de proteger a su entonces pareja (…) o bien de proteger la carrera política de la aforada”. En el auto notificado este jueves a las partes, el Tribunal ha asumido su competencia en la investigación del caso y acordado la incoación de diligencias previas. Asimismo, ha notificado una providencia por la que cita a declarar a Oltra, en calidad de investigada, el próximo 6 de julio.

Al margen de los hechos aludidos, llama poderosamente la atención que, a la hora de relatar este episodio singular, la prensa española haya empleado – nueva y erróneamente – el término «imputada», en lugar del término «investigada». Por supuesto, se trata de un detalle que atiende a la necesidad periodística de emplear un vocabulario coloquial y accesible para todos los públicos, únicamente excéntrico para los maniáticos juristas. Sea como fuere, aprovecharemos la oportunidad para hacer hincapié en la sustitución terminológica derivada de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

En su preámbulo, la LO 13/2015 declara que la reforma que acomete “también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado”. La sustitución terminológica incorporada encuentra sentido, por tanto, en la necesidad de implantar cierto rigor lingüístico que permita distinguir con claridad aquello que conceptualmente es distinto. A tal fin se convocó la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico, con conclusiones que la reforma hace suyas, como la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras del término «imputado». A ojos del legislador, se trata en definitiva de acomodar el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal.

Con carácter general, la doctrina penalista distingue cuatro fases en el seno de este proceso: la instrucción (investigación), la llamada fase intermedia (o de preparación del juicio oral), el juicio oral y, por último, la fase de ejecución (de penas o medidas de seguridad). Las fuertes sanciones que impone esta rama del Ordenamiento, conocidas técnicamente como «penas», exigen la necesaria observancia del principio de legalidad y, junto a él, de toda una serie de derechos, principios y garantías procesales que deben ser en todo momento tenidas en cuenta durante el transcurso de las diversas fases. Destaca, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia y el llamado “derecho de defensa”, consagrado en el art. 118 LECRIM y reconocido como una de las causas más directas de la sustitución terminológica impulsada por la reforma.

Los defensores de emplear el término «investigado» sostienen que de la expresión «imputado» se desprende un choque indirecto con tales derechos, pues afirman que la connotación negativa que inevitablemente alberga el término elimina todo tipo de precisión a la hora de definir la realidad. Recuerdan estos impulsores que, tal y como recoge la LO modificadora de la LECRIM, el imputado (ahora investigado) no es más que aquel meramente sospechoso – y por ello investigado –, pero respecto del cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión del hecho punible. No obstante, «investigado» no es el único término que la LO 3/2015 prevé como sustitutivo. Lo es también la expresión «encausado». La alternancia en el uso de un u otro concepto atiende, en líneas generales, al momento procesal en el que nos situemos. Más específicamente, precisa identificar si nos encontramos en un punto anterior o posterior al auto formal de acusación.

En conclusión, el término «imputado» forma parte indiscutible del lenguaje popular, pero su uso resulta técnicamente incorrecto, por lo que irremediablemente debemos suprimirlo. Por contra, parece que el término «investigado» evita connotaciones, imprecisión y, en resumidas cuentas, contaminación de la situación procesal real del sujeto. En este sentido, creo importante hacer un esfuerzo por despedirnos de aquel y, en aras de la precisión y corrección técnica, incorporar paulatinamente a nuestro vocabulario los términos sustitutivos previstos legalmente.

Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

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Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: “Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la “alteración de las circunstancias” -el tradicional rebus sic stantibus– y la del “riesgo imprevisible”- grundgeschaft” pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de “circunstancias sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la “revisión de precios” encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft“), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación “desproporcionadamente lesiva” para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar …

 

NOTAS

 

  1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
  2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
  4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).

 

Necesidad de reducir los sesgos de la judicatura

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El sesgo cognitivo es una interpretación sistemáticamente errónea de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones (1). El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972 y desde entonces ha sido aplicado a numerosos campos (economía, finanzas, política) a los que no puede permanecer ajeno el Derecho (2). El DRAE lo define, a su vez como “error sistemático en el que se puede incurrir cuando al hacer muestreos o ensayos se seleccionan o favorecen unas respuestas frente a otras”.

Un sesgo cognitivo es, por tanto, un efecto psicológico que produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama en términos generales irracionalidad. El sesgo cognitivo supone, en definitiva, atribuir un peso desproporcionado a favor o en contra de una cosa, persona o idea en comparación con otra, generada por un prejuicio. Se trata, por tanto, de un concepto que debe ser tenido en cuenta en los procesos judiciales de cualquier clase, porque explica el motivo por el cual las sentencias de los jueces y la intervención de los Fiscales resultan tan disconformes con la razón.

Confieso, al respecto, que el título inicial de este artículo aludía a la necesidad de “eliminar” toda clase de sesgos en la Judicatura, pero tras dar muchas vueltas, me doy cuenta de que es algo bastante utópico, habida cuenta de la gran cantidad de sesgos cognitivos existentes, que todos tenemos (en mayor o menor medida) debido a lo cual me limito a pedir que se reduzcan aquéllos que realmente perjudican al desarrollo imparcial de sus funciones. Y aquí es donde se impone ya dar cuenta de esos sesgos que inciden muy negativamente tanto en la Judicatura, entre los que destaco los sesgos cognitivos de “financiación”, de “confirmación”, el “sesgo de riesgo cero”, el “sesgo de anclaje” y el “sesgo del precedente” (3). Evidentemente hay muchos más (casi un centenar) pero ahora voy a centrarme en los anteriormente indicados, comenzando por dar algunas nociones acerca de su significado y alcance (4).

Y lo hago con el ruego de que lo que escribo no se tome como una crítica indiscriminada hacia los jueces sino como un simple análisis sobre los riesgos de que diferentes “sesgos cognitivos” puedan perturbar el correcto funcionamiento de uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. En consecuencia, espero comprensión por parte de los propios jueces, con mis disculpas anticipadas por si alguno puede sentirse herido (aunque no señalo a nadie), pero vuelvo a advertir que los “sesgos cognitivos” afectan a toda clase de personas o profesiones, en mayor o menor medida. Bien entendido que esos sesgos cognitivos ni son universales (ni afectan a todos los jueces, ni a todas las decisiones) ni son inevitables (pues la mayor parte de los jueces los conjuran con serio esfuerzo de contención). Dicho esto -que considero muy importante- procedo a exponer el significado de los sesgos anteriormente señalados.

Así, el “sesgo de financiación” se refiere a la tendencia de un estudio científico o decisión guiada por la necesidad de apoyar los intereses del patrocinador financiero del estudio o de quien dependen los medios económicos de quien tiene que emitir un juicio. Por su parte, el “sesgo de confirmación” significa que solo hacemos caso a los datos que apoyan nuestras ideas y somos escépticos con la información que nos contradice. Lo vemos continuamente en economía, y en el Derecho en donde se suelen escoger los datos que confirman la opinión de la mayoría y se desechan los contrarios de modo más emocional que racional. En cuando al “sesgo de riesgo cero” Preferimos reducir los pequeños riesgos a cero, antes incluso que buscar soluciones alternativas que pueden ser más seguras. El “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas y viene a expresar que los individuos comienzan por un punto de referencia implícito (el ancla) y hacen ajustes para llegar a su propia evaluación.

Y finalmente, el más demoledor e imperante en la justicia administrativa: el sesgo del precedente (que no es sino mezcla de los sesgos de riesgo cero y de confirmación), o sea la tendencia a aferrarse acríticamente a lo que ya está juzgado por los pares o superiores. Este sesgo es conocido por los letrados que buscan ansiosos jurisprudencia como anzuelo al que pueda engancharse el juez cuando decide; el juez contencioso-administrativo se mueve en escenarios de incertidumbre elevada y por ello busca la seguridad en dos líneas sucesivas. Primero, si hay un precedente jurisprudencial y cuanto mayor rango y reciente sea, mejor. Segundo, si no hay precedente jurisprudencial, esa indagación de fuente a la que asirse le llevará a optar por la solución que le brinda la Administración frente a la del particular, pues aquélla está rodeada de una aureola de mayor confianza por la imparcialidad que se presume, y si hay que equivocarse, que lo sea acompañado del poder público en la caída. Evidentemente este poderoso sesgo solo entra en funcionamiento en aquellos escenarios en donde la duda jurídica o de hecho no se ha disuelto claramente.

Este último sesgo explica, por un lado, el frecuente “corta y pega” de muchas sentencias, y por otro lado, la orientación conservadora en el sentido de rechazo a innovar criterios jurídicos o cambiar orientación jurisprudencial. Estos son, al menos a mi juicio, los sesgos que deberían ser erradicados (o cuando menos, minorados) porque inciden, muy negativamente en la impartición de una verdadera Justicia.

Pero sigamos con el análisis en la Judicatura, haciendo especial referencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa que es donde yo me desenvuelvo habitualmente y de lo que puedo hablar con mayor conocimiento.  Porque, comenzando por el final, resulta sencillamente desesperante comprobar como una gran mayoría de los Jueces de esta Jurisdicción son claramente proclives a dar la razón a la Administración, al acoger sus pretensiones de desestimación de las demandas presentadas por los particulares. Nuevamente entra en juego el citado “sesgo del precedente” y referido a los casos difíciles, donde mentalmente resulta arriesgado opta por cambios de timón jurisprudencial o enfrentarse al criterio establecido por la administración pública. Eso es, desde luego, producto de toda una serie de factores distorsionantes de su verdadera función (que consiste, precisamente, en controlar a la Administración), como puedan ser el hecho de situarse en una “zona de confort” cuando la sentencia es desestimatoria, (ya que nadie les llamará la atención y no necesitarán más que acudir a la presunción de legalidad y veracidad).

La cantidad de procesos pendientes en este momento (de agobiante “saturación procesal”) contribuye a ello, dado que resulta siempre más cómodo y sencillo afirmar que “vista la prueba presentada no se acredita (tal o tal cuestión)”, para llegar a un Fallo preconcebido con un “iter” argumental mucho más sencillo que el que debería realizarse de acoger las pretensiones del particular. Y como no, ya centrados en la cúpula de la jurisdicción, (“last but non least”), el hecho de rendir oculta pleitesía de quien depende su carrera profesional, que es el propio Gobierno (por su notoria influencia en el CGPJ), aunque esto pretenda mantenerse como razón oculta, a pesar de que, en muchos casos, salta a la vista.

En todo lo anterior, confluyen los “sesgos” antes señalados. El “sesgo de financiación” haría referencia a esto último (deseo de agradar al Gobierno), lo mismo que el “sesgo de riesgo cero” alude a la comodidad de dar la razón a la Administración. Por su parte, el “sesgo de confirmación” viene a representar la desviación correspondiente en seguir la corriente dominante, de modo que al observar que otros Jueces suelen dar la razón a la Administración, surge la tendencia a actuar de la misma forma (5). Finalmente, el “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas o lo que Kahneman denomina pensamiento o razonamiento rápido (6), y que suele ser la presunción de legalidad y veracidad de cuanto hace y dice la Administración. Como si tales principios fuesen el final de un razonamiento cuando no constituyen más que las premisas de partida del mismo.

He dejado aparte los posibles sesgos de inclinación política en los jueces, y evidentemente, no porque sea un asunto menor sino porque puede tener cabida en los sesgos seleccionados y porque es el tipo de sesgo más peligroso de todos, dado que puede conducir a la comisión de un delito de prevaricación. Advertiré que este sesgo no entra en juego en todos los jueces ni en todos los asuntos, sino solamente en algunos jueces marcados por lealtades de origen inconfesable y en relación a concretos asuntos lastrados de carga política (es evidente que no entra en juego al enjuiciar una multa de tráfico por un humilde juzgado contencioso-administrativo, pero puede arrancar cuando se enjuicia un reglamento tributario por la Sala tercera si cae en Secciones con composición delicada).

La imparcialidad de los jueces (desde una perspectiva política) es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y su preterición es, ciertamente, algo muy grave que debe ser evitada y perseguida (si tiene lugar) por todos los medios. Rodrigo Tena tiene un excelente trabajo sobre el tema, al que me remito ahora, no sin dejar de hacer algunas puntualizaciones sobre lo que dice (7). Pero antes, no me resisto a citar algunos párrafos de sus conclusiones en donde se pone de manifiesto lo siguiente: “Podemos concluir, entonces, que en un sistema político que se rige por el imperio de la ley democrática, es muy aconsejable que los jueces hagan un verdadero esfuerzo por dejar su ruido y sus sesgos en casa e intenten controlarlos al máximo a la hora de aplicar las leyes aprobadas por la ciudadanía. Y prosigue diciendo: “De otra manera, si se permitiese que jueces conservadores frustren en la práctica la aplicación de leyes que les parecen demasiado progresistas, o a la inversa, que los progresistas hagan lo propio con las que les parecen conservadoras, se estaría desvirtuando claramente la voluntad popular y dejaríamos de estar sujetos a un gobierno de leyes para pasar a estarlo a otro de hombres” (8).

No obstante, y por lo que concierne de forma específica a los Jueces de lo Contencioso administrativo, en mi opinión (y conforme a la experiencia que tengo), no creo que resulte significativo el denominado “sesgo ideológico”, sino, como ya he expuesto, el conjunto de otro tipo de sesgos mediante los cuales se tiende a “proteger” a la Administración, del signo político que sea (bien por comodidad, bien por temor o “servilismo” al poder en sus manifestaciones más graves y patológicas). Esto apenas ha sido estudiado en la literatura jurídica española, (a diferencia de lo que sucede en el Derecho anglosajón) y debería, al menos, hacernos pensar al respecto, como ha hecho Michelle Taruffo respecto a Italia (9).

Pero el grito aislado de unos cuantos juristas no resultará suficiente, sobre todo en un momento en el que, el propio gobierno intenta “colonizar” a los jueces (que son el último reducto de la separación de poderes y, por tanto, de la democracia). Se convierten los nombramientos discrecionales de algunos magistrados de la sala tercera y de cargos gubernativos judiciales en arbitrarios, o al servicio de lealtades y conjuras desconocidas para la comunidad de juristas, olvidando que un Estado de Derecho impone “tolerancia cero” contra la colonización judicial por motivos políticos o clientelares. De modo, que animo a los Jueces “valientes” a que levanten la antorcha de su propia independencia de cualquier Gobierno (sea cual sea su color político) porque, de otro modo, el buque se nos irá a pique …Saludos a todos sin perder mi sonrisa etrusca, por mucho que soplen malos vientos para la auténtica libertad y para el Derecho.

 

NOTAS:

 

  1. Sobre los conceptos de “sesgo” y “ruido” ya escribí hace poco en el post titulado DEMASIADO SESGO Y RUIDO EN NUESTRO DERECHO: ASÍ NO … que `puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/demasiado-sesgo-y-ruido-en-nuestro-derecho-as%C3%AD-villar-ezcurra/
  2. Kahneman; “RUIDO. Un fallo en el juicio humano”. Ed. Penguin Random House Grupo Editorial. 2021.
  3. Arturo Muñoz Aranguren (“La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano. Una aproximación”) utiliza otros sesgos como son: i) el de la representatividad representativeness), ii) el de la disponibilidad (availability), iii) el de anclaje y ajuste (anchoring), iv) el sesgo retrospectivo (hindsight bias), y v) el sesgo de confirmación (confirmation bias). Vid: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/820_es.pdf
  4. Hay numerosos estudios acerca de los diferentes tipos de sesgos, pero me remito, por su sencillez a las explicaciones que se ofrecen en el siguiente link: https://ceciliacorespsicologa.es/50-sesgos-cognitivos/
  5. Basta con repasar las sentencias de los Juzgados Centrales, dictadas en los últimos años para darse cuenta de esta evidencia.
  6. Kahneman “Pensar rápido, pensar despacio”; Ed DEBATE 2012. En Pensar rápido, pensar despacio, Kahneman nos ofrece una revolucionaria perspectiva del cerebro y explica los dos sistemas que modelan cómo pensamos. El sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, mientras que el sistema 2 es más lento, deliberativo y lógico. Kahneman expone la extraordinaria capacidad (y también los errores y los sesgos) del pensamiento rápido, y revela la duradera influencia de las impresiones intuitivas sobre nuestro pensamiento y nuestra conducta.
  7. Vid: “El sesgo ideológico de los jueces españoles” en el blog Hay Derecho: https://www.hayderecho.com/2021/10/27/el-sesgo-ideologico-de-los-jueces-espanoles/
  8. A tal fin, Rodrigo Tena nos recuerda la labor de las comisiones del Consejo de Europa dedicadas a estos asuntos, singularmente el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) y las conclusiones del citado Grupo en su Informe de septiembre de 2021. En dicho Informe se denuncia que en los órganos colegiados que nombran jueces, al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces nombrados por sus pares; y, posteriormente, a la hora de que esos órganos realicen los correspondientes nombramientos para los tribunales superiores, solo se puede tener en cuenta el mérito y la capacidad de los candidatos, y no su tendencia ideológica. Un sistema de designación objetiva, que se respeta escrupulosamente en toda Europa (salvo en Polonia y en España) y que parece ser el más adecuado para no fomentar sesgos ideológicos en la judicatura que coadyuven a tergiversar la aplicación de las leyes.
  9. Michele Taruffo; Universidad de Pavia; JUECES Y POLÍTICA: DE LA SUBORDINACIÓN A LA DIALÉCTICA, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 22, pp. 9-18, 2005, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2005, que puede leerse en el siguiente link: https://www.redalyc.org/journal/3636/363635644001/html/

 

¿Se desfonda la gestión de los fondos europeos?

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Hay señales y voces de alarma que nos indican o advierten que la gestión de los fondos europeos NGEU va muy lenta. Y ello pasa factura a la recuperación económica, pero también a ese objetivo más a medio/largo plazo que era construir las bases de la transformación del modelo productivo y cambiar, mediante las reformas anunciadas, el marco regulador fortaleciendo asimismo el futuro del país, haciéndolo más resiliente. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia nos prometía todas esas cosas y algunas más. España, en pocos años, iba a sufrir un proceso de reseteo que la harían casi irreconocible, como nos vendía el entonces consejero áulico de la Presidencia, Iván Redondo.

Sin embargo, el crecimiento anual del PIB (que se calculó en 2/3 puntos anualmente, según las fuentes que se consultaran) por la llegada del maná europeo está lejos aún de lograrse (en 2021 se ha estimado que su impacto apenas ha sido del 0,5 % del PIB; bien es cierto que era el año de arranque y se comenzó en el segundo semestre; pero en 2022 se estima que sea en torno al 1 por ciento, lo que está muy por debajo de las expectativas iniciales).

Es cierto que hay miradas o lecturas catastrofistas y otras muchos más complacientes. Los medios de comunicación, alineados habitualmente en una u otra trinchera ideológica, pintan el panorama según sus creencias o sesgos. Lo mismo hacen las fuerzas políticas en disputa. Creo que se impone una interpretación más sosegada, menos crispada y ciertamente basada en datos objetivos. Pero no se puede ocultar, pues así lo han reconocido fuentes políticas, económicas y académicas solventes, que la recuperación (también por otras causas exógenas por todos conocidas) va lenta. Y no es precisamente, porque no haya proyectos ni ideas, sino que -como bien ha apuntado uno de los mejores analistas de la gestión de los fondos europeos, el profesor Manuel Hidalgo- las causas de esa ralentización del papel motor de los fondos europeos en la economía hay que buscarlas principalmente en el diseño del modelo de gestión de los fondos europeos, basado en un sistema burocrático y procedimental que no está funcionando adecuadamente.

Ya lo advirtió ese mismo autor en 2020: si no hay virtuosismo en la gestión los fondos europeos NGEU pueden acabar sin absorberse adecuadamente y perder parte de esos recursos sería una enorme irresponsabilidad. No se puede repetir la baja ejecución de los fondos tradicionales del Marco Financiero Plurianual 2014-2020, que se estiman en estos momentos en torno al 40-45 %. De repetirse estos porcentajes con los fondos NGEU, el fracaso de la recuperación podría arrastrar al fracaso del país y de sus gentes (así como de las “próximas generaciones”). Además, la pretensión de que tales recursos tengan una fuerte capilaridad en el tejido productivo y en la economía real están siendo hasta ahora un pío deseo, en parte también por la indigestión burocrática existente.

A mi juicio, hay asimismo otras razones menos aireadas que explican parcialmente el lento proceso de ejecución de los fondos europeos. Algunas están vinculadas con la política, como son, por ejemplo, la inexistencia e incapacidad de trenzar pactos transversales, así como la excesiva y exagerada centralización de la gestión de tales recursos financieros, que ha limitado los órganos decisores a las estructuras del Gobierno central, al margen de que muchas de esas intervenciones implicasen a las competencias autonómicas o locales, y no solo en el plano ejecutivo, sino también (por lo que afecta a las CCAA) en el ámbito normativo (extensión de lo básico y correlativa reducción del margen de configuración autonómico).  En efecto, el PRTR fue configurado desde sus orígenes no como un plan de Estado, sino de Gobierno. Y con la finalidad instrumental de reforzar más el poder de éste que fortalecer aquél. Las reformas sólo se aprueban desde el centro y por los órganos generales del Estado, lo que termina absorbiendo o dejando sin apenas espacio configurador a los poderes públicos territoriales, que se transforman en meros apéndices tentaculares (una suerte de “administración periférica autonómica”) del Gobierno central y de la Administración General del Estado. El problema de esa fuerte recentralización es que tiene también implicaciones políticas serias: con el PRTR se pretendía -aspecto que aún sigue siendo esencial- reforzar la imagen de la Presidencia del Gobierno como figura que reparte el maná europeo y que, por tanto, encarna políticamente la recuperación. Y ese punto también está fallando. No obstante, cabe presumir que el segundo semestre de 2022 y el primer semestre de 2023 la máquina de distribución de fondos europeos se pondrá a pleno rendimiento: no se puede llegar al segundo semestre de 2023 (semestre de la presidencia española de la UE y, en principio, elecciones legislativas) sin los deberes hechos.

Pero, a mi juicio, además de un modelo equivocado de Gobernanza, fuertemente centralizado y también, paradójicamente, fragmentado departamentalmente, sin apenas estructuras organizativas transversales, el lastre principal que tiene la gestión de los fondos europeos se encuentra precisamente en excesiva burocratización que implica su puesta en marcha y en las enormes limitaciones que ofrece el actual modelo de gestión existente en las Administraciones Públicas españolas. En un inevitable ejercicio de simplificación de un problema mucho más complejo, que he tratado en algunos artículos, las señales de desfondamiento en la gestión de los fondos europeos en nuestro sector público se advierten en los siguientes puntos:

  1. La Administración General del Estado se ha echado tras sus espaldas un pesado fardo de gestión para el que, objetivamente, no estaba preparada para asumir de forma efectiva. Allí residen las entidades decisoras (fruto de la centralización), pero también buena parte de las entidades ejecutoras, al menos de primer grado. Demasiada gestión para una maquinaria burocrática que, por su diseño finalista y por el reparto interno de competencias, ha dejado de ser (o debería haber dejado de ser, salvo en ámbitos puntuales) una Administración ejecutiva. Los PERTE se han ido alumbrando, pero aún están lejos de jugar ese papel tractor que se les presumía. Con enorme opacidad, algunas tensiones territoriales y pocos resultados hasta la fecha. El talento interno que iba a nutrir las unidades administrativas provisionales ministeriales para gestionar fondos europeos no sé si lo han descubierto. Más me temo que los funcionarios habrán añadido a su trabajo habitual la sobrecarga de la gestión y seguimiento de los fondos europeos. Las Subsecretarías se han convertido en las responsables de que esta prioridad funcione, lo que está debilitando otras tareas habituales propias del back office y, más concretamente, la necesaria planificación estratégica de sus recursos propios no orientados a la gestión de los fondos europeos. La esquizofrenia administrativa (o el dualismo que comporta la gestión ordinaria y la gestión de los fondos europeos) sigue sin resolverse.

2. Aun así, siendo la AGE el motor o palanca que debe permitir que los fondos europeos circulen con celeridad y efectividad, parte de esos recursos se están canalizando a las CCAA por diferentes vías, pero principalmente por medio de las conferencias sectoriales. Todo eso requiere su liturgia y sus pactos. La transparencia nunca ha sido hasta ahora la fortaleza en la construcción el PRTR ni tampoco en la adjudicación y gestión de esos recursos. El proceso de capilaridad territorial de los fondos está siendo también lento. Y ello retrasa su impacto sobre la economía. Pero la anunciada llegada de tales recursos financieros a las entidades locales está siendo, mucho más aún que en el caso anterior, más limitada. En 2021, como ha estudiado también Manuel Hidalgo, era prácticamente irrisoria. Sin duda, ese proceso se acelerará en los próximos meses. Pero, ello ha dado lugar a que exista una percepción -al igual que sucede en el mundo empresarial y en el tejido productivo- de que tales recursos nunca llegan. La inversión, hasta la fecha, se está centrando en infraestructuras y obras. Más “ladrillo; menos innovación.

3. Probablemente, una de las causas que entorpece y dificulta la circulación de esos fondos es que el modelo descansa principalmente sobre los convenios administrativos y sobre la convocatoria de procesos de subvenciones de concurrencia competitiva, generalmente. También, sin duda, interviene en última escala la contratación pública o la solución del uso de medios propios. Hay aquí, como es obvio, procedimientos administrativos, plazos, trámites, informes, propuestas de resolución y, en última instancia la formalización definitiva. Pero también hay controles internos, más acentuados por la obligación derivada del Derecho europeo y concretada en la Orden HFP 1030/2021 de proteger los intereses financieros de la UE frente a las irregularidades, fraude, corrupción, conflictos de intereses o la doble financiación. Por mucho que se hayan pretendido acortar determinados plazos, simplificar trámites o eludir determinadas exigencias, tal como previó en su día el RDL 36/2020, lo cierto es que la Administración Pública tiene que cumplir las exigencias legales y reglamentarias y es, en general, lenta en su ejecución, debido no solo a exigencias legales (que también), sino sobre todo a problemas estructurales, que son muchos y generalmente sin solución a corto plazo.

4. En efecto, la gestión de fondos europeos sólo puede funcionar cabalmente en el marco de un modelo organizativo que se base en misiones, proyectos o programas, y que supere la tradicional concepción (herencia del Antiguo Régimen y del primer Estado liberal) de los departamentos (ministeriales, consejerías o áreas). Y sobre esto apenas se ha avanzado. Las unidades administrativas provisionales fueron una solución organizativa propia del RDL 36/2020, que luego copiaron, con su particular impronta de isomorfismo, algunas Comunidades Autónomas. Pero esa solución organizativa, aunque suponga algún avance, sigue hipotecada por el modelo matriz. Nadie puede obviar que los proyectos de inversión tienen en su mayor parte enfoque transversal, más cuando afectan a ejes tan atravesados por esa perspectiva como son las transiciones verde, energética, digital o la propia cohesión social o territorial. Además, ello requiere adoptar una mirada de Gobernanza multinivel, que solo tímidamente (de forma institucionalizada tradicional) se está aplicando. Hay un largo trecho de aprendizaje organizativo que aún no se ha sabido transitar. Tiempo habrá para ello.

5. Sin embargo, donde la gestión de fondos europeos puede fracasar estrepitosamente es en lo que respecta al modelo de recursos humanos existente en las Administraciones Públicas. No me extenderé sobre este punto, pero hay un conjunto de puntos críticos que no parece se puedan resolver a corto plazo, ni siquiera a medio, pues no se advierte ni voluntad política ni un proyecto estratégico coherente y bien diseñado. Citaré solo algunos. El primero de ellos es el profundo relevo generacional, hasta ahora absolutamente descuidado por la práctica totalidad de las organizaciones públicas: asumir los retos que el PRTR comporta, representa disponer por parte de las AAPP de perfiles profesionales muy distintos a los que hoy en día tiene o ser devoradas y capturadas por las empresas punteras del mercado y por las grandes consultoras.

El segundo, corolario del anterior, es que buena parte de los recursos humanos existentes en el sector público tiene edades avanzadas, en muchos casos perfiles obsoletos y, en no pocos también, están de salida (el proyecto de la recuperación y de la resiliencia les llega tarde); y, por consiguiente, su implicación dependerá muy y mucho de su vocación de servicio. El tercero, en nada menor, particularmente en las administraciones territoriales, es el elevadísimo porcentaje de temporalidad que tienen, y por tanto que tales organizaciones estarán inmersas en los próximos tres años (críticos en la recuperación) en unos procesos de estabilización que consumirán buena parte de sus energías y tendrán a ese personal obsesionado con cuál será el desenlace de tales procesos, que presumiblemente se judicializarán y ofrecerán resultados inciertos: un contexto poco apropiado para remar en la buena gestión de los asuntos cotidianos, pero menos aún en los extraordinarios (como son la gestión de los fondos europeos).

El cuarto, tiene que ver con los recursos internos que cada organización pública tiene para asumir esas tareas extraordinarias de gestión de fondos europeos que se prolongará, al menos en lo que afecta a los NGEU, hasta 2026; pero que tendrá continuidad o coexistencia con los fondos del Marco Financiero Plurianual 21-27, y con otros que ya está preparando la UE ante la situación de crisis energética: el personal al servicio de las organizaciones públicas tiene funciones y tareas asignadas, por lo que las derivadas de la gestión de los fondos europeos son un plus (piénsese en el presumible colapso de los servicios de contratación púbica o de gestión económico-financiera) o, todo lo más, representan una adscripción provisional, lo que hace presumir la necesidad, siquiera sea temporal, de nuevos efectivos y el engorde de nuevo de la temporalidad, amén de la necesidad de formar a un personal que, por lo común, de esto sabe muy poco o sencillamente nada. El quinto procede de la proliferación de la modalidad del teletrabajo, que ahora de forma contingente también se quiere aplicar como cauce de ahorro energético, puesto que, si no se fijan bien objetivos y no se lleva a cabo un correcto seguimiento y evaluación de los resultados de gestión, tales cometidos se podrán diluir, y si algo exige la gestión de fondos europeos (dentro de esa lógica del principio de compromiso con el cumplimiento) es celeridad y efectividad en su ejecución, siempre bajo la lógica de la probidad y del cumplimiento de objetivos en el marco de la legalidad. En fin, habría muchos más (déficit de una dirección pública profesional por proyectos, carencia de un modelo de evaluación del desempeño y de gestión de la diferencia, rigidez y obsolescencia de las relaciones de puestos de trabajo para cumplir tales retos, etc.), pero basta con los puntos expuestos.

España (rectius, el Gobierno central) va a solicitar 71.000 millones € más de financiación vía préstamo del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia que se suman a los 69.500 millones de € ya reconocidos del actual PRTR. La Vicepresidencia primera ha retrasado esa solicitud, según se ha dicho oficialmente, porque está pendiente de las decisiones que adopte el Banco Central Europeo (tipos de interés, compra de deuda pública, etc.). En esa demora también puede haber un reconocimiento tácito de que la digestión de los fondos europeos está siendo más lenta de lo inicialmente previsto. En todo caso, el proceso (sí o sí) se acelerará en los próximos meses. No queda otra políticamente hablando, otra cosa es el incremento de riesgos que comporta acelerar tanto este proceso. Y el reto de la absorción efectiva de los fondos europeos estará en las manos de cada nivel de gobierno y de sus propias Administraciones Públicas. Para lo cual sería necesario impulsar planes de choque urgentes que implicasen mejoras organizativas y de gestión de personal que eviten un desfondamiento de la gestión de tales fondos europeos.

La dicotomía es clara: transformación versus transformismo. Hay algunas Administraciones Públicas que, bien lideradas, lo lograrán o, al menos, paliarán el desastre. Otras, por el contrario, fracasarán. Habrá quien comprometa, ejecute y liquide adecuadamente todos o buena parte de los recursos recibidos, también sin medidas correctoras, lo que revertirá en el país, territorio o ciudad, así como en su población; pero también habrá organizaciones públicas que se quedarán lejos de sus objetivos, y las consecuencias se sus malos resultados los pagarán muy caro su ciudadanía, territorio y economía. Esa será la gran diferencia que existirá entre hacer las cosas bien o llevarlas a cabo de forma no efectiva, improvisada o chapucera. Que de todo habrá. También corrupción. Pero eso para otro día.

Reformas y cambios derivados de la LOMLOE (II)

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Comentábamos en nuestro último post de 6 de mayo algunos de los problemas que se plantean a la luz de los cambios en la recién aprobada LOMLOE y cómo dichos cambios están suscitando un amplio, y a veces encarnizado, debate. En este post nos proponemos profundizar algo más en lo que pueden suponer estos cambios, así como cuál puede ser la raíz, causa o motivación de los mismos, tanto a nivel de contenidos como de metodología y evaluación, como aspectos principales. Sin embargo, no pretendemos ofrecer soluciones y respuestas definitivas, pues honradamente no las tenemos, ya que estamos convencidos – como hemos dicho en nuestro anterior post- que ello depende de la concepción del mundo, de la enseñanza y de la educación que se tenga, así como de cuáles son los límites en los que una administración educativa no debería entrar. Y, por supuesto, del nivel socioeconómico que se tenga para poder elegir “con libertad” un sistema u otro. Dejamos, al menos en parte, que sean los lectores los que traten de plantearse y responder a las preguntas que señalaremos.

Muy recientemente ha habido un escrito colectivo de intelectuales y profesores muy crítico con los cambios propuestos. Es difícil no estar de acuerdo con ellos, no solo por lo ponderado y real de sus críticas, como por venir de quienes vienen. Savater, Albiac, Ruíz de Azúa etc…

Articularemos este escrito en torno a una serie de preguntas, algunas de ellas retóricas.

1Para  reducir el número de alumnos repetidores tanto en la ESO como en Bachillerato (el tan temido fracaso escolar ) y  conseguir que obtengan la titulación un mayor número de los que lo venían haciendo hasta ahora, .¿Se debe bajar el nivel de los contenidos y, sobre todo, tomar con mucha relatividad las calificaciones de los profesores, hasta el punto de poder pasar de curso con varios suspensos, incluso 2 o 3para evitar que se repita curso?  ¿Se ha hecho un estudio minucioso por parte del Ministerio de cuáles han venido siendo en nuestro país  las causas de ese gran número de alumnos repetidores antes de tomar esta decisión? ¿No es una forma artificial de rebajar dicho número?

  1. ¿Hasta qué punto un aprendizaje y un sistema de evaluación basado en competencias anula un sistema de aprendizaje/evaluación basado en contenidos? ¿Cómo se pueden adquirir competencias en cualquier campo sin haber abordado antes los contenidos de dicho campo?

III. Respecto al sistema de evaluación nos haremos dos tipos de preguntas.

El primero se refiere al sistema que sustituye la nota cifrada tradicional en una escala del 1 al 10 por una serie de evaluaciones cualitativas, que pueden ser conceptos o expresiones verbales, más o menos intuitivos, o bien gamas de colores en distintas escalas de color (como sucede por cierto en varios niveles de la enseñanza francesa)  ¿Qué aporta y qué se pretende con ello? ¿Es más claro e intuitivo para el niño, y/o para los padres, o lo que se pretende es que la moral y autoestima del niño (y quizá la de los padres) no se deterioren ante un 3 o un 4, o incluso ante un 7 o un 8, si lo que el niño esperaba era un 9 o un 10, y le sea más difícil establecer comparaciones con los  compañeros?

La segunda pregunta gira en torno a la ausencia prácticamente total  de un sistema de evaluación externa en ninguno de los niveles educativos de nuestro país, si exceptuamos la prueba de selectividad o EBAU, que solo en parte es externa y que no selecciona nada, ya que anda en torno al 95% de aprobados (más después de la pandemia, en el que se han rebajado enormemente los niveles de exigencia).  Por supuesto luego vienen los sustos con los nefastos resultados de Pisa ¿Por qué sucede esto en contra de lo que tiene lugar en la mayoría de los países de nuestro entorno: examen del Brevet des collèges en Francia; eleven + y GCSE en RU; esame di terza media en Italia, por poner algunos ejemplos?  ¿Es, de nuevo, el resultado de una posible toma de posición ideológica para no “dañar” a los alumnos/colegios que obtengan malos resultados? ¿Se considera que esto potencia la competitividad, al obtener diferentes tipos de alumnos muy diferentes resultados, lo cual no es sano, ya que se debe tender hacia un igualitarismo en el que todos se sientan a gusto? Recordemos que uno de los principales puntos de discordia con la Ley Wert, que nunca llegó a aplicarse,  fue la introducción en dicha Ley de reválidas en dos niveles educativos, equivalentes a las de 4º y 6º de antaño.

Solo el 50% de los contenidos del nuevo plan de estudios será de obligado cumplimiento en todo el país, siendo determinado prácticamente el 50% restante por las distintas CCAA. Parece ser un porcentaje demasiado elevado, y estas diferencias crean un problema adicional cuando abordamos la cuestión del examen de selectividad o EBAU. Y es que no parece justo que alumnos con formaciones bastante distintas, y que como tal tienen distintos tipos de exámenes en la prueba citada, puedan elegir y acceder al sistema universitario como distrito único. Esto causa una serie de disfunciones, pues como ya ha sido argumentado a menudo, entre otros por el Rector de la Universidad de Sevilla. Así si una serie de CCAA – Andalucía y Extremadura entre otras- evalúan de una manera más laxa a sus alumnos en el Bachillerato y en la EVAU, obteniendo medias superiores al resto de los alumnos. La EVAU no es idéntica en todo el territorio nacional y, sin embargo, luego puede todos los alumnos elegir carrera en un distrito único. Ello hace que se discrimine negativamente a los alumnos de otros territorios en los que el nivel de exigencia es mayor y las notas, por ende, son más bajas. Estos alumnos se quedan sin plazas en muchos estudios porque pasan por delante de ellos alumnos de territorios que tienen nivel de exigencia más bajo. Esto sin duda es injusto y genera incentivos perversos y tiene consecuencias graves para la vida profesional futura que, aún estando bien preparados, se quedan sin realizar los estudios que desean.

Podríamos concluir estas reflexiones sosteniendo  la idea de que cada vez más vamos hacia un sistema educativo de tipo igualitario, en el que se pretende que nadie sobresalga sobre nadie, o, si lo hace, que sea de la manera menos perceptible posible por el resto del grupo.  Además, se orienta hacia un sistema en el que la meritocracia y el esfuerzo personal queden en un segundo o tercer lugar, frente a un refuerzo de la autoestima del niño, pues – se supone- que eso lo que ayuda a formar personas seguras de sí mismas, asertivas, que no se sientan minusvaloradas ante los éxitos de los demás. Desde este punto de vista, o toma de posición ideológica, por supuesto toda competitividad debe ser eliminada pues daña a los que no son ganadores. La influencia de los pedagogos, y de algunos enfoques psicológicos –no de todos-  en esta reforma queda claramente puesta de manifiesto.  No olvidemos que el Secretario General Técnico del Ministerio de Educación, (que por cierto acaba de ser cesado Prof. Alejandro Tiana, viene del campo de la Pedagogía, y que el profesor Alvaro Marchesi, Emérito de Psicología Evolutiva y de la Educación de la UAM, es uno de sus principales promotores. (Ver la entrevista hecha por este último a Toni González, presidente de FEDADI (Federación de directores de Institutos Públicos),  sobre el tema: Nuevo currículo, nuevos desafíos educativos.

Indudablemente estos conceptos, o pilares básicos citados, que subyacen a muchos de los aspectos de la ley que estamos comentando, no van afectar por igual a todos nuestros alumnos, pues ya en el citado post anterior  tratamos de hacer un breve recorrido por los tipos de colegios/enseñanza que se ofrecen a los padres hoy día en nuestro país, cada vez más numerosos y más diversos. Además como también se ha dicho, una serie de CCAA han decidido no aplicarlos en su totalidad, y no respetar  la normativa aprobada, aunque este hecho acaba de ser  paralizado en la CAM por parte del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM). Se paraliza  el decreto  de la CAM que regula los aspectos sobre evaluación, promoción y titulación. La batalla está servida y, para muestra de ello, citamos abajo textualmente una serie de comentarios de escritores y científicos, profesores de Historia de diversas universidades, sobre la reforma de la enseñanza de la Historia.*

Por tanto, aunque no disponemos de datos para ofrecer al lector  los porcentajes de alumnos que cursan cada una de las modalidades citadas anteriormente (enseñanza pública, pública bilingüe o trilingüe -CEIP Palacio Valdés en Madrid-, privada, privada concertada, extranjera, etc.), lo que sí está claro es que los presupuestos educativos anteriores – de tipo ideológico en cuanto a concepción de la enseñanza-  no van a llegar a todos los alumnos o no lo van a hacer en la misma medida, marcando las enormes diferencias que ya hay en nuestro país entre distintos tipos de alumnado según en el tipo de centro donde hayan estudiado. Por cierto que esto es aplicable también al actual sistema universitario, pero ello será objeto de otro post. Una mención a los profesores, tanto de ESO como de Bachillerato, que son a los que va a tocar poner en marcha esta reforma educativa, que, de ser implementada debidamente, les plantea unos retos de modernización, de adaptación, de colaboración entre colegas, y por tanto de esfuerzo suplementario, nada desdeñable. De hecho ya han empezado a darse las primeras quejas por el poquísimo tiempo de que disponen para preparar unos cambios tan grandes,

Para finalizar, y no sé si para consuelo de algunos lectores, señalaré que hace unos días en una televisión francesa, en concreto el canal CNews, entrevistaban a uno de los filósofos franceses más conocidos y críticos: Alain Finkielkraut. Entre otros temas que afectan a Francia en el momento actual, se abordó el tema de la enseñanza, pues al parecer es uno de los primeros objetivos del Presidente Macron para la actual legislatura.  Este autor criticó con palabras muy duras algunos de los aspectos que en este post se han citado: igualitarismo, postergación de la meritocracia, bajada de nivel hasta límites increíbles.

¿Los mismos problemas a diferentes niveles?

 

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¡Cerramos el curso del Club de Debate por todo lo alto!

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¡Cerramos el curso del Club de Debate por todo lo alto!

 

Nos despedimos del curso conversando con Natalia Velilla sobre su libro “Así funciona la justicia. Verdades y mentiras en la Justicia española”, donde hablaremos sobre el funcionamiento de la justicia en nuestro país y algunos debates como la politización de la justicia o la justicia patriarcal, entre otros, pero, principalmente derribando algunos mitos.

Natalia Velilla es magistrada, licenciada en Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad Pontificia de Comillas y máster universitario en Derecho de Familia. Ha desarrollado su actividad profesional en diversos juzgados de Madrid y Alicante, incluyendo un periodo como letrada del Gabinete Técnico de la Sala Civil del Tribunal Supremo.

La política de creación de plazas judiciales a juicio (II)

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Introducción

Mediante el Real Decreto 1050/2020, de 1 de diciembre, el Ministerio de Justicia (MJU) acordó, ampliar la planta en judicial 33 unidades para afrontar “el previsible incremento de la litigiosidad” generado por la crisis sanitaria del COVID-19 (1). En una segunda fase, por Real Decreto 1052/2021, de 30 de noviembre, se amplió la planta judicial en 60 nuevas plazas.

En nuestro reciente trabajo publicado el 2 de noviembre de 2021 en el blog de la Fundación Hay Derecho (disponible AQUÍ), advertíamos que, analizados los datos existentes desde 2004 a 2019, y teniendo en cuenta el número total de asuntos ingresados y pendientes, no solo se podía constatar que la distribución de la planta judicial entre Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que existía en 2019 no obedecía a criterios relacionados con la carga de trabajo, sino que era esta una anomalía histórica que ya se detectaba en 2004, sin que el considerable aumento de la planta habida de 2004 a 2019 (34,11%) la hubiese resuelto. Aunque, también reconocíamos que eran datos generales, y que era necesario descender a niveles territoriales organizativos inferiores a los TSJ para conocer el alcance de esta falta de criterio objetivo y homogeneidad en la política de creación y distribución territorial de los órganos judiciales.

El objetivo del presente trabajo es comprobar si, como indicaban los Reales Decretos mencionados, la ampliación de la planta habida en 2020 y 2021 se ha realizado teniendo en cuenta la “mayor carga de trabajo” existente en los órganos judiciales.

En este primer análisis nos ceñiremos a la acontecido con la creación de juzgados de lo social.

 

Juzgados de lo social

  1. Ampliación de la planta en diciembre de 2020.

A primero de 2020 había 365 juzgados de lo social. La carga de trabajo por juez en 2020 osciló entre 481 asuntos en Teruel y 2.984,8 en Sevilla, con una media de 1.523,28 (anexo, tabla 1).

A finales de 2020 se crearon 15 juzgados de lo social repartidos en Córdoba, Huelva, Zaragoza, Palma de Mallorca, Las Palmas, Santa Cruz de Tenerife, León, Cuenca, Toledo, Castellón, Badajoz, Coruña, Lugo, Vigo y Madrid (en el gráfico aparecen marcadas con un *).

Pero ¿han sido los partidos judiciales en que se aumentó la planta los de mayor carga de trabajo por juez? Para contestar a esta pregunta de una manera objetiva, hemos obtenido para 2020 la media de la carga de trabajo por juez y considerado un intervalo de variación (2) (media-1.96*desviación típica, media+1.96*desviación típica) dentro del que consideramos que la variable puede tomar valores sin que estos resulten atípicos, resultando (432-2.614).

Pues bien, de esta consideración resulta, como puede verse en el gráfico 1, que las plazas se deberían haber creado, en primer lugar, en Almería, Benidorm, Huelva y Sevilla.

Vamos a realizar un ejercicio de simulación. Si quitamos las plazas ampliadas en las localidades con menor carga (León, Zaragoza, Las Palmas y Toledo), y las redistribuimos en las de mayor carga, Almería, Benidorm, Huelva y Sevilla, la media en 2021 disminuye hasta 1.698,8 casos por juez, y aunque el mínimo se mantiene en Teruel, y con 611, el máximo disminuye hasta 3.123,8, aunque, de nuevo, se alcanza en Sevilla.

Las bandas de variación se sitúan en el intervalo 678-2.719,5, de menor amplitud que la obtenida con la distribución realizada (618,2-2.843,7). Se logra con esta simulación una mejora evidente, al conseguirse no solo un promedio menor por juez, sino también una dispersión menor entre los distintos partidos judiciales.

  1. Ampliación de la planta en 2021.

La ampliación de la planta a finales de 2020 hizo que en 2021 la carga de trabajo por juez oscilara entre 611 casos, que de nuevo se registró en Teruel, y 3.384 que, también de nuevo se registró, como máxima carga, en Sevilla (anexo, tabla 1), con un valor medio de 1.730,9.

Puede observarse, también, que, tras la ampliación, en algunas localidades la mejora ha sido insignificante (Badajoz) e, incluso, en otros la situación ha empeorado (Castellón, Las Palmas, Madrid y Vigo).

El 30 de noviembre 2021 se amplió nuevamente la planta, creando 6 juzgados de lo social repartidos en Granada, Málaga, Sevilla, Madrid (2) y Benidorm.

De nuevo comprobamos en el gráfico que las plazas que se crearon en 2021 no se ajustaron a la carga de trabajo existente, pues si bien es cierto que se crearon en Sevilla, Benidorm y Almería (localidades que tenían la carga de trabajo por juez más elevada), deberían, seguidamente, haberse creado en Jerez, Cádiz y Elche, cuyas cargas de trabajo por juez en 2021 eran superiores a las de Madrid, Málaga y Granada, donde sí se crearon plazas.

 

Obviamente, si el reparto se hubiese hecho como proponemos, no podemos aventurarnos a concluir que la situación hubiese mejorado en 2022 con respecto al reparto definitivo que se ha hecho, aunque tampoco los organismos decisores, pues la única variable que conocemos es la situación actual, pero sí puede sostenerse que la decisión adoptada no fue la más adecuada porque no se atuvo a la carga de trabajo existente.

 

  1. Incidencia de la ampliación de la planta en 2020 y 2021 a nivel de TSJ.

A nivel de TSJ, las diferencias de carga de trabajo de los juzgados de lo social son muy relevantes (anexo, tabla 2), encontrándose especialmente sobrecargada los del TSJ de Andalucía, que en 2021 ha tenido una carga de trabajo por juez de 2.478 asuntos, frente al de la Rioja con 1.226.

De hecho, en 2021, 7 de las 10 localidades más sobrecargadas de España eran del TSJ de Andalucía, las 4 más sobrecargadas: Sevilla (3.384), Almería (3.093), Jerez (2.805) y Cádiz (2.703), más Málaga (2.320), Algeciras (2.276) y Huelva (2.274).

También se advierte un apreciable incremento de la carga de trabajo por juez a nivel nacional, aumentando de 2020 a 2021 de 1.706 a 1.941 (+13,75%). La paralización provocada por el COVID-19 no ha podido ser ajena a ello, pero lo cierto es que el incremento de la planta no ha mejorado la situación de los juzgados de lo social a nivel nacional.

 

ANEXO.

Tabla 1. Juzgados de lo social en 2020 y 2021.

 

Tabla 2. Juzgados de lo social a nivel de TSJ en 2020 y 2021.

NOTAS

  • La exposición de motivos del Real Decreto decía que: “La Administración de Justicia también ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19, por lo que se debe procurar dar una salida ágil al volumen de procedimientos suspendidos y acumulados desde que se decretó el estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. …Además, es importante afrontar y resolver los problemas generados por la propia crisis en el normal funcionamiento de la Administración de Justicia, canalizando el previsible incremento de la litigiosidad.

… En una primera fase, entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2020, la intervención tendrá lugar en los juzgados con mayor carga de trabajo. La segunda fase, se iniciará el 1 de enero de 2021, y se dispondrá de información más completa respecto al volumen de demandas presentadas y su tiempo de resolución, lo que permitirá definir la extensión de las medidas a aplicar para su desarrollo posterior. En el citado plan se contemplan medidas estructurales, como la creación de nuevas unidades, objeto del presente real decreto, para absorber y minimizar el impacto del incremento de procedimientos. En definitiva, se trata de un plan de actuaciones por objetivos sobre las que habrá un seguimiento constante y que permitirá la posibilidad de cambiar y acelerar respuestas a los distintos escenarios que puedan darse en los juzgados en esta etapa”.

  • Para determinar los outliers o valores atípicos de la variable, hemos utilizado los intervalos de confianza al 95% de una distribución normal.

Las dificultades de los especialistas en derecho administrativo al plantear una demanda judicial

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Vuelvo a publicar  advirtiendo que no voy a tratar aquí de los problemas procesales a los que se enfrenta el abogado que pleitea en sede contencioso-administrativa. Eso lo dejo para otro momento y lugar, porque lo que me interesa destacar ahora transmitir es la tremenda labor de “traducción” de lo complejo a lo sencillo que tiene que realizar el especialista en Derecho administrativo, a la hora de redactar una demanda. Y es que en esta rama no es infrecuente que los clientes planteen problemas de enorme complejidad técnica, lo cual requiere del abogado realizar varias tareas previas (todas ellas fundamentales).

En primer lugar, entender el problema del cliente, lo cual exige una primera etapa de interlocución en la que no es infrecuente que intervenga, también un perito (experto en la materia de que se trate). Por tanto, se plantea una interlocución a “tres bandas” (contando al perito) en donde la labor del abogado consiste en; i) asimilar la información que se le transmite, ii) recabar más información, si resulta necesario, y iii) aclarar con cliente y perito el alcance de lo que se pretende conseguir y los elementos a tener en cuenta para ello. No es extraño, por otra parte, que resulte necesario discutir con cliente y perito si el abogado no ve claros algunos puntos o aspectos de lo que desea conseguir el cliente. Porque no por mucho pedir se consiguen mayores o mejores resultados, ya que, con relativa frecuencia, la falta de justificación jurídica de alguna partida reclamada contagia a las restantes con el frustrante resultado de una sentencia completamente desestimatoria. Ojo, por tanto, con esto que tiene una formulación muy sencilla de la que el cliente debe ser consciente: “lo malo contagia a lo bueno, nunca a la inversa”.

Superada esta primera fase, el abogado debe enfrentarse a la segunda que suele consistir en analizar y discutir con el perito el Informe que ha redactado al efecto, a petición (normalmente) del propio cliente. Cierto es que, en algunos casos, el Informe pericial resulta suficiente y claro, especialmente cuando se ha redactado por un perito que suela trabajar con el abogado y conozca su forma de enfocar los problemas. Sin embargo, también resulta frecuente que el Informe se encuentre técnicamente justificado, pero omita exponer en términos llanos cuál es la problemática que presenta el asunto. En tales casos, la labor del abogado consiste en transmitir al perito esta necesidad al objeto de que complete el Informe con unas conclusiones claras que pueda llegar a entender un “no experto”. Y ello, porque los jueces necesitan que se les hable claro y en términos llanos dado que no pueden ser expertos en todas las materias que abarca el Derecho administrativo. Porque, como bien dice el maestro Cháves “si el abogado no hace los deberes, no puede esperar que el juez los haga por él” y sigue diciendo: “Malamente puede un juez mantener su posición de imparcialidad ante las partes o salvar la congruencia del fallo con la demanda o contestación si los motivos de impugnación o de oposición no son claros y precisos” (1).

Llegamos con todo lo anterior, a la tercera fase en donde ya tiene que entrar en juego todo el equipo asignado al asunto que, al menos en el caso de mi Despacho suele estar compuesto por dos socios y un letrado, al menos. Esta labor de equipo comienza recopilando toda la información concerniente al caso, lo cual incluye: i) la información proporcionada por el cliente, ya cribada, ii) el Informe pericial, igualmente cribado, y iii) las sentencias o doctrina que pueda resultar de aplicación al asunto. Confieso que no soy, personalmente, muy partidario de construir la fundamentación jurídica exclusivamente a base de sentencias, aunque he visto compañeros que abusan de esto prescindiendo de razonamientos lógicos. Cuestión de gustos, pero …vayamos al grano.

Con todos los mimbres anteriores el equipo comienza a escribir versiones de los Antecedentes y Fundamentos de Derecho de la demanda, procurando evitar la complejidad técnica. A tal efecto, resulta conveniente realizar remisiones al Informe pericial, precisamente para evitar que la lectura de los antecedentes pueda resultar poco comprensible para el Juez. Labor que necesitará, en muchos casos, varias versiones, siendo recomendable acudir a gráficos que se insertan en el cuerpo de la demanda y facilitan la comprensión de la misma. Por poner un ejemplo claro; si lo que se va a reclamar consiste en unos mayores costes que traen su causa en una orden de la Administración demandada consistente en alterar el sistema de perforación de un túnel (algo frecuente en los contratos del ADIF), obviamente, no puede pretenderse que un juez entienda que la sustitución de una excavación a sección completa (mediante excavadora de escudo) resulta menos onerosa que realizar esa excavación por partes denominadas “avance” y “destroza”. Como complemento de este hecho resulta muy conveniente incluir gráficos en los que se reflejen las diferencias entre uno y otro sistema, para pasar a continuación a explicar el motivo por el cual resulta más oneroso el nuevo sistema (2). Viene al caso recordar ahora que muchas veces una imagen vale más que mil palabras.

Y algo, también esencial. En la narración de los hechos debe dejarse claro el motivo por el cual resulta imputable a la Administración (y en modo alguno al contratista o a una situación imprevista) la decisión o decisiones que causan los perjuicios que se reclaman, al objeto de dejar clara la relación entre causa y efecto. Aquí, la buena pluma (o tecla) resulta especialmente útil porque no hay que caer en la tentación de aburrir al Juez o de hacer incomprensibles los hechos, puesto que eso es el prefacio de una sentencia desestimatoria. Y mucho ojo, también con las páginas que se consumen porque si en las primeras diez o quince no se consigue atraer el interés del Juez … apaga y vámonos.

Una vez redactados los antecedentes y Fundamentos de hecho, le toca el turno a los de Derecho, para lo cual también hay que ser claro y tajante, dejando dos puntos muy claros cuando se trate, por ejemplo, de reclamar daños y perjuicios a la Administración (o mayores costes). El primero de estos puntos reside en la imputación a la Administración de los daños causados, de lo cual ya se ha tenido que tratar en los antecedentes, tal y como se ha dicho. Porque no es suficiente con probar que no se trata de daños no imputables a quien reclama (sería un supuesto de “casus a nulllo praestetur”) sino que es preciso justificar que esos daños son imputables a una decisión de la Administración. una decisión de la Administración.  Y el segundo punto consiste en dejar muy claro que no hay ninguna clase de acto consentido por parte de quien reclama, ya que esto suele ser un aspecto de refutación al que reiteradamente acude la Administración y que, por consiguiente, hay que dejar muy claro.

La demanda concluye con la redacción del SUPLICO y de los correspondientes OTROSIES con lo cual queda completo el escrito. Pero … completo en primera vuelta, porque ahora queda la prueba de fuego y no tengo más remedio que exponer lo que hacemos en mi Despacho a tal efecto (esta es, por tanto, mi experiencia directa). Porque he dicho que toda demanda es cuestión de un equipo, pero no he precisado algo importante como es el hecho de que no todos los que lo componen jueguen el mismo papel. Uno de los socios actúa como PONENTE, interviniendo, junto al letrado en todo el proceso anteriormente descrito. El otro de los socios no debe haber tenido intervención en este proceso, con lo cual no estará contaminado de los posibles defectos que existan en la versión que se le entrega. Es lo que, eufemísticamente denominamos como QUITENTE y su labor consiste en comprobar (sin tener más antecedentes a la vista) que el escrito resulta sencillo, claro y convincente (3). Su labor es eminentemente crítica y, a tal efecto, realiza las observaciones y correcciones que estime pertinentes y el producto final de este proceso, es vuelto a analizar por todo el equipo, debiendo contar con la aprobación de todos lo que lo componen.

Llegados a este punto, el borrador de demanda se remite al cliente para que dé su aprobación o realice observaciones sobre el mismo, ofreciéndole las explicaciones que resulten pertinentes, hasta contar con su aprobación. Con esto último el “producto” ya está listo para entregar al Procurador, junto con todo el andamiaje documental que lo acompaña. Y ya solo queda elevar una plegaria para que el Juez o Tribunal, la lea, la entienda y comparta los razonamientos que se exponen, quedando a la espera de la contestación por parte de la Administración para estudiar como debe enfocarse la fase de prueba (en caso de que proceda) y la subsiguiente de conclusiones. Trabajo hecho por parte de los Letrados … y ahora toca esperar a la contestación.

Creo innecesario reiterar y aclarar que el “proceso” de elaboración de las demandas que he descrito es el que se utiliza en mi Despacho y que, por tanto, pueden existir otros muchos otros diferentes, pero igualmente válidos.  Aunque me temo que, en todos ellos, será elemento común lo laborioso que resulta para lograr la finalidad esencial de toda demanda (en lo contencioso administrativo) que consiste en relatar de forma clara lo que encierra complejidad técnica. Y es que, muchas veces, no resulta ganador quien más razón tiene sino quien mejor ha sabido exponerla (especialmente, en tiempos de “atasco judicial” como sucede ahora).  Por tanto, sin más (pero tampoco sin menos) me despido de todos, volviendo a esbozar mi eterna sonrisa etrusca.

 

Notas

 

  1. Vid: “Salen caras las demandas que no son claras” en el blog delaJusticia.com; El rincón jurídico de José R. Chaves que puede leerse en el siguiente link: https://delajusticia.com/2019/06/03/salen-caras-las-demandas-que-no-son-claras/
  2. Siento mucho mi “deformación” como especialista en infraestructuras públicas y contratación, pero resulta inevitable que salga a flote a la hora de mostrar ejemplos de lo que pretendo transmitir. Y supongo que, en otras áreas de nuestro Derecho administrativo, existirán ejemplos similares.
  3. La labor del QUITENTE es ciertamente ingrata (especialmente, para quienes reciben sus críticas) hasta el punto de que, a veces, uno se pregunta de qué lado está. Pero su papel en el equipo resulta absolutamente indispensable para que los escritos judiciales alcancen el nivel de perfección deseable.

Oposiciones vs plan Bolonia: ¿tensión irresoluble?

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Hace unos días, la Ministra de Justicia presentaba unas nuevas becas para opositores a Jueces, Fiscales, Abogados del Estado y Letrados. Al hilo de las mismas, varios medios de comunicación han vuelto a hablar de las oposiciones. No se ha tratado, sin embargo, un tema que afecta mucho más a la estabilidad de los candidatos que las becas: la tensión irresuelta entre el régimen de títulos universitarios jurídicos y el sistema de oposiciones.

Han pasado ya más de diez años desde que comenzaron a desarrollarse las carreras universitarias bajo el nuevo esquema de grados de cuatro años y másters de año (año y medio, o dos). En el concreto campo del Derecho, el desarrollo ha venido además marcada por el hecho determinante de que para ejercer de Abogado hace falta un máster específico que abre la vía del examen de acceso conforme a la Ley 34/2006 de 30 de Octubre.

Como es sabido, las leyes reguladoras del acceso a las diferentes funciones públicas de tipo jurídico (así la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Notariado o la Hipotecaria etc) siguen exigiendo que el opositor sea licenciado en derecho. Una condición la de  licenciado que ya no se puede obtener. Las respectivas autoridades convocantes de las oposiciones optaron desde hace tiempo por permitir concurrir a las mismas con título de Grado. Ello ha ocasionado un dilema a todos los opositores presentes y futuros: ¿ponerse a opositar sin más formación que el Grado o hacer un máster? La respuesta a la pregunta viene además complicada por el hecho de que los másters que ofrecen las Universidades españolas no son todos aptos para el acceso a la Abogacía.

De este tema se discutió en el Congreso de Registradores celebrado en Valladolid hace unos meses (pueden ver el vídeo aquí), y allí se dijeron cosas muy interesantes. Por un lado, los preparadores abogaron por entrar a opositar sin máster, aun a riesgo de no poder ejercer la Abogacía si se fracasa en las oposiciones, y admitiendo que la preparación de los opositores graduados es netamente inferior a la de los licenciados. Por otro, los universitarios que intervinieron (Prof. Francisco Oliva y la Prof. García Rubio) abogaban porque donde las leyes dicen “licenciado” se exija máster, y sugerían la creación de másters especializados en las materias objeto de las oposiciones. Opción sin duda interesante, pero que choca con el problema de la innaccesibilidad a la Abogacía si los másters no reúnen los requisitos de la Ley 34/2006. Finalmente, la potestad gubernamental presente en el acto (la Directora General de Seguridad jurídica y fe pública), explicó cómo el CGPJ optó por el Grado en las convocatorias de oposiciones, y defendió la equivalencia licenciado=graduado a efectos de oposiciones.

Pese a las limitaciones legales, van surgiendo nuevas propuestas. La primavera nos ha regalado un nuevo hito que bien podría ser el camino de resolución de tensión indicada: la Universidad Computense de Madrid ofrecerá el próximo curso un doble Grado en Derecho y Estudios jurídicos militares. Doble grado con el cual se crea una solución brillante: añadir a los cuatro cursos del grado en Derecho un quinto dedicado a una parte concreta del Derecho relacionada con alguna función pública jurídica (en este caso, la jurídico- militar).

Si, siguiendo ese camino, se promoviesen Grados relacionados con el Poder Judicial, los Registros, el Notariado, la Hacienda pública o los servicios jurídicos del Estado, la formación de los opositores mejoraría sin duda. No por la vía del máster específico sugerida en Valladolid por los Profesores citados, sino por la vía de que el Grado sea doble, añadiendo lo relacionado con alguna función pública.

A partir de dicha solución, creo que cabría construir una propuesta de solución a la tensión irresuelta entre las oposiciones y los títulos universitarios “a la bolognesa”. Una propuesta que sería que esos dobles Grados jurídicos permitiesen concurrir, directamente y sin máster específico, al examen de acceso a la Abogacía (para lo cual bastaría una sencilla reforma del Art. 7 de la Ley 34/2006). Una reforma que sería coherente con el hecho de que, si se aprueba la oposición, se puede ejercer sin examen (Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006): si no se aprueba, pero se tienen los mismos créditos que un Licenciado de los previstos en el régimen de las oposiciones, posibilitar el examen de Abogacía sin máster.

Naturalmente, la reforma podría ir acompañada también de la apertura al examen de acceso de los másteres jurídicos que no son de acceso a la Abogacía. Ello, sin mayores especificaciones (ni siquiera cambios en los requisitos para presentarse a las oposiciones, que bien pueden seguir siendo un Grado), generaría una tendencia a hacer dobles Grados y másters jurídicos (aunque no sean el actual de acceso), y nos devolvería a un nivel en dichos dobles Graduados comparable al añorado de los Licenciados.

En conclusión: la legislación universitaria y de acceso a la Abogacía vigente no han tenido en cuenta las oposiciones y su problemática. Resolver esa tensión requiere fórmulas creativas. Una de ellas podrían ser los dobles Grados específicos, dotándoles del justo encaje en el acceso a la profesión de Abogado. Sería lo más acorde a la situación de “Licenciado” con la que siguen trabajando las leyes reguladoras de las funciones públicas jurídicas.

 

 

Consecuencias prácticas de la Ley “solo sí es sí”. Delitos contra la libertad sexual tras la reforma

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El 26 de mayo se ha aprobado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como Ley del “solo sí es sí”. El fundamento político para la defensa de esta nueva ley es “colocar el consentimiento en el centro” y proteger a la mujer frente a cualquier acto de naturaleza sexual no consentido. Sin embargo, ¿son estas las consecuencias prácticas de la nueva regulación?

El Código Penal distingue entre los delitos de agresiones y abusos sexuales. Para definirlos citaremos la STS 1932/2022 en la que se resume que, en definitiva, cuando el acto contra la libertad sexual se realiza mediante fuerza física o intimidación, estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando concurre un consentimiento viciado por causas externas, se considera que existe una falta de consentimiento y los hechos serán susceptibles de calificarse como abuso sexual, entre los que se incluyen los tocamientos fugaces y sorpresivos, conocidos como abusos por sorpresa (STS 331/2019, de 27 de junio.)

Es esencial analizar los conceptos de violencia, intimidación y resistencia de la víctima a través de la jurisprudencia para comprender el sentido de la reforma y sus consecuencias.  Para ello citaremos el Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 4 julio de 2019, conocida como “caso la manada” que manifiesta que en los delitos de agresión sexual el autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia.

 La resistencia, tal como declara la Sala Casacional, ni puede ni debe ser especialmente intensa, sino que es suficiente la negativa por parte de la víctima.  Además, tanto la violencia como la intimidación, basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de los delitos expuestos, la agresión sexual está condenada con una pena de prisión de 1 a 5 años; y la violación con prisión de  6 a 12 años. El abuso sexual con pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, salvo que exista acceso carnal, en cuyo caso se condena con pena de prisión de 4 a 10 años.

Tras la reforma operada por la citada Ley se refunden ambas conductas en único artículo que introduce un nuevo concepto de agresión sexual: “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento” y, aparentemente, un nuevo concepto de consentimiento “expresar de manera clara la voluntad de la persona”. Diferenciando exclusivamente entre actos contra la liberta sexual y aquellos en que existe acceso carnal.

Pues bien, tras la aprobación de la ley este delito estará condenado con una pena de prisión de 1 a 4 años y, en caso de acceso carnal, con pena de prisión de 4 a 12 años. Debido al conglomerado de conductas que son susceptibles de calificarse conforme al nuevo artículo 178, se prevé la posibilidad de que se aplique la pena en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses.

Asimismo, el Código Penal también prevé tipos agravados consistentes en concurrir determinadas circunstancias merecedoras de mayor reproche penal elevando las penas de agresión sexual a prisión de 5 a 10 años y de violación a prisión de 12 a 15 años que, tras la reforma, también serán rebajadas.

Como primera consecuencia de la reforma se extrae una reducción de las penas, que parecía ser la mayor preocupación del ejecutivo para evitar que las violaciones fueran condenadas como abusos sexuales. No será así. Tras la reforma se hace posible, legislativamente, que una agresión sexual sea castigada con pena de multa y un abuso sexual con una pena de prisión.

La segunda consecuencia es la inseguridad jurídica y riesgo de agravio comparativo respecto a situaciones semejantes. Se incluyen en el mismo precepto los supuestos de “abusos sorpresivos” y agresiones sexuales cometidas con violencia. Siendo el legislativo consciente de tal situación añade apartado por el que se permite rebajar la pena atendiendo a la “menor entidad del hecho y circunstancias personales del autor”, dejando a merced del tribunal tal valoración sin establecer criterios específicos y, por tanto,  otorgando mayor discrecionalidad que en la actual regulación.

En nuestro CP las conductas están perfectamente delimitadas y permiten una calificación jurídica más exacta en atención a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que fuera susceptible de mejora. Y, es que, como señala la Sala Casacional en la última sentencia citada, en el delito de agresión sexual, en el que la simple oposición de la víctima vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación implica tal calificación jurídica, requiere que los elementos concurrentes estén debidamente acreditados, porque, de no ser así, la presunción de inocencia, en este tipo de delitos, como en cualquier otro, juega un papel fundamental.

Ahora bien, añadir al tipo de agresión sexual las conductas consistentes en suministrar fármacos u otras sustancias análogas para anular la voluntad de la víctima sí habría sido un acierto. Este suministro está incardinado en el concepto de violencia, así declarado en numerosas sentencias como la STS 577/2005, de 4 de mayo, que, en relación con el delito de robo con violencia, declara que el sujeto pasivo se hallaba violentado por el deliberado suministro de sustancias narcóticas.

Por último, la cuestión más controvertida de la ley era el nuevo concepto consentimiento y la vulneración de la presunción de inocencia por el mismo. Pues bien, el nuevo concepto de consentimiento es similar al contenido en el Convenio de Estambul: “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Por tanto, se introduce el concepto de consentimiento en sí, no se cambia.

Esta reforma no resuelve la problemática de los delitos contra la libertad sexual que no es legislativo, sino probatorio, ya que no lleva consigo una reforma procesal y la carga de la prueba recae sobre quien acusa. Por tanto, la presunción de inocencia no es vulnerada y nos quedamos como estábamos. Y es que, legislativamente, es imposible llegar a aspectos tan íntimos de la vida social como el control del consentimiento en las relaciones sexuales, en los que, por lo común, solo lo conocen los partícipes en la misma.

Así, el objetivo de colocar el consentimiento en el centro era un objetivo ya logrado desde la tipificación de las conductas contra la libertad sexual y la amplia jurisprudencia sobre las formas de comisión de estos delitos, aunque ahora el concepto está definido en la norma. Por ello, podemos concluir que el cambio de paradigma anunciado reiteradamente por el ejecutivo no es más que una estrategia política y que el nombre de la Ley “solo sí es sí” no se corresponde, por suerte, con la realidad. Además, tampoco sirve a la oposición para argumentar, como han hecho durante el Pleno, su oposición a la reforma por vulnerar la presunción de inocencia, porque, como hemos expuesto, queda intacta.