El consenso y la memoria democrática

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Mucho se ha escrito ya sobre el nuevo Proyecto de Ley de Memoria Democrática, recientemente aprobado por el Congreso de los Diputados con los votos a favor de una parte de los socios parlamentarios del Gobierno (entre ellos, EH Bildu), el rechazo de Vox, PP y Ciudadanos y la abstención de ERC y BNG. Por tanto, se trata de un proyecto que ha dividido al Congreso en dos, lo que no augura nada bueno para su futuro; de hecho, el Presidente del PP ya ha anunciado que lo derogará si llega a gobernar. Yo quiero hacer algunas reflexiones.

Conviene reconocer que legislar sobre la memoria histórica o la memoria democrática de un país con un pasado sucio (por usar la expresión con la que titula Alvarez Junco su último y magnífico libro) no es tarea fácil. Dicho eso, hay que aclarar inmediatamente que la inmensa mayoría de los países de nuestro entorno con un pasado no menos sucio que el nuestro -ahí tenemos el ejemplo de Alemania y su pasado nazi, o de Italia y el fascismo, o de Francia y Vichy) lo han conseguido de una forma más o menos satisfactoria. Pero ha requerido mucho tiempo, mucha investigación y, sobre todo, mucho consenso. En España hemos tenido tiempo de sobra: han pasado 86 años desde el comienzo de la guerra civil. Hemos contado con excelentes investigaciones nacionales y extranjeros sobre la II República, la guerra civil y el franquismo.

Probablemente sea de los periodos mejor conocidos de nuestra historia. Lo que no tenemos, al parecer, es políticos con la altura de miras suficiente para alcanzar un gran consenso sobre cómo contarnos a nosotros y a las nuevas generaciones este pasado sucio: la utilización política del pasado, especialmente de la guerra civil y del franquismo, no deja de ser una constante anacrónica de nuestra vida política presente y un intento un tanto infantil de reescribir un pasado en el que nuestros padres, nuestros abuelos o nuestros bisabuelos hicieron lo que pudieron con el tiempo que les tocó vivir. Igual que todos.

Sentado lo anterior, el Proyecto de ley contiene una Exposición de Motivos en la que se recoge los propósitos canónicos de este tipo de normas, proclamando que “la principal responsabilidad del Estado en el desarrollo de políticas de memoria democrática es fomentar su vertiente reparadora, inclusiva y plural” dado que “Las políticas públicas de memoria democrática deben recoger y canalizar las aspiraciones de la sociedad civil, incentivar la participación ciudadana y la reflexión social y reparar y reconocer la dignidad de las víctimas de toda forma de violencia intolerante y fanática” concluyendo que “La memoria se convierte así en un elemento decisivo para fomentar formas de ciudadanía abiertas, inclusivas y plurales,
plenamente conscientes de su propia historia, capaces de detectar y desactivar las derivas totalitarias antidemocráticas que crecen en su seno”.

Es difícil estar en desacuerdo con estos fines. Ahora bien, conviene preguntarse si no existe una cierta contradicción con que apoye este texto una fuerza política como Bildu que ha estado muy poco comprometida en desactivar las derivas totalitarias y antidemocráticas de la sociedad vasca, por decirlo con suavidad. Cierto es que lamenta los crímenes de ETA y recientemente ha guardado un minuto de silencio en el 25 aniversario de asesinato de Miguel Angel Blanco, que conmocionó a España y esto hay que reconocerlo como un paso hacia adelante; pero no podemos olvidar que el trasfondo de una violencia terrorista padecida en plena democracia era, precisamente, la construcción de una sociedad totalitaria y antidemocrática en el País Vasco. Tampoco que para demasiados votantes del País Vasco esta tentación sigue ahí. Lo mismo que siguen ahí las víctimas de ETA y sus familiares.

En definitiva, el Gobierno de coalición en general y el PSOE en particular no podía ignorar el malestar que este apoyo iba a provocar en un país en el que la mayoría de los que estamos vivos -a diferencia de lo que sucede con el franquismo o con la guerra civil- sí podemos acordarnos perfectamente del terrorismo de ETA y lo que significó no sólo en términos de violencia y crímenes sino, también, en términos políticos y morales. No es de extrañar que, antes de leer el texto, no sólo los colectivos de víctimas sino también muchos militantes y votantes del PSOE hayan manifestado su absoluto desacuerdo con estos compañeros de viaje, máxime si se piensa que la única razón de que lo sean es la conveniencia oportunista: si de verdad se primaran los objetivos que proclama la Ley ¿no debería haberse intentado alcanzar el máximo consenso posible?

Claro está que hay que partir del reconocimiento de que la memoria histórica o democrática no equivale nunca a la Historia; siempre tiene un componente subjetivo e ideológico y, en definitiva, político. Pero creo que la inmensa mayoría de los ciudadanos españoles pueden suscribir el propósito del Proyecto de ley de “cerrar una deuda de la democracia española con su pasado y fomentar un discurso común basado en la defensa de la paz, el pluralismo y la condena de toda forma de totalitarismo político que ponga en riesgo el efectivo disfrute de los derechos y libertades inherentes a la dignidad humana” y también con el compromiso hacia el futuro de seguir defendiendo la democracia y los derechos fundamentales “como paradigma común y horizonte imborrable de nuestra vida pública, convivencia y conciencia ciudadana”.

En ese sentido, cabe destacar la regulación de la condición de víctimas y los derechos que les asisten, entendiendo por tales a los que padecieron persecución o violencia, por razones políticas, ideológicas, de pensamiento u opinión, de conciencia o creencia religiosa, de orientación e identidad sexual, durante el período comprendido entre el golpe de Estado de 18 de julio de 1936, la Guerra de España y la Dictadura franquista hasta la entrada en vigor de la Constitución española de 1978. O las denominadas “Políticas integrales de memoria democrática” en las que se incardinan, de forma muy destacada, la localización e
identificación de personas desaparecidas durante la Guerra y la dictadura. Es el Estado quien asume el liderazgo en esta importante tarea, lo que complementado con la regulación y la oportuna financiación permitirá simplificar y dotar de un nuevo impulso a los esfuerzos que se vienen realizando en este sentido.

Hay también, como en todas las leyes de este tipo, una regulación muy extensa de los elementos simbólicos que se refleja en cambios en el callejero, la resignificación del Valle de los Caídos, la supresión de los títulos nobiliarios franquistas, etc.

Entonces ¿cuál es el problema? Pues que el Gobierno y particularmente sus socios de investidura están bajo sospecha. De ahí la preocupación que suscita la introducción vía enmienda de una referencia a “la persistencia de elementos con posterioridad a la Constitución de 1978 que ocasionaran supuestos de vulneración de derechos humanos a personas por su lucha por la consolidación de la democracia los derechos fundamentales y los valores democráticos y la creación de una comisión técnica para elaborar un estudio sobre dichos supuestos con la finalidad de señalar posibles vías de reconocimiento y reparación a las mismas”. No cabe duda de que dichos elementos existieron pero ¿no estábamos hablando de la Guerra y la dictadura? Y ¿quién va a decidir en esa comisión técnica?

Y no preocupación sino pasmo jurídico causa la enumeración entre las víctimas de “las comunidades y lenguas catalana, vasca y gallega”. ¿De verdad que asumimos ese mantra nacionalista según el cual las comunidades y las lenguas y no las personas pueden ser víctimas?

En esa línea, sorprende también, como ha apuntado Josu de Miguel, que ciertas expresiones del derecho de reunión y de manifestación (las ligadas con el franquismo o la dictadura) ya no se toleren y puedan llegar a prohibirse y sancionarse. Es interesante que los que suelen ser más partidarios del carácter no militante de la democracia española -normalmente en relación con el independentismo- no vean nada raro en este doble rasero, según el cual hay que defenderse sólo frente algunas ideologías anticonstitucionales pero no frente a otras.

En ese sentido, debemos recordar que el carácter no militante de una democracia presupone renunciar a prohibir las manifestaciones que nos desagradan y reconocer el derecho a defender ideas políticas que nos indignan.

En definitiva: si de verdad aspiramos a una democracia inclusiva y pluralista, nada como reconocer que en la memoria democrática podemos caber todos. Así lo dice el Proyecto de ley cuando reconoce que el consenso “fue el espíritu de nuestra transición política, y ha sido la base de la época de mayor esplendor y prosperidad que ha conocido nuestro país”.

Artículo publicado en El Mundo 

Sobre los golpes de calor en el trabajo

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La muerte de un operario de limpieza al servicio del Ayuntamiento de Madrid el pasado 16 de julio ha traído de nuevo a la actualidad la siniestralidad laboral por “golpes de calor” o, más técnicamente, por estrés térmico y sobrecarga térmica. En realidad, por desgracia, se trata de un asunto recurrente. Ya en 2011, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, entre otras publicaciones, le dedicó al problema las notas técnicas de prevención (NTP) 922 y 923. En 2019, el Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS), vinculado al sindicato Comisiones Obreras, publicó una guía titulada “Exposición laboral a estrés térmico por calor y sus efectos en la salud. ¿Qué hay que saber?”.

Sin embargo, conviene introducir un matiz para analizar la cuestión desde la perspectiva del trabajo y la prevención de riesgos laborales más allá de la tragedia del pasado 16 de julio. Lo determinante no son tanto la situación ambiental en la que se desarrolla la actividad, sino las condiciones de trabajo y las medidas adoptadas para eliminar o, en su caso, reducir los riesgos laborales. En este ámbito de la prevención se deja sentir en toda su crudeza el drama de la precariedad laboral en España.

En efecto, sin entrar a juzgar el caso concreto de este trabajador -ya debe de haber varias investigaciones en curso- es preciso estar alerta ante la precarización del empleo, que no se deja sentir sólo en la temporalidad de los contratos, sino también en otros aspectos como la información sobre los riesgos, la formación, la dotación de equipos, la carga de trabajo, la reducción de las plantillas, etc. Se trata, en general, de aspectos de la organización empresarial sobre los que el trabajador individualmente considerado tiene muy poco margen de actuación. El bajo nivel de sindicación contribuye a la vulnerabilidad del empleado.

En el fondo, subyace la consideración del trabajo como mercancía que la OIT denunciaba ya en 1944. Se dirá que hay tareas que no pueden detenerse por las altas temperaturas -por ejemplo, la recogida de basuras o la limpieza- pero es un sofisma. No se trata de detenerlas, sino de disponer los medios necesarios para que trabajar expuesto al calor no suponga jugarse la salud o la vida. En la Europa del siglo XXI no deberíamos tener que recordar estas cosas.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales ya advierte que sus disposiciones son “Derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos” (art. 2.2). De este modo, el juicio sobre el cumplimiento normativo y, en su caso, la responsabilidad civil (e incluso penal) no puede estribar sobre si se cumplieron o no unas “disposiciones mínimas”, sino sobre el agotamiento de la diligencia y los medios disponibles para prevenir riesgos como el estrés térmico y la sobrecarga térmica. Aquí se manifiestan, en toda su crudeza, problemas como la insuficiencia de las plantillas, la adaptación de la jornada a circunstancias como las altas temperaturas, el suministro de equipos adecuados, el cuidado de la hidratación como parte de la actividad preventiva, etc. Llegado el caso, es posible que la actividad no pueda realizarse y deba ser suspendida temporalmente por los factores ambientales. Es evidente que las consecuencias de esa suspensión -por ejemplo, costes económicos- no justifican la exposición del trabajador a un riesgo como el estés térmico. Corresponde al empresario arbitrar soluciones para reducir esos costes.

Aquí el empresario es una empresa que presta servicios para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de un contrato público. La Administración, pues, no resulta ajena a esta problemática toda vez que ella es quien fija las condiciones de los contratos públicos. No en vano dice el art. 129.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que “[…] el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de […] prevención de riesgos laborales […]”. Corresponde a la Administración decidir en qué términos se realizan esas manifestaciones y cómo hayan de acreditarse. Es probable que aquí haya un campo para la mejora de la práctica administrativa no sólo en la elaboración de los pliegos, sino también en el seguimiento de la ejecución del contrato.

En efecto, a propósito de la ejecución, la Administración tiene prerrogativas como las potestades de interpretación y modificación y, a fin de cuentas, puede incluso resolver o rescindir el contrato con la fuerza propia de los actos administrativos. No debería poderse excusar en que la prevención de riesgos laborales le es ajena. Cuando se trata de derecho necesario, la Administración no puede desentenderse de su cumplimiento.

¿Y si el trabajador se niega a trabajar expuesto a condiciones de calor extremo? ¡Ay! El derecho de resistencia del art. 21.2 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales tiene, en la práctica, la limitación que supone la precariedad antes descrita. El temor a la terminación del contrato y factores de exclusión y discriminación en el empleo como la edad pueden abocar al trabajador a desempeñar su actividad en condiciones penosas en lugar de ejercer su derecho a interrumpirla e incluso a abandonar su puesto de trabajo en caso necesario cuando considere que aquella entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Los accidentes que se están produciendo en España como consecuencia de los golpes de calor deberían servir para cambiar muchas cosas en el trabajo atajando, en primer lugar, la precariedad en el empleo más allá de la duración de los contratos. Es preciso reforzar la inspección de trabajo y dotarla de medios que le permitan velar por el cumplimiento de la Ley de prevención de Riesgos Laborales. Creo, como decía, que hay todo un campo para mejorar la práctica administrativa más allá de las “manifestaciones” en el procedimiento de adjudicación, de modo que el contratista esté bajo la supervisión de la Administración en las materias de derecho necesario y en el marco de la ejecución del contrato. Convendría reforzar el derecho de resistencia del trabajador para adaptarlo a la realidad del empleo precario. Podrían añadirse otras muchas cosas sobre sindicación, por ejemplo, pero excedería la extensión de esta entrada.

Irregularidades en procedimientos selectivos ¿Hasta cuándo?

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Recibo la llamada de un amigo sorprendido. Es guía de montaña, conoce, respeta, y ama el medio ambiente como la mayoría de sus compañeros de profesión, y no únicamente transmite esos valores a sus afortunados clientes, sino que ha formado a otros guías a los que también se los inculca.

Una de sus funciones cuando conduce a personas por la montaña es garantizar su seguridad. Saber prevenir cuando puede convertirse en un territorio hostil del que se puede salir mal parado y, en su caso, ser capaz de poner al grupo a buen recaudo.

Son muchas las disciplinas que han de estudiarse para conseguirlo: meteorología, nivología, técnicas de orientación, primeros auxilios, maniobras de rescate, etc., todas ellas alejadas del Derecho Administrativo.

Y de ahí la razón de ser de este texto. Navegar por el océano jurídico puede resultar más complicado que escalar las cumbres más remotas.

Mi amigo, llamémosle Juan, se ha presentado a un procedimiento selectivo realizado en un Instituto de Educación Secundaria, para ser profesor especialista de maniobras con cuerdas. Ha sido excluido de la lista provisional de admitidos por no presentar un certificado que acredite que carece de antecedentes penales, y cuando iba a aportar el certificado le han comunicado que había sido excluido en la lista definitiva, publicada tres días después de la provisional.

No parece dudoso que la selección del profesorado de una institución de carácter público deba realizarse atendiendo a los principios de mérito y capacidad, a través de un procedimiento en el que se pueda concurrir con el resto de aspirantes en condiciones de igualdad.

También parece pacífico que esa selección se deba de realizar a través de un procedimiento reglado que evite la discrecionalidad absoluta de quien ostenta la potestad de decidir, en definitiva, que garantice que no existe arbitrariedad, prohibida en la actuación administrativa por el artículo 9 de la Constitución Española.

Sobre esos fundamentos, son dos las preguntas que surgen de forma inmediata: ¿puede otorgarse un plazo de subsanación de defectos para la solicitud de participación en un procedimiento selectivo de dos días? ¿puede la administración exigir que se aporte un documento como el certificado que acredite que se carece de antecedentes penales?

En la Comunidad Valenciana la contratación de profesores especialistas se regula en el Decreto 296/1997, de 2 de diciembre, del Gobierno Valenciano.

Su artículo 4.2 únicamente indica respecto al procedimiento de selección que se regirá por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y que la contratación se someterá al régimen de Derecho Administrativo.

Es por ello aplicable a la selección la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LRJPAC) por cuanto es la norma que regula el procedimiento administrativo común.

El artículo 68 LRJPAC establece un plazo de diez días para la subsanación de aquellos defectos de que adolezcan las solicitudes presentadas por los interesados en los procedimientos administrativos. No se trata de un plazo voluntario que pueda quedar a criterio de una administración, sino que es un plazo determinado (en algunos casos ampliable) establecido en una norma con rango de ley.

Publicar la lista definitiva de admitidos únicamente dos días después de la lista provisional cercena la posibilidad de los aspirantes excluidos de subsanar cualquier defecto de la solicitud en el plazo legal, situándolos en la más absoluta indefensión, pues se ven impedidos de seguir participando en el procedimiento. Se vulneran los principios del Derecho Administrativo, en concreto el de legalidad, porque se obvia el sometimiento de la Administración a la Ley y el Derecho, y se vicia de nulidad el acto por el que se publica la lista definitiva de admitidos y todos los actos administrativos posteriores.

Por lo que respecta a la exigencia de documentos como el certificado acreditativo de carecer de antecedentes penales, el artículo 28.2 LRJPAC obliga a las administraciones a obtener de otras administraciones aquellos documentos que obren en su poder.

No en vano, establece como derecho del ciudadano el no aportar documentos que ya estén en poder de la Administración o hayan sido elaborados por otras Administraciones Públicas. La propia LRJPAC prevé que se recaben esos documentos electrónicamente a través de redes corporativas, o consultando plataformas de intermediación. Con ello se pretendía evitar situaciones tan paradójicas como que un Ayuntamiento exigiera a un vecino del municipio un certificado de empadronamiento para acreditar su residencia en cualquier procedimiento. La Administración educativa sería la que debería de recabar el certificado de la Administración de justicia, y no imponer una obligación al aspirante que está en su derecho de no acatar. Por ello, el no presentarlo justo a la solicitud no puede ser causa de exclusión.

Pero ahondando en las irregularidades del procedimiento, en las listas de admitidos se han plasmado los datos de los participantes de la siguiente manera: “Ma——Ma——, J. A.——, ——–27A”.

Aunque no es una norma de carácter vinculante, la Agencia Española de Protección de Datos publicó en 2019 una orientación para la aplicación provisional de la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDD). La disposición hace referencia a la identificación de los interesados en la notificación por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos, y la orientación recomienda que tratándose de números de DNI se publiquen los dígitos que ocupen las posiciones cuarta, quinta, sexta y séptima (***6394**).

De la lectura de la Disposición Adicional Séptima de la LOPDD y de la orientación para su aplicación podemos concluir que las listas publicadas por el centro educativo no se adaptan a lo establecido, posiblemente, porque ni conocen la orientación ni la disposición de la LOPDD.

Una historia como esta no puede tener un final feliz. Cuando mi amigo fue a presentar un escrito de alegaciones, el responsable del procedimiento, evidentemente de palabra, le dijo que la selección la hacía cada centro como quería, y que podía recurrir, pero en caso de que tuvieran que admitirle, le quedaría por delante todo el procedimiento, entrevista incluida. Traducido al lenguaje jurídico le informó que si ejercía su derecho a formular alegaciones (artículo 53.1.e LRJPAC) obtendría una calificación de “no apto” en cualquier prueba que no fuera absolutamente objetiva.

Puede que no nos encontremos ante un caso de nepotismo, y la intención del responsable del procedimiento no fuera la de excluir participantes para “colocar” a su candidato, pero lo que parece palmario es que ese responsable desconoce el procedimiento administrativo al que le dirige la norma que regula la selección del profesorado especialista. Entre las consecuencias que pueden acarrear estas situaciones, es que se permite la obtención de puestos de carácter público de forma totalmente arbitraria, poniendo en práctica el nepotismo y el clientelismo y, por otra parte, que la entrada de personas sin la capacitación adecuada a determinados puestos, desemboque en la necesidad de externalizar determinadas funciones por la incompetencia del empleado público que debería de realizarlas, multiplicando de forma injustificada al gasto público.

Puede que las soluciones pasen por centralizar la selección de personal, de forma que resulte más difícil acceder al favor de los miembros del órgano decisor, o por garantizar el anonimato de los candidatos, por ejemplo, diferenciando al modo que se hace en el ordenamiento penal entre la fase instructora y de enjuiciamiento, entre quien se encuentra presente cuando el opositor redacta un examen y quien va a corregirlo, de forma que no resulte posible conocer de ninguna manera quien ha escrito el texto que se valora.

Por cierto, olvidé señalar que no me refiero a sucesos del pasado, ha ocurrido en España, Comunidad Valenciana, en junio de 2022. Sí, a mi también me parece increíble.

Sobre dietas y transparencia en los Consejos Generales de Colegios: el caso del CGAE

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En fechas recientes, el medio de comunicación El Confidencial, ha publicado dos noticias sobre el cobro de dietas por parte de los integrantes de los órganos de gobierno del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE).

Según las memorias del CGAE, esos órganos de gobierno son la presidencia y los cargos de designación (artículos 20 y siguientes del Reglamento de régimen interior de la corporación: secretario general, vicesecretario general, vicesecretarios, tesorero, vicetesorero y, en su caso, adjuntos a la presidencia), el Pleno, la comisión permanente y las comisiones ordinarias y subcomisiones.

Como es sabido (art. 99 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), el Pleno está formado por el presidente del CGAE, los decanos de los ochenta y tres Colegios de Abogados que hay en España, los presidentes de Consejos autonómicos de Colegios en los que no concurriere la condición de decano, el presidente de la Mutualidad General de la Abogacía y doce consejeros elegidos por el Pleno del Consejo entre profesionales de la abogacía de reconocido prestigio, con más de quince años de ejercicio profesional.

Según la información publicada por el referido medio, y como puede conocerse por medio de una consulta a las memorias de la corporación en el portal de transparencia del CGAE, los referidos órganos de gobierno del CGAE percibieron en 2021 en concepto de dietas un importe de 609.627 euros (608.203 euros en 2020) y en concepto de reembolso de gastos de desplazamiento un importe de 178.267 euros (149.333 euros en 2020). Las cuentas anuales identifican también la percepción de “otros importes de 64.554 euros (54.790 euros en 2020)”, que no se precisa en qué consisten, más allá de indicar que se trata de “otros gastos”.

El análisis del portal de transparencia alojado en la ventanilla única del CGAE indica en consonancia, en el apartado de “gastos”, que las retribuciones de los consejeros ascendieron a 609.627 euros.

No hay desglose, ni concreción de las dietas y los reembolsos percibidos por las personas que integran los indicados “órganos de gobierno” del CGAE.

Ello puede deberse a una determinada interpretación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en cuyo artículo 2.1.e) de la LTAIBG, se prevé que quedan incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Ley “Las corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo”.

La determinación de dichas actividades no ha sido pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, dadas las carencias de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales. Para tratar de efectuar una precisión al respecto ha de acudirse a la jurisprudencia y la doctrina administrativa.

Así, el Consejo de Transparencia, en la reciente Resolución 239/2021, se hacía eco de pronunciamientos anteriores y de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, recordando que los colegios profesionales se configuran “como Corporaciones de Derecho Público de base privada que desarrollan funciones públicas se justifica por el cumplimiento de diferentes intereses públicos, entre los que pueden mencionarse la ordenación del ejercicio profesional, el cumplimiento de las normas deontológicas, el ejercicio de la potestad sancionadora, los recursos procesales, la defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, etc. –entre otras, STC 89/1989, de 11 de mayo, F.J. 7-. Estas conclusiones han venido a consolidarse por numerosa jurisprudencia entre la que cabe destacar la STC 201/2013, de 5 de diciembre, entre otras”.

Y prosigue la Resolución 239/2021:

“A modo de ejemplo y derivado del contenido del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, se citan algunos ámbitos materiales sobre los que puede proyectarse el ejercicio del derecho de acceso a la información pública respecto de actividades de corporaciones de derecho público sujetas a Derecho Administrativo:

– El cumplimiento de las normas deontológicas.

– El ejercicio de la potestad sancionadora.

– Los recursos procesales.

– La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

– La representación y defensa de los intereses del sector ante las diferentes Administraciones con competencias en la materia.

– La colaboración con las Administraciones Públicas para el ejercicio de funciones relacionadas con el sector.

– Las funciones delegadas por la Administración.

– La información relativa al procedimiento electoral de la corporación de derecho público de que se trate, comprensiva de la información relacionada con el derecho de sufragio activo y pasivo; La convocatoria de elecciones; la presentación de candidaturas; la elaboración del censo electoral; la constitución de la mesa electoral y las facultades de su presidente; las papeletas; la forma de acreditar el voto; el voto por correo; el escrutinio; la elaboración del acta correspondiente; y, finalmente, la toma de posesión de los candidatos elegidos, con el límite derivado de la garantía de la protección de datos del artículo 15 de la LTAIBG en lo que concierne, a mero título ejemplificativo, al censo electoral.

– Las actas de los órganos colegiados de gobierno, respecto de todas aquellas actividades que se refieran al ejercicio de funciones sujetas a derecho administrativo de las previstas en la normativa sobre colegios profesionales con el límite derivado de la garantía de la protección de datos del artículo 15 de la LTAIBG”.

El CTBG recoge, en suma, la jurisprudencia en la materia. Y por ello puede entenderse que se haya pronunciado con anterioridad sobre la aplicación de la LTAIBG a los Consejos Generales en términos que replicaban lo que había razonado previamente en relación con los Colegios profesionales.

Pero los Consejos Generales no son colegios profesionales o, por mejor decir, aun siendo ambos corporaciones de Derecho público, los colegios son personas jurídico-públicas constituidas, primordialmente, para la defensa de los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público (STC 20/88 y STS de 28/11/90), en tanto que los consejos generales, siguiendo a la STC 84/2014, son una organización colegial de segundo grado o “corporación de corporaciones” de Derecho público (STC 201/2013, de 5 de diciembre, FJ 9), que tiene por “función esencial” la de “representación institucional en el ámbito nacional e internacional (art. 1.3 de la Ley de colegios profesionales)”; la combinación de ambas notas caracterizadoras de los consejos generales determinan, según el Tribunal Constitucional, “la forzosa integración en el consejo general de todos los colegios territoriales, en tanto que fórmula imprescindible para poder garantizar la gestión en régimen de autoadministración de los intereses públicos que constitucionalmente en virtud del art. 36 CE habilitan la intervención del poder público, en este caso del Estado y para la creación de un consejo general”.

Resulta de lo anterior que el elemento “privado” se difumina en el ámbito de los Consejos Generales, cuyas funciones no se proyectan de modo directo sobre los colegiados, esto es, sobre el sustrato personal de los Colegios que se integran en la respectiva organización colegial, sino a lo sumo de modo indirecto. De este modo, la función representativa que encarnan los consejos generales es su genuina función pública y, en cuanto tal, está sometida al derecho administrativo y por ende a la LTAIBG.

Quiere con ello decirse que la actividad de los órganos directivos o rectores de los Consejos Generales, en cuanto se refiera a esa función de representación institucional -máxima expresión del fin esencial contemplado en el art.1.3 LCP- o a otras funciones públicas atribuidas por el legislador, estará sometida a la Ley 19/2013, con las consecuencias de publicidad activa y de ejercicio del derecho de acceso a la información pública que en ella se regulan. En el ámbito de esa función de representación institucional se integrarán las reuniones de esos órganos rectores colegiados y la actividad de los órganos rectores unipersonales, que habrían de sujetarse a idéntico régimen de publicidad, en el sentido de la LTAIBG.

Y, por consiguiente, las retribuciones que se perciban por esa actividad representativa y por las reuniones que se celebran por tales órganos colegiados deberían publicitarse con arreglo al artículo 8.1.f) LTAIBG (“los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: f) Las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación de este título. Igualmente, se harán públicas las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo”), diferenciándose las percibidas por cada uno de tales cargos representativos. Y así deberían también interpretarse el artículo 11.1.a) LCP y el artículo 94.2.a) del Estatuto General de la Abogacía Española, que prevé que la memoria anual del CGAE debe contener, al menos, la siguiente información: “a) Informe anual de gestión económica, incluyendo los gastos de personal suficientemente desglosados y especificando las retribuciones de todo tipo percibidas en razón de los cargos del Consejo General”.

Parece evidente que entre las “retribuciones de todo tipo” indicadas se incluyen las dietas y los reembolsos de todo tipo percibidos por cada uno de los integrantes de los órganos de gobierno del CGAE.

Una corporación representativa como el CGAE no puede permitirse el más mínimo atisbo de duda sobre el adecuado manejo de su presupuesto, esencialmente procedente de las cuotas que pagan anualmente los colegiados. El oscurantismo y el silencio ante las legítimas preguntas de la prensa, los colegios y los colegiados no son una opción en estos tiempos y la persistencia en esa actitud aumenta la sospecha acerca del correcto manejo de los fondos corporativos.

 

Incremento en el precio de la energía y los cisnes negros de Taleb

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Se ha cumplido poco más de un año desde que traje a colación la teoría del Cisne negro de Taleb (10 de julio de 2020) con motivo de los daños causados por la COVID-19 y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese artículo exponía cómo la expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico, causando, por ello, grandes daños. La expresión, como ya he dicho, fue acuñada por el investigador libanés Nassim NicholasTaleb, en su conocido libro “El cisne negro” indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) “Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de “cisnes negros” son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un “cisne negro“, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría, con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva. Ahora quiero llamar la atención sobre otro fenómeno similar (en cuanto a su imprevisibilidad) como es el incremento incesante en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos administrativos.

Ciertamente, antes de que se desencadenase la guerra de Ucrania, semejante incremento no era muy previsible (a pesar del incremento general de precios en las materias primas), y así se puso de manifiesto en el Preámbulo del Real Decreto 6/2022 (por el que se modificó, parcialmente, el régimen de una revisión excepcional en los contratos de obra) que se expresaba en los siguientes términos:

La invasión de Ucrania por parte de Rusia está generando importantes consecuencias en todos los órdenes. ../..

Por otro, ha agravado el choque de oferta que viene sufriendo la economía europea desde el verano de 2021 a causa de la escalada del precio del gas natural y ha añadido además una elevada incertidumbre respecto a su duración e intensidad. El precio del gas natural, que, dado el diseño del mercado eléctrico europeo determina en gran medida el precio de la electricidad, se ha multiplicado por cinco en un año, subiendo un 25 % desde el inicio de la invasión

 

Curiosamente, y a pesar de esta clara alusión al incremento del precio en la energía eléctrica, el nuevo RDL siguió excluyendo el sumando relativo a la energía de la fórmula polinómica aplicable para determinar la cuantía de la revisión excepcional en los contratos de obra. Curioso, y, al tiempo, completamente absurdo, porque contradecía la causa explicitada en su propio Preámbulo. Una contradicción que puede llegar a ser admisible en los contratos de obra (debido a que no suele ser elevado el sumando correspondiente a le energía), pero que resulta intolerable cuando se toman en consideración otros contratos, como puedan ser, entre otros muchos, los de conservación de estaciones depuradoras y similares (ETAP y EDAR).

En estos contratos, el peso de la energía es muy notable, motivo por el cual el mantenimiento del precio pactado puede llegar frustrar por completo el cumplimiento del contrato, la obligar al contratista a hacer frente a unos mayores costes no previstos ni contemplados a la hora de contratar. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna clase de compensación como se ha hecho con los contratos de obra. ¿Quiere, entonces, ello decir que el contratista no puede realizar reclamación alguna solicitando una compensación, siquiera sea parcial, de los mayores costes que se le ocasionan? La respuesta es obvia: EN ABSOLUTO, y la justificación se encuentra en el Preámbulo ya trascrito del RDL 6/2022 y en el del RDL 3/2022 que le precede.

Y es que, en el Preámbulo del RDL 3/2022 se contiene la siguiente declaración que, no olvidemos, proviene del Legislativo al haberlo aprobado (junto con su texto) en el acto de convalidación del mismo:

“Por otro lado, y en lo que se refiere a las medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, tal y como se ha señalado, se cumplen también los presupuestos habilitantes que la citada jurisprudencia viene exigiendo. Las EXCEPCIONALES CIRCUNSTANCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 HAN REPERCUTIDO DE UNA MANERA DIRECTA E IMPREVISIBLE EN LA EJECUCIÓN DE DETERMINADOS CONTRATOS PÚBLICOS, sobre todo los de obras, debido al alza extraordinaria e inesperada del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas obras”. (OJO: ESTO NO EXCLUYE A LOS DEMÁS CONTRATOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE)

Dicha circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible ha generado que la ejecución de un número significativo de contratos públicos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente y de forma imprevista la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, INCREMENTO QUE ERA IMPREVISIBLE EN EL MOMENTO DE LA LICITACIÓN Y QUE EXCEDERÍA DEL QUE PUEDA SER INCLUIDO EN EL RIESGO Y VENTURA QUE EL CONTRATISTA HA DE SOPORTAR EN TODO CONTRATO PÚBLICO.

Son precisamente las notas de la “imprevisibilidad”, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño, las premisas sobre las que se fundamenta toda la teoría del “riesgo imprevisible” (desplazando al “riesgo y ventura”) como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007). Por consiguiente, son dos los requisitos que se exigen al “riesgo imprevisible” para que pueda ser apreciado como tal:

En primer lugar, la imprevisión (tanto para la Entidad contratante como para el contratista), y en segundo término, lo que  podría  ser  denominado  como  la “enormidad”, con lo que se alude a traspasar los “límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación” (en palabras de la sentencia citada).

Terminología, en todo caso, vinculada a la expresión francesa del “bouleversement” (o vuelco) en la economía del contrato, que es como se denomina a esto último en los contratos concesionales y que carece de límites precisos, ya que, como afirma una muy numerosa jurisprudencia, ha de ser analizado caso por caso. Una terminología que coincide con los supuestos de “cisne negro“ de Taleb, puesto que solo llega a ser previsible cuando ya se ha producido, lo cual viene a significar que las premisas para que entre en juego la teoría del “riesgo imprevisible” vienen a coincidir con lo que en el mundo de la economía y la prospectiva se conoce como un “cisne negro”. De hecho, para un evento tenga esta consideración se tienen que reunir tres requisitos, como son los siguientes:

  • Que sea altamente improbable, es decir, que no exista evidencia de que vaya a suceder.
  • Que tenga un elevado impacto, ya que afectan de manera importante a la sociedad en general.
  • Una vez que sucede, tiende a explicarse mediante razonamientos lógicos, de forma que pudiera parecer que el acontecimiento iba a pasar irremediablemente. Es decir: es predictible, pero solo una vez que ocurre

Todo esto concurre en el incremento del precio de la energía eléctrica (entre otros) debido a la inesperada invasión de Rusia a Ucrania el 24 de febrero de 2022, y aunque no medie ninguna clase de culpa o imputación a la Administración, justifica el derecho de todo contratista a reclamar una compensación. Compensación que tendrá como fundamento el cumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina del “riesgo imprevisible” (coincidente con los casos calificables como “cisnes negros”), dado que así ha sido reconocido por el propio poder legislativo.

Ahora bien, debe matizarse que si bien la imprevisión queda ya acreditada “ex lege” no sucede otro tanto con lo que hemos denominado como “enormidad del daño” ya que resultará necesario establecer y probar la magnitud de este daño (por el incremento del precio en la energía eléctrica). Una magnitud que, por coherencia con el sistema de compensación excepcional previsto en los RRDDLL 3/2022 y 6/2022, sugiero colocar en el 5 % (como mínimo) de los costes previstos para cada contrato, acreditando este extremo, mediante las correspondientes facturas.

Y, en fin, como quiera que no me gusta agotar los temas, sino hacer sugerencias que inviten a pensar, dejo ya aquí la cuestión, desempolvando mi eterna sonrisa etrusca y deseando a todos buen fin de semana …

Reforma concursal: Régimen de segunda oportunidad y ejecución de la vivienda habitual

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Coincidiendo prácticamente con el fin de la moratoria concursal aprobada por el Gobierno con ocasión de la pandemia por Covid- 19, se encuentra en la última fase de tramitación en las Cortes Generales una reforma concursal muy esperada y que introduce un cambio de paradigma en nuestro Derecho concursal. No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales deberán “resetearse” y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora.

Una materia que sufre una potente modificación es la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad aplicable a la persona física insolvente, sea empresario o consumidor. El deudor puede ver disminuido su pasivo y los acreedores perder sus derechos de crédito, si se dan una serie de requisitos.

Ya adelanté en este post, las líneas generales de la reforma en esta materia y que se han mantenido con leves cambios a lo largo de su tramitación parlamentaria.

Por el momento, me voy a centrar en un problema, a mi juicio, de sumo interés y es ¿qué ocurre con la vivienda habitual del concursado en la nueva regulación? Para lograr la exoneración ¿debe el deudor perder su vivienda por tenerse que liquidar todo su patrimonio?  ¿Qué ocurre en el frecuente supuesto de que la vivienda esté hipotecada?

Como en tantos otros temas este ha sido hasta la fecha una cuestión polémica, inundada de inseguridad jurídica, fruto de una doctrina jurisprudencial, a mi juicio, muy discutible. Conviene partir del problema que existía para ver cómo lo soluciona la nueva norma y, sobre todo, qué es lo que previsiblemente va a pasar en la práctica teniendo en cuenta la interpretación judicial anterior a la reforma.

Lo que ha pasado hasta ahora con la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda habitual

En la regulación hasta ahora vigente, para obtener la exoneración de deudas era preciso liquidar todo el patrimonio del deudor con el límite del patrimonio inembargable. Abierta la fase de liquidación se producía el vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas y, caso de que hubiera un préstamo hipotecario, tal vencimiento precipitaba la ejecución. La ventaja del sistema era que, si quedaba deuda pendiente tras la ejecución (algo frecuente en las hipotecas constituidas en plena burbuja), ese pasivo se podía exonerar. Ya no era necesario hablar de “dación en pago” para que el deudor hipotecario dejara de deber tras haber perdido su vivienda, porque en el proceso concursal el deudor podía “limpiar” ese pasivo pendiente.

Es fácil entender que, en este contexto, el banco o acreedor hipotecario, tenía poco interés en ejecutar la hipoteca, porque perdía el derecho de crédito contra el deudor por el pasivo que quedaba pendiente tras la ejecución.

Pues bien, los acreedores pronto dejaron de preocuparse ya que pronto varias resoluciones judiciales promovidas por acuerdos de jueces que decidieron “ayudar” al deudor y que no perdiera la vivienda hipotecada cuando estuviera al día en el pago del préstamo hipotecario y la deuda fuera superior al valor razonable del bien gravado. Así, por ejemplo, si la deuda hipotecaria ascendía a 200.000 euros y el valor del inmueble sólo era de 150.000 euros, entonces – se dicía- no tenía sentido ejecutar el inmueble porque los demás acreedores no tienen interés en la liquidación de la vivienda, ya que la cantidad que se obtuviera solo serviría para pagar el crédito garantizado. Con todo, se exigía el consentimiento del acreedor, lo cual hacía esta solución todavía más llamativa.

Yo creo que no había base legal para esta interpretación porque el supuesto no entraba dentro de los supuestos excepcionales que permitían concluir la fase de liquidación sin ejecutar algunos bienes. La vivienda no era un bien desprovisto de valor de mercado o cuyo coste de realización fuera manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal (art. 468.3 TRLC). Tampoco se trataba de bien afecto a la actividad empresarial que es a lo que se refiere el art. 430.2 TRLC.

En el fondo, la única base de esta argumentación era el deseo (loable) de evitar que el deudor perdiera su vivienda, aunque ello fuera, si se me permite la expresión, “pan para hoy y hambre para mañana”. Y ello porque si no se ejecutaba la hipoteca en el proceso concursal, el acreedor podía hacerlo una vez concluido el concurso (obviamente, si impagaba entonces el deudor). En tal caso, el deudor seguiría debiendo el pasivo pendiente tras la ejecución, aplicándose en su caso la norma contenida en el art. 579 LEC, que es menos beneficiosa para el deudor. Por lo tanto, no ejecutar la hipoteca y aplicar la exoneración de deudas al resto de los acreedores a la larga perjudicaba al deudor si finalmente incumplía y beneficiaba a las entidades financieras que escapaban de la exoneración, tal y como razoné aquí.

Tal ha sido la creatividad judicial que se ha llegado a excluir de la liquidación una vivienda que ni siquiera tenía la condición de vivienda habitual del deudor y estaba destinada a alquiler (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo de 11 de diciembre de 2019) y ello con base en que “es criterio de este juzgador que la concesión del BEPI no resulta incompatible con el mantenimiento de un bien inmueble en el patrimonio del deudor, sin necesidad de total liquidación (…)”.

La fuente de esta doctrina es “el criterio del juzgador”, sin que el mismo considere necesario acudir a los criterios de interpretación del art. 3 CC. Esto es lo que está pasando en la aplicación práctica de la legislación concursal y hay que tenerlo en cuenta para interpretar la nueva regulación que pretende evitar la inseguridad jurídica que se ha generado.

¿Qué ocurre con la vivienda habitual tras la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)?

Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a través de dos itinerarios:

  • Liquidando el patrimonio del deudor, quien obtiene la exoneración de manera automática, siendo revocable en el plazo de tres años si se dan determinadas circunstancias. Este itinerario está pensado para los casos en que el deudor llega sin bienes al concurso, cuando el patrimonio existente no tenga “utilidad” alguna para la futura actividad económica que el deudor pretenda realizar o cuando, simple y llanamente, el deudor quiera hacer borrón y cuenta nueva, perdiendo todo su patrimonio que exceda del inembargable a cambio de empezar una nueva vida económica sin ataduras previas (o sea, con exoneración de todo el pasivo exonerable prexistente).
  • Acogiéndose a un plan de pagos SIN NECESIDAD DE LIQUIDAR EL PATRIMONIO DEL DEUDOR, y que tendrá una duración, con carácter general, de tres años. En este itinerario, la nueva ley establece que el plan de pagos durará cinco años “cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuandocorresponda, de su familia”.

A diferencia de otros países como Francia o EE. UU. en los que la vivienda habitual del empresario no es ejecutable por deudas derivadas de la actividad empresarial, en España sí es plenamente embargable. La novedad es que la reforma concursal prevé que no se ejecute la vivienda, pero sólo cuando el deudor se acoja al plan de pagos. Conviene distinguir dos escenarios:

A-Vivienda no hipotecada: En este caso, la norma prevé una suerte de “inembargabilidad de la vivienda habitual” decretada judicialmente a instancia del deudor, de forma que no se ejecute la vivienda a instancia de ningún acreedor. Ello afecta a la vivienda de la que es propietario el deudor en todo o en parte o su familia, englobando en este último caso, los supuestos de crisis matrimoniales en los que es posible que el inmueble propiedad del deudor concursado se encuentre gravado con un derecho de uso a favor de su cónyuge y, en su caso, pareja de hecho.

¿Qué acreedores se ven afectados por esta inembargabilidad de la vivienda habitual? ¿Podría la Agencia Tributaria embargar la vivienda por el crédito público que queda fuera de la exoneración?

A mi juicio no. Hay que tener en cuenta que ahora forman parte del plan de pagos los créditos exonerables, pudiendo los acreedores por crédito no exonerable ejercitar sus acciones ante el juez del concurso. Esta inembargabilidad es oponible tanto a los acreedores por crédito exonerable como por crédito no exonerable. De lo contrario, la eficacia práctica de la medida sería muy limitada. Según un criterio de interpretación lógico y teleológico (art. 3 CC), procede interpretar las normas de manera que produzcan efectos y estos sean acordes con su finalidad. La norma no distingue escenarios y prolonga la duración del plan de pagos cuando no se realice la vivienda del deudor, sin que se restrinja esta posibilidad a determinados acreedores. Hay además que tener en cuenta que los acreedores por crédito no exonerable mantienen incólume su acción para ejecutar sine die el patrimonio futuro del deudor, por lo que la restricción al embargo de la vivienda es transitoria y viene compensado por una mayor duración del plan de pagos, algo que puede facilitar el cobro de sus créditos.

Precisamente porque todos los acreedores se ven en alguna medida afectados por la falta de ejecución de la vivienda habitual es por lo que el propio art. 498 PTRLC brinda a todos los personados (no sólo a los titulares de crédito exonerable) un derecho a hacer alegaciones sobre la propuesta de plan de pagos efectuada por el deudor.

Por otro lado, se permite la impugnación del plan de pagos a los acreedores por crédito exonerable (art. 498 bis PTRLC) cuando no se aplique la vivienda habitual al pago tanto de la deuda exonerable como no exonerable. Ello parece dar a entender que cuando el juez decreta que no se ejecute la vivienda habitual, ello afecta también a los acreedores por crédito no exonerable. Si estos a pesar de todo pudieran ejecutar la vivienda habitual, no tendría sentido esta causa de impugnación. Por ello considero que, decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable como no exonerable.

¿Qué sucede con la vivienda hipotecada?

Las deudas con garantía real son deudas no exonerables y, en principio, no forman parte del plan de pagos en el que sólo se incluye el pasivo exonerable. Cierto es que cuando se ejecuta la hipoteca, la eventual deuda pendiente que quede tras la ejecución, puede ser exonerada. Por tanto, si la hipoteca se ejecutó, el eventual pasivo pendiente, entrará dentro del plan de pagos como deuda exonerable (art. 489.1. 8º PTRLC)

Como el itinerario de exoneración con plan de pagos no exige liquidación del patrimonio y, por tanto, no se produce el vencimiento anticipado de la obligación, es claro que si el deudor continúa pagando el préstamo hipotecario la ejecución hipotecaria no se producirá. Caso de que el deudor deje de abonar el préstamo hipotecario, entiendo que el juez del concurso no puede evitar la ejecución de la vivienda e impedir la ejecución de la garantía real sin contar con el consentimiento del acreedor.  Por ello, antes de que el juez decrete la extensión del plan de pagos a 5 años y la no ejecución de la vivienda, deberá asegurarse de que el plan de pagos es viable y que el deudor puede pagar el préstamo hipotecario. De lo contrario, tal extensión será inútil.

En suma, ahora sí puede llegarse al resultado que pretendieron las resoluciones que antes de la reforma excluían (a mi juicio, sin base legal) la vivienda habitual del plan de liquidación. Ahora en todo caso, la ejecución de la hipoteca no tendrá lugar si el deudor sigue abonando el préstamo hipotecario porque, ahora, no es precisa la liquidación del patrimonio del deudor.

¿Qué pasa si el deudor escoge el itinerario de exoneración tras liquidación?

En este caso, hay que liquidar todo el patrimonio del deudor y no hay base legal para excluir la vivienda del plan de liquidación por las mismas razones que no lo era con anterioridad a la reforma.

El riesgo es que se siga manteniendo la doctrina jurisprudencial que permite excluir la vivienda del plan de liquidación cuando la deuda excede del valor de la garantía, volviéndose a la doctrina que he criticado y que solo beneficia a las entidades financieras. Si a pesar de ello se mantuviera, corremos el riesgo de “violentar” todo el nuevo sistema diseñado porque el incentivo a acudir al plan de pagos desaparecerá. Podemos desembocar en un sistema liquidatorio con los perjuicios que tiene tanto para el deudor como para el acreedor.

El tiempo dirá qué es lo que sucede… Entretanto, que quede claro que la nueva regulación sí va a permitir excluir la vivienda habitual y esperemos que se siga el cauce legal y no otros, evitándose la inseguridad jurídica que la reforma ha tratado de paliar.

La obligación de revertir las tasas judiciales para una mejora de la asistencia jurídica gratuita

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Hagamos memoria: el 20 de noviembre de 2012 (BOE 21/2012) se aprobó la Ley por la que se regulan las tasas judiciales y que entró en vigor al día siguiente de su publicación. Prácticamente diez años después de su aprobación, cada uno de los Gobiernos que se han ido sucediendo en nuestro país, han incumplido el mandato legislativo y el compromiso por el que se aprobó la Ley de Tasas Judiciales, que no fue otro que el de garantizar el sostenimiento de la justicia gratuita.

Así lo indicó el entonces ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón, en el trámite parlamentario de su aprobación en el Congreso y así consta expresamente en el preámbulo de la Ley 10/2012. La realidad es que no sabemos qué ha ocurrido con lo recaudado por este concepto, ya que de lo único que tenemos certeza es que no se ha destinado a la finalidad que perseguía la instauración de esta tasa judicial, que es la de garantizar el sostenimiento de la Justicia gratuita y el derecho de defensa.    

En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, en la sesión Plenaria número 62 de 22 de octubre de 2012 (DOCG nº 66/2012), el entonces ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón, aseguró (pág. 13) que “lo que esta ley persigue —y les puedo asegurar que va a conseguirlo— es garantizar el sostenimiento de la justicia gratuita en España para aquellos ciudadanos que carezcan de recursos para litigar…Todos los recursos que se obtengan…serán destinados a la financiación de la Justicia Gratuita… Creo que el planteamiento tiene que ser otro; tiene que ser que las tasas estén vinculadas a un nuevo sistema de gestión que esté coordinado, que sea uniforme, del servicio de justicia gratuita. ¿Con qué objetivo? Con el objetivo de garantizar su viabilidad…”,

Es necesario resaltar lo que el ministro de Justicia afirmó en su intervención (pág. 14): “…Empiezo por decir que no es propósito del Gobierno que se produzca ninguna devolución competencial a la Administración General del Estado por parte de las comunidades autónomas, no lo necesitamos; nos basta con un acuerdo con las comunidades autónomas, en la forma que después durante el debate tendré ocasión de explicar, para que podamos alcanzar el mismo objetivo. Por tanto, los títulos competenciales pueden permanecer donde están, pero sí es necesario que se unifique la gestión para resolver este problema y asegurar su viabilidad…”

Para acabar afirmando que: “…sí es novedad que las tasas judiciales se destinen no preferente sino íntegramente al principio de equilibrio y solidaridad territorial que es, insisto, el único admisible en tiempos de crisis.”

En el apartado I in fine del preámbulo de la Ley 10/2012, se hace constar expresamente que: “Con esta asunción por los ciudadanos que recurren a los tribunales de parte del coste que ello implica se pretende racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al mismo tiempo que la tasa aportará unos mayores recursos que permitirán una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica gratuita…”

De ese compromiso se hicieron eco los medios de comunicación. Así, el diario Cinco Días, el 20 de noviembre de 2013, titulaba un artículo explicando que “El Gobierno recauda 256 millones en octubre con las nuevas tasas judiciales”. En esa información, se hacía expresa referencia al compromiso del ministro de Justicia sobre el destino de las tasas judiciales: “…cuando el ministro presentó el anteproyecto ya garantizó que el dinero obtenido de las tasas no iría a parar a las arcas del Estado, sino a sufragar la justicia gratuita”.

Es cierto que el Partido Socialista, con gran acierto, recurrió ante el Tribunal Constitucional la Ley 10/2022, siendo sensible a las demandas de todos los colectivos jurídicos. Ese recurso dio lugar a la sentencia del TC, número 140/2016, de 21 de julio. Ahora también reclamo del Partido Socialista en el Gobierno esa sensibilidad. Porque los compromisos legislativos son para cumplirlos y el Gobierno tiene dos opciones: o derogar la ley de tasas judiciales o revertir su recaudación a las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de Justicia, ya que como se afirma en el preámbulo de la Ley, han de permitir “una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica gratuita”.

Sin embargo, en respuesta a preguntas formuladas en el Congreso por los diputados catalanes Genís Boadella (Pdecat) y Josep Pagès (JxCat), el pasado mes de marzo el Gobierno respondió lo siguiente:

Cabe informar que los recursos económicos derivados de las tasas judiciales forman parte de los ingresos del Estado y se destinan a financiar el conjunto de los gastos del Estado. Derivan del ejercicio de la función jurisdiccional, propia y exclusiva de uno de los Poderes del Estado, e incluida dentro del concepto estricto de “Administración de Justicia” a que se refiere el artículo 149.1.5ª de la Constitución Española como competencia exclusiva estatal.

Está muy bien hacerse una foto en la Moncloa entre presidentes. Pero es importante cumplir el compromiso legislativo del destino de la recaudación de las tasas judiciales a la Justicia Gratuita, que es una función social fundamental y esencial en un Estado de Derecho.

Como puede verse de los datos facilitados por el Gobierno entre los años 2016 al 2020, en Cataluña se recaudaron un total de 70.508.000 euros en tasas judiciales. Si acudimos a la base de datos del Poder Judicial, desde el año 2013 hasta el año 2021, se recaudaron en Cataluña un total de 250.516.000 euros.

 

 

En Cataluña es un clamor la necesidad de reversión de las tasas judiciales recaudadas y el Consell de l’Advocacia Catalana y el Consell de Col·legis de Procuradors dels Tribunals de Catalunya lo vienen reivindicando desde hace años.

En un artículo publicado en El Punt Avui, el entonces presidente de la Abogacía Catalana y Decano del Colegio de la Abogacía de Terrassa, Ignasi Puig Ventalló, ya denunció el 11 de agosto de 2019 que el Gobierno había recaudado 300 millones de tasas judiciales y solo había invertido 3 millones en Cataluña. Por ello, el presidente de la Abogacía Catalana reclamaba la reversión inmediata de 60 millones de tasas judiciales para la Administración de Justicia catalana.

La sociedad tiene necesidad de creer en el legislador y los compromisos que asume

Si un ciudadano no puede esperar que razonablemente el Estado cumpla con los compromisos que legislativamente asume ¿hacia dónde vamos? La confianza que se genera en la sociedad es que las leyes se van a cumplir conforme a la finalidad de su regulación y eso es fundamental en una democracia. La propuesta de Ley que fue aprobada establecía un destino finalista de esta tasa, que era la mejora de financiación de la justicia gratuita, no otro. Y eso es cabal y fundamental para entender la correcta aplicación de la Ley 10/2022. La tasa judicial es finalista y no se puede aplicar a otro destino, lo contrario sería estar ante un engaño político, aunque pueda tener cobertura legal en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

El cumplimiento de los compromisos legislativos constituye una parte fundamental de la coherencia de toda acción de un ejecutivo, máxime si se tiene en cuenta que la finalidad del compromiso legislativo resulta del todo justificada, dada la evidente necesidad de mejorar la financiación del sistema de justicia gratuita. En este contexto, no hay otra alternativa posible que la coherencia y el cumplimiento de los compromisos asumidos legislativamente si no se quiere defraudar a la ciudadanía y se quiere un Gobierno justo y creíble, que da cumplimiento a los compromisos asumidos por el Estado, contemplados normativamente.

Así las cosas, quizás es recomendable que se produzcan menos fotos y más transferencias de fondos destinados a la Justicia Gratuita a Cataluña. El movimiento se demuestra andando. Y es de Justicia pedir lo que a cada uno le corresponde. A Cataluña, al igual que al resto de Comunidades con las competencias transferencias en materia de Justicia, le corresponde recibir las tasas judiciales recaudadas en sus respectivos territorios, ya que como indica el propio preámbulo de la Ley 10/2012, su recaudación ha de permitir “una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica gratuita”, sin que puedan destinarse a financiar el conjunto de los gastos del Estado, porque esa no fue la finalidad por la que se instauraron.

Jueces y democracia: ¿un sistema en peligro?

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Es creciente la sensación de progresiva injerencia de intereses políticos y económicos en la justicia. El ejemplo de Estados Unidos y su reciente sentencia derogando la doctrina Roe contra Wade (1973) sobre el aborto solo es una muestra más de la crisis global de muchas de las democracias occidentales en materia de justicia. España no es una excepción: si consultamos The 2022 EU Justice Scoreboard de la Comisión Europea, encontramos que ha bajado la percepción que los españoles tienen de independencia de nuestra justicia, solo mejor que la de Italia, Bulgaria, Eslovaquia, Polonia y Croacia. Aunque no haya un político que no repita como un mantra la necesidad de defender la independencia judicial, ¿realmente se la protege o se contribuye desde los distintos sectores políticos y sociales a su creciente politización? ¿Somos todos los jueces independientes o algunos de nosotros favorecemos de forma eficiente nuestra instrumentalización?

No es fácil establecer los límites del papel constitucional que los jueces deben asumir en el control de los excesos de los otros poderes públicos, ya que el propio ordenamiento jurídico permite el uso homeopático de la ley para destruir la separación de poderes.

Fue en América Latina donde se acuñó el término lawfare, entendido como “golpe blando” contra gobiernos progresistas por parte de sus opositores. En palabras de los autores del blog El Orden Mundial, el lawfare se diferencia del tradicional golpe de Estado en que este último persigue “tomar el poder de forma ilegal, mientras que en una guerra jurídica se pretende deponer a la persona precisamente con procesos legales”. Más elocuente es, en mi opinión, la expresión “golpe por goteo” con la que tituló Valeria Vegh Weis, docente de la Universidad de Buenos Aires, un artículo de junio del año pasado en la Revista Pensamiento Penal de Argentina. Vegh Weis también considera que el lawfare es propio de la guerra blanda de los sectores conservadores frente a gobiernos progresistas. Sin embargo, no creo que pueda extrapolarse dicho término a lo que sucede en España, ya que no podemos concluir que únicamente la derecha utilice al Poder Judicial para tratar de deslegitimar al oponente político. Si bien es cierto que es conocida la tendencia de partidos ultraconservadores de presentar obstaculizadores recursos de inconstitucionalidad contra leyes y querellas contra contrincantes políticos, no podemos soslayar la idea de que desde determinadas facciones progresistas también se utiliza políticamente al Poder Judicial y se busca la desacreditación de cualquier resolución que vaya en contra de sus intereses.

El aprovechamiento de la justicia con fines políticos ha tocado fondo con la gravísima irregularidad democrática que constituye el hecho de que el Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional, lleve en situación de interinidad tres años y medio y que se le esté asfixiando jurídicamente para que no pueda ni nombrar cargos discrecionales ni renovarse. Cuando se jubiló el vocal Rafael Fernández Valverde a comienzos de este año, los letrados del Congreso informaron en contra de su sustitución por considerar que la vacante no era consecuencia de un cese anticipado. Con el fallecimiento de la vocal Victoria Cinto hace unos días, el Consejo ha rehusado directamente pedir su sustitución. Tenemos un CGPJ, por tanto, camino de duplicar el mandato para el que fue nombrado, imposibilitado para la designación de cargos discrecionales y mermado en cuanto a sus integrantes. Un Consejo inútil, decorativo y cuya decadencia ahonda en el desprestigio institucional y en la falta de confianza de los ciudadanos en la justicia. La propuesta del Gobierno de modificar otra vez la ley, ahora en sentido contrario, con el exclusivo fin de que el CGPJ pueda designar a dos magistrados del Tribunal Constitucional es incalificable por bochornosa.

Pese a que en el barómetro del CIS de julio de 2019 —único en el que se ha preguntado directamente sobre este tema— los entrevistados manifestaran confiar más en el Poder Judicial que en el Gobierno o en el Parlamento, el creciente descrédito del primero es evidente. Este desdoro se alimenta de múltiples factores, algunos ya mencionados. Junto con la politización del sistema de elección de los vocales del CGPJ y su bloqueo y la utilización de la justicia para menoscabar al adversario político se encuentran su lentitud y su endémica falta de medios. En la Administración de justicia se procura un deficitario servicio público a los ciudadanos, a quienes no les sirve de excusa que España tenga menos jueces y fiscales que la media europea, pero asuman más carga de trabajo, o que los medios materiales y personales no dependan del Poder Judicial.

Además, me resulta especialmente doloroso que sea un secreto a voces cuál va a er la postura de un determinado órgano judicial cuando resuelva un asunto de trascendencia política con solo conocer la adscripción ideológica de quienes han sido elegidos con criterios políticos por el CGPJ. La politización de determinadas designaciones acaba salpicando injustamente a la inmensa mayoría de la judicatura, que ocupa su cargo por mero concurso de mérito y antigüedad.

Finalmente, también se utiliza al Poder Judicial cuando, desde las instituciones, algunos políticos de izquierda vilipendian a los jueces si estos dirigen una investigación criminal o condenan a un miembro de su partido. Acusar a los togados de ser “siervos de la derecha” y de ser instrumentos del lawfare impulsados por adversarios políticos es la excusa perfecta para ocultar comportamientos que deben ser castigados. Podríamos decir que de forma no principal se busca la impunidad, pero la finalidad última es atacar a todas las instituciones —incluyendo el Poder Judicial— como parte de un plan superior que busca la sustitución de estas mediante el desapego popular al sistema preexistente.

Lo peor de esta “gota china” que erosiona de forma indefectible la confianza en los jueces es que con ello se producen dos efectos indeseados. El primero, la huida de los ciudadanos desde el Estado hacia estructuras y corporaciones privadas para la resolución de sus conflictos y la protección de sus derechos. Cada vez se asume con mayor naturalidad que las plataformas digitales decidan qué se puede y qué no se puede decir, o que se encomiende a empresas privadas el desalojo de supuestos okupas, banalizando estas tendencias como si no fueran una sustitución de los poderes públicos en la garantía de derechos fundamentales. En la misma línea, las grandes empresas se salen del sistema judicial para resolver sus conflictos a través de otros medios más ágiles, aunque con ello se puedan producir desviaciones. La tecnología blockchain permite resolver conflictos de forma segura sin la intervención del Estado, lo cual genera superestructuras que superan este concepto tradicional y constituyen espacios alternativos, en una tendencia que no puede ser positiva si no va acompañada de un control público.

El segundo efecto lo compone el hartazgo de ciudadanos que muestran su desafección por los poderes públicos, en una deriva que genera un caldo de cultivo óptimo para populismos y líderes mesiánicos. Aunque a primeros de año se publicó el resultado de la encuesta realizada en más de 109 países por el Instituto Bennett de Políticas Públicas de la Universidad de Cambridge y en él se reconocía el descenso de los apoyos electorales a los partidos populistas, el estudio también afirmaba que España era uno de los países en los que más había subido el apoyo a que el Gobierno sea dirigido por un líder fuerte que no tenga que preocuparse por elecciones o Parlamentos. Se advertía de que, junto con Grecia, Alemania y Japón, éramos de los países donde más desapego a la democracia existía. La añoranza de un líder fuerte que tampoco sea controlado por un Poder Judicial “politizado” en el que no se confía debería preocuparnos a todos.

Lamentablemente, veo poca solución al problema, que, por otra parte, no es exclusivo de España. Los excesos de un Poder Judicial politizado han dado como resultado el paso atrás dado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos dejando en manos de los gobernantes de los respectivos Estados federados la capacidad de regular la interrupción voluntaria del embarazo, derogando una doctrina que llevaba en vigor casi 50 años. Esto solo ha sido posible tras los nombramientos efectuados en la era de la presidencia de Donald Trump de magistrados ultraconservadores para la Corte Suprema. Aunque no es comparable el sistema judicial americano con el europeo, la confusión de funciones de unos y otros poderes y el desembarco de motivaciones no jurídicas en las decisiones que se adoptan no puede traer nada bueno. Urge la reforma de la forma de elección de los vocales judiciales del CGPJ según las insistentes recomendaciones de la Comisión Europea. El sistema actual ha implosionado: ¿no habrá 12 magistrados solventes, independientes y servidores de la Constitución entre los 51 jueces que se han presentado como para que no se haya podido alcanzar un acuerdo hasta ahora? Me temo que a ninguno de los dos partidos mayoritarios les interesa este perfil.

Quizá haya que asumir que la grandeza de la democracia también estribe en ser el único sistema político que se autodestruye con sus propios mecanismos legales. Pero no podemos olvidar que la alternativa siempre será peor.

 

Artículo publicado en El País el 17 de julio de 2022

¿Puede un empresario dejar de ingresar el IVA, si no ha cobrado la factura? Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 31-5-2022

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Recientemente ha generado mucho revuelo una sentencia del Tribunal Supremo, de 31-5-2022 (recurso 7474/2019) que, según se ha comentado en medios de comunicación, abre la puerta a no ingresar el IVA de una factura, hasta que esta se cobre. Como puede imaginarse, la sentencia ha generado un importante alborozo entre los sufridos contribuyentes, acostumbrados a tener que ingresar el IVA de facturas que ni siquiera han logrado cobrar. Pero, ¿es realmente cierta esta lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo? ¿Se ha abierto, verdaderamente, una puerta para dejar de ingresar el IVA que no se ha podido cobrar?

Un litigio de 73,08 euros de cuantía….en el Tribunal Supremo

Aconsejaba el general alemán Erwin Rommel “No luchar en una batalla si no ganas nada con la victoria.” Pues bien, a primera vista, puede parecer que no tiene sentido alguno llegar hasta el Tribunal Supremo, con un asunto cuya cuantía es de tan solo 73,08 euros. Y es que, incluso en el caso de obtener una victoria, esta bien pudiera calificarse de pírrica, atendiendo al nimio ahorro fiscal obtenido.

Sin embargo, nada de esto detuvo al abogado Francisco Tejado Vaca en su batalla frente a Hacienda. Y, a la postre, los hechos le han dado la razón, porque la sentencia obtenida, aunque en su caso particular afecte a una cuantía muy reducida, tendrá consecuencias favorables para muchos contribuyentes, y ha abierto un interesante debate tributario.

En el caso resuelto por el Tribunal Supremo, este abogado dejó de ingresar una cuota de IVA de 73,08 euros, correspondiente a una factura, con base imponible de 348 euros, que no había podido cobrar. Y ello, por entender que, habiendo optado por tributar conforme al régimen especial del criterio de caja, no tenía sentido alguno el tener que ingresar un IVA que no había logrado cobrar.

Disconforme con dicha interpretación, la Agencia Tributaria dictó liquidación provisional exigiéndole el IVA no ingresado. Dicha liquidación fue recurrida ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, que desestimó la reclamación. Y, posteriormente, ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, que estimó el recurso planteado, dando la razón al contribuyente.

Por tanto, el recurso de casación ante el Supremo lo plantea la Administración, a pesar de la referida cuantía de tan solo 73,08 euros. Y ello porque, más allá del caso concreto, la Agencia Tributaria sí supo ver el potencial efecto lesivo que, para sus intereses recaudatorios, tenía la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía.

Sin embargo, una vez ya hemos anticipado que el Tribunal Supremo ha dado la razón al contribuyente, interesa concretar cuáles son las consecuencias prácticas de esta sentencia, y cómo pueden beneficiarse los contribuyentes de la misma.

¿En qué consiste el régimen especial del criterio de caja del IVA al que pueden acogerse los contribuyentes?

Aunque de pasada, ya hemos dejado afirmado que el protagonista de toda esta historia era un abogado que en su día optó por el régimen especial del criterio de caja del IVA. Y es este un dato importante. Ello, porque, cuando se habla de los efectos beneficiosos de esta sentencia, debe hacerse especial hincapié a que la misma se refiere a la posibilidad de ingresar el IVA no cobrado, en el marco y contexto de este régimen especial. Y no en el del régimen general.

Por ello, conviene detenerse en primer lugar a aclarar en qué consiste este régimen especial, y qué obligación de ingreso de IVA tienen los contribuyentes que, voluntariamente, optan por su aplicación.

Así, dispone el artículo 163 terdecies, apartado Uno, de la Ley 37/1992, del IVA que, “En las operaciones a las que sea de aplicación este régimen especial, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos o si este no se ha producido, el devengo se producirá el 31 de diciembre del año inmediato posterior a aquel en que se haya realizado la operación.”

Por tanto, en este régimen especial se permite al contribuyente no ingresar el IVA de una factura que ha dejado de cobrar total, o parcialmente. Ello, con el límite máximo del 31 del de diciembre del año inmediatamente posterior a aquel en que se realizó la operación. Ese día el impuesto se devengará, y deberá ingresarse en la declaración trimestral (o mensual) de IVA correspondiente.

Así, por ejemplo, el IVA de una operación realizada en marzo de 2018, no se devengará hasta la fecha máxima del 31-12-2019. Ello, salvo que la factura se cobre antes. Y si deberá ingresarse en la declaración de IVA a presentar antes del 30-1-2020, correspondiente al cuarto trimestre de 2019 (o al período 12 de 2019, si tributa en el régimen de devolución mensual).

Adicionalmente, y para el caso de que, una vez alcanzada la referida fecha del 31 de diciembre del año posterior a aquel en que se realizó la operación, la factura siga sin cobrarse, el contribuyente podría optar por reducir la base imponible, para recuperar ese IVA que ha tenido que ingresar, pero que no ha logrado cobrar.

Dicha posibilidad de reducir la base imponible, prevista en el artículo 80.Cuatro de la Ley del IVA, exige que el crédito sea declarado total o parcialmente incobrable. Y dicha situación se entiende producida, en el caso de los contribuyentes incluidos en el régimen especial del criterio de caja, “en la fecha de devengo del impuesto que se produzca por aplicación de la fecha límite del 31 de diciembre a que se refiere el artículo 163 terdecies de esta Ley.”

Verificado este requisito, el contribuyente podrá solicitar la reducción de la base imponible declarada, y así recuperar el IVA ingresado sin haberlo cobrado, si ha exigido judicial o notarialmente el pago de la deuda. Y ello, en el plazo de 3 meses contados “a partir de la fecha límite del 31 de diciembre a que se refiere el artículo 163 terdecies de esta Ley.”

Por tanto, y este es, para el Supremo, el quid de la cuestión, la norma obliga en primer lugar a ingresar el IVA no cobrado. Y, posteriormente, a obtener su devolución, reduciendo la base imponible. Pero, utilizando para ello, un procedimiento diferente y autónomo. Y esto es algo que el Tribunal Supremo no considera procedente.

El Tribunal Supremo da la razón al contribuyente

En efecto, considera el Tribunal Supremo, en su sentencia de 31-5-2022 que, “resulta contrario a la Directiva del IVA lo que se pretende por la Administración tributaria, tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaladamente la STJUE de 10 de febrero de 2022, Grundstücksgemeinschaft Koliaustraße, C-9/20.”

Por ello, llega a la conclusión de que “Lo que ocurre es que el 31 de diciembre del año siguiente a la operación, se produce el devengo de un IVA no cobrado, pero al mismo tiempo la base imponible se reduce a cero, entendiéndose cumplidos, a esa fecha, los plazos para entenderlo crédito incobrable por ministerio legal.”

Y lanza una crítica al proceder de la Agencia Tributaria, afirmando que “No pueden desconocer los órganos de gestión que las cuotas no se cobran realmente, por lo que correlativamente a la puesta de manifiesto de tal importe “positivo” en el “debe” del contribuyente tiene que ponerse de manifiesto, en el “haber” del mismo, que, en realidad, tal ingreso no es tal, y por ello ha de regularizar la situación, admitiendo al mismo tiempo su deducción/devolución. Lo contrario, obviamente, tiene un coste financiero, que, según se desprende de la jurisprudencia citada, es, precisamente, lo que trata de evitar la modificación de la Directiva del IVA llevada a cabo por la Directiva 2010/45/UE del Consejo, de 13 de julio de 2010.”

En definitiva, y esto es lo relevante, considera el Tribunal Supremo que “No será preciso proceder al ingreso de las cuotas no cobradas para, posteriormente, solicitar su deducción/ devolución. No procede, pues, remitir a un procedimiento autónomo de devolución de las cuotas ingresadas (no se olvide, por ministerio legal, puesto que realmente no se ha cobrado).”

Antes de entrar a evaluar los efectos prácticos de dicha sentencia, conviene realizar dos matizaciones finales. La primera es que esta sentencia declara no haber lugar al recurso interpuesto por la Administración, pero no fija doctrina de interés casacional sobre esta cuestión. Ello no obsta, sin embargo, a que el criterio particular de esta sentencia puede ser invocado por los contribuyentes que se encuentren en una situación similar a la resuelta por el Tribunal Supremo.

La segunda es que la sentencia contiene un interesante voto particular, formulado por el Magistrado Dimitry Berberoff, que considera que el Tribunal Supremo debiera haber formulado cuestión prejudicial ante el TJUE, antes de decidir por su cuenta y riesgo si la normativa española (artículo 163 terdecies de la Ley del IVA), vulnera o no el Derecho comunitario.

Y, en apoyo a dicha aseveración, llama la atención de que la Directiva comunitaria (artículo 66) permite tan solo retrasar la exigibilidad del IVA para los contribuyentes que estén en el régimen especial. Sin embargo, la normativa española va más allá, y retrasa el devengo del impuesto (artículo 163 terdecies). Ello, siendo el devengo de un impuesto, y su exigibilidad, conceptos no equiparables.

Por último, el Magistrado critica que no se fije doctrina casacional “por no darse las circunstancias”, pero sin justificar ni motivar cuáles son dichas circunstancias. Y considera que se ha perdido una gran oportunidad, porque “este recurso de casación, por la manera en que la controversia venía configurada, ofrecía la oportunidad de establecer una doctrina general sobre la delimitación temporal y los efectos del sistema optativo de caja.” Aunque, eso sí, remitiendo previamente una cuestión prejudicial al TJUE, como antes se ha indicado.

La aplicación concreta de la sentencia del Tribunal Supremo:  ¿puede un empresario dejar de ingresar el IVA si no ha cobrado factura? 

En cualquier caso, interesa conocer la aplicación práctica que esta sentencia puede tener para los contribuyentes empresarios y profesionales. Y es que es esta cuestión, la referida a la aplicación general de este criterio, la que ha generado un gran revuelo en las últimas semanas. Ello, ante la posibilidad de que, con carácter general, se hubiera abierto una vía para que los contribuyentes pudieran dejar de ingresar el IVA que no han cobrado.

Pues bien, en este punto, considero que la sentencia tiene una aplicación restringida, y que en modo alguno supone el plácet del Supremo, para que los contribuyentes dejen de ingresar el IVA no cobrado.

Así, en primer lugar, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo analiza esta cuestión, en el marco del régimen especial del criterio de caja que, precisamente, es un régimen ideado para que los contribuyentes solo ingresen el IVA en Hacienda, cuando lo hayan cobrado.

Por tanto, extrapolar este criterio al régimen general no parece a priori muy adecuado. Y ello porque los contribuyentes tienen la opción por acogerse al citado régimen especial. Y los que no lo han hecho asumen (o deberían asumir), que tendrán que ingresar el IVA en Hacienda desde que este se haya devengado, y sea exigible. Y ello, independientemente de que lo hayan cobrado o no. No tendría sentido, en definitiva, extender los beneficios de un régimen especial, a aquéllos que no se han querido acogerse a él.

En segundo lugar, porque los requisitos temporales para solicitar la reducción de la base imponible son distintos en el régimen especial del criterio de caja, y en el régimen general.

Así, ya vimos que, en el régimen especial, el crédito se entiende total o parcialmente incobrable cuando llega el 31 de diciembre del año posterior a aquel en que se realizó la operación. Sin embargo, en el régimen general, ello no ocurre hasta que transcurren 6 meses, o un año (dependiendo el caso), desde que se realizó la operación. Y ello supone que, cuando el crédito puede considerarse incobrable, el impuesto ya era exigible y debía haberse ingresado. Por ello, la utilización de un procedimiento aparte, para obtener la devolución, parece que se impone en estos casos.

Por último, no hay que olvidar que la sentencia no fija doctrina de interés casacional. Por ello, si dicha doctrina no se ha fijado en relación con el supuesto analizado del régimen especial del criterio de caja, será difícil será pretender su aplicación a contribuyentes que estén en el régimen general, porque no han decidido acogerse a dicho régimen especial.

Por todo lo anterior, estamos ante un criterio muy favorable, aunque en mi opinión, restringido a los supuestos concretos de contribuyentes incluidos en el régimen especial del criterio de caja.

Además, no hay que descartar que, teniendo en cuenta que, como se ha indicado, la sentencia no fija doctrina, en el futuro existan más pronunciamientos que aclaren definitivamente esta cuestión, planteando incluso, como aconseja el voto particular, cuestión prejudicial ante el TJUE.

Hasta que ello ocurra, no obstante, los contribuyentes en régimen especial tienen un argumento sólido, en forma de sentencia del Tribunal Supremo, para dejar de ingresar el IVA que no hayan logrado cobrar, más allá del 31 de diciembre del año inmediatamente posterior a aquel en el que realizaron la operación.

Imagen: Pixabay

El atenuante de ludopatía en el actual derecho penal español

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El DSM-5 ,manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, incorporó por primera vez el juego patológico o ludopatía (F63.0) como un trastorno adictivo, diferenciando entre los trastornos adictivos relacionados con sustancias y los no relacionados con sustancias, siendo la ludopatía el único trastorno de esta última categoría (312.31). Hasta la publicación del referido DSM-V (el 18 de mayo de 2013), el DSM-IV-TR lo incluía como un trastorno por falta de control de los impulsos (F63.0), en la misma categoría que otros trastornos como la cleptomanía o la piromanía.

Este cambio de clasificación, va a resultar muy interesante a efectos penales ya que al reconocer la ludopatía como un trastorno adictivo, “refleja la prueba de que los comportamientos del juego activan sistemas de recompensa comportamiento (…) similares a los trastornos relacionados con el consumo de sustancias”.

El DSM-5 recoge nueve criterios, de los cuales deben concurrir al menos cuatro durante un periodo continuado de doce meses. En el caso de que se cumplan 4 o 5 criterios, el trastorno se considerará leve; si se cumplen 6-7 criterios, moderado; y si se cumplen 8-9 criterios, grave. Estos criterios, de forma resumida son: (1) la necesidad de apostar cantidades cada vez mayores (2)nerviosismo cuando se intenta reducir o abandonar el juego; (3) esfuerzos infructuosos para reducir o abandonar el juego; (4) las apuestas ocupan gran parte del tiempo en su pensamiento; (5) sentimiento de desasosiego como impulsor para apostar; (6) impulso de intentar recuperar las apuestas perdidas; (7) mentiras para ocultar a terceros su grado de implicación en el juego; (8) puesta en peligro de una relación o un empleo a causa del juego; (9) cuenta con los demás para que le den dinero para aliviar la situación financiera provocada por el juego.

En el Informe sobre Adicciones Comportamentales de 2020 del Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones del Ministerio de Sanidad, se ha estimado que el 2,2% de la población presenta un trastorno del juego, por tanto una cifra que se acerca al millón de personas de nuestro país.

La ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad jurisprudencial

Para el presente estudio traeremos a colación tres sentencias de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo y una sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A) La resolución más reciente del Excmo. Tribunal Supremo en la que se examina la cuestión de la
ludopatía en el marco de la comisión de un hecho delictivo, es la STS no 311/2021 de 13 de abril. En este caso, el recurrente intentaba que se reconociese su adicción al juego (tragaperras) y una consiguiente atenuación de la pena impuesta, pretensión analizada en el Fundamento Jurídico 7o.

Indica el Alto Tribunal que para la atenuación de la pena por adicción (art. 21.2 del Código Penal) hacen falta dos requisitos: el primero de ellos, que la adicción sea calificada como grave; y el segundo, que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción.

Respecto al primer requisito, la defensa había aportado informes que efectivamente constataban la
existencia de una adicción al juego (así como al consumo de sustancias estupefacientes). El Alto Tribunal expresó que, “con una extremada generosidad”, podría llegar a calificarse la adicción como grave. Sin embargo, el recurrente no alcanzó la exigencia necesaria para cumplir con el segundo requisito: debió probarse que la actividad delictiva fue un instrumento para aplacar la adicción, es decir, que nos encontrábamos ante un supuesto de “delincuencia funcional”.

B) En el caso examinado en la STS no 78/2017 de 9 de febrero, la cuestión de la incidencia de la ludopatía en la pena se valoró en el Fundamento Jurídico Cuarto.

El requisito que falló en esa ocasión, fue el primero, es decir, acreditar una adicción al juego que además se califique como grave. El Alto Tribunal consideró que no existía una prueba fehaciente del grado de afectación de la ludopatía del condenado, debido a que no se había presentado un informe pericial, ni informes médicos que acreditasen el diagnóstico o tratamiento seguido precisamente en el tiempo de comisión del delito (que fue un delito de apropiación indebida continuado, cometido durante tres años).

Consideró necesario que se hubiesen acreditado “las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo, tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego”. Por ello, el Alto Tribunal concluyó que el vacío probatorio en este sentido, era total, siendo por tanto improcedente apreciar cualquier atenuación de la pena en base al art. 21.2 CP.

C) En la STS 932/2013 de 4 de diciembre, en su Fundamento Jurídico Primero, recogió de manera sistematizada las bases generales sobre la relación entre la ludopatía y el Derecho penal.
Señala en primer lugar, que la ludopatía no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, y tal afectación que se bifurca en dos vertientes: por un lado, “la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad”; y por otro, actúa “en otros actos más lejanos, como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego”.

Si bien, en una sentencia anterior (STS 659/2003, de 9 de mayo), se realiza la precisión de que la acreditación de esa segunda vertiente por sí sola, no permite apreciar la eventual eximente completa o incompleta. En segundo lugar, recuerda que en el marco de la Teoría del Delito, la ludopatía afecta a la capacidad de culpabilidad, anulando o disminuyendo la imputabilidad y traduciéndose en eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

En tercer lugar, incide en la necesaria prueba sobre la relación de causalidad entre el trastorno y la
comisión del delito, que se conoce como “delincuencia funcional”. No basta con probar la realidad del trastorno en el momento de comisión del delito, sino que además, debe constatarse la existencia de una relación de dependencia entre ambos elementos; es decir, que el trastorno ha tenido relevancia o incidencia en el hecho.

Y en último lugar, realiza al lector la advertencia de que “la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía”, lo cual hemos podido corroborar en las sentencias examinadas en los apartados 2.-A y 2.-B de este estudio.

D) Por su parte, la Sección no 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia no 230/2020 de 30 de marzo, es un gran ejemplo de esa la línea restrictiva que propone el Tribunal Supremo. El médico-forense adscrito había expuesto que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por su adicción al juego, al igual que el perito de parte traído por la defensa; pero la Sección concluye que no se probó que dicha patología condicionase su comportamiento en el caso concreto.

Esto se debe a que la defensa cometió un grave error: afirmó en su recurso que “el objetivo final de sus actos en aquél momento (…) era el de solucionar las consecuencias del juego, es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido” en anteriores apuestas.

Recordemos que esa conducta, es precisamente la que se recoge como criterio 6 para el diagnóstico de la ludopatía en el DSM-V. Sin embargo, a efectos penales, el criterio relevante era distinto: se requería que la conducta tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, no otra diferente como es la de tratar de paliar pérdidas anteriores.

De lege ferenda: suspensión extraordinaria por adicción

Explicábamos en el primer punto de este estudio, que en el año 2013 con la publicación del DSM-V se reconoció por los expertos de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría que la ludopatía tiene mucho más en común con la adicción a sustancias estupefacientes, que con otros trastornos de falta de control de impulsos como la piromanía o la cleptomanía, realizando en consecuencia un cambio en la clasificación de este trastorno.

Nuestro legislador no fue ajeno a la particularidad que supone cometer un delito a causa de la
drogadicción, y por ello el artículo 80.5 del Código Penal contempla para tales casos, la suspensión
extraordinaria de las penas hasta cinco años de privación de libertad. Sin embargo, deja fuera aquellos casos en que la comisión del delito se realiza a consecuencia de conductas adictivas no relacionadas con sustancias estupefacientes.

En la Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional no 110/2003 de 16 de junio, al FJ 4o, se reseña cuál es la finalidad de la suspensión extraordinaria por drogadicción: “propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella.

Esa y no otra fue la razón por la que, ya en el anterior Código penal de 1973, se introdujo una norma especial (el art. 93 bis) en la que se contemplaba específicamente este supuesto.Esa misma finalidad, podría amparar la existencia de una suspensión por adicción, no solo por drogadicción. Como propuesta de lege ferenda, el legislador penal debería reconocer la autoridad de los expertos en psiquiatría, quienes desde el año 2013, ya han asimilado el juego patológico a las conductas adictivas relacionadas con sustancias estupefacientes.

Si la prioridad en el art. 80.5 CP es rehabilitar al delincuente que actuó por su adicción a las drogas, propiciando que no ingrese en prisión en favor de que reciba un tratamiento, ¿no debería ser también prioritario evitar el ingreso en prisión del ludópata que cometió un delito por su adicción al juego, para asegurar su deshabituación?

El legislador contempla en el art. 83.1.7o CP la posibilidad de condicionar la suspensión de penas
inferiores a dos años de prisión a la participación en programas de deshabituación “de otros
comportamientos adictivos”, si bien recordemos que el juego patológico es la única conducta adictiva no relacionada con sustancias que reconoce el DSM-V.

No obstante, debido a la íntima similitud entre los trastornos de adicción a sustancias y de adicción al juego, entendemos que no está justificado que los drogadictos puedan ver suspendidas penas de hasta cinco años y los ludópatas solo de hasta dos años. El ludópata que delinque por su adicción al juego, debería poder tener acceso a la suspensión extraordinaria
del art. 80.5 CP de penas de hasta cinco años de privación de libertad, vinculando siempre por supuesto tal suspensión a un tratamiento de cambio de hábitos.

El tenor literal de dicho artículo, obviamente no da cabida la suspensión por una adicción no relacionada con el consumo de sustancias. Sería por tanto necesario realizar en nuestro Código Penal una actualización paralela a la realizada en el DSM-V, contemplando la posibilidad de que aquellas personas que cometen conductas delictivas a consecuencia de una adicción (ya sea a estupefacientes o al juego), puedan acceder a la suspensión extraordinaria de penas de hasta cinco años de prisión.