La toma de decisiones públicas. La transparencia de la “huella normativa” (II)

Este artículo es continuación del que bajo el mismo título publiqué en Hay Derecho el 16 de abril de 2021  y del publicado en el Diario La Ley, nº 9916, 20 de septiembre de 2021, bajo el título «Que no quede huella». La transparencia en la toma de decisiones públicas. 

Parece que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 21 de junio de 2022 (Expte. 100-006227) ha cambiado de criterio, afortunadamente, sobre el alcance de la Ley de Transparencia en lo relativo a la denominada “huella normativa”.

El Consejo decide instar al Ministerio de Presidencia “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relacionada con el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de la directiva de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público: a) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo. b) Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente”.

En el asunto relatado en los artículos anteriores se solicitó al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) el acceso a las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas (consulta pública).

El organismo denegó el acceso en base al siguiente argumento: “Respecto a la extensión de la petición de acceso a “las notas obrantes en el expediente elaboradas por el … respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas”, este Instituto informa que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al referirse la petición a notas que tienen la condición principal de auxiliar o de apoyo, cuyo contenido constituye la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección, no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto, y no tienen carácter de documentación preceptiva del expediente. La opinión final resultado de las observaciones recibidas es la que se refleja en la versión final del proyecto. Esta decisión está avalada por el informe recibido de la Abogacía del Estado en respuesta a la consulta realizada por este Instituto solicitando aclaración sobre la condición de dichas notas”.

La información que se solicitó se refiere a un asunto muy relevante: la toma de decisiones (normativas) públicas y más concretamente lo que se ha denominado la “huella normativa”: los entresijos del proceso de elaboración de una norma y, más en particular, las aportaciones que en una sociedad democrática y participativa realizan los potenciales destinatarios de las normas, pues los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

Por ello, es de evidente interés público conocer qué es lo que han aportado en el proceso de elaboración normativa ciudadanos, empresas y otros entes privados; conocer quiénes son; y conocer cuál es la valoración que el organismo promotor y elaborador de la norma hace de referidas aportaciones.

Entonces, la Resolución 306/2021, de 24 de agosto de 2021, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, acordó desestimar la reclamación contra la denegación del acceso, en base a los, a nuestro juicio, endebles fundamentos jurídicos, bajo el pretexto: “El artículo 18.1 b) de la LTAIBG que dispone que Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: Referidas a información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas….

A juicio de este Consejo, aplicado lo indicado anteriormente al presente caso, dado que los documentos a que se refiere el art. 18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados, consideramos que las notas objeto de la presente controversia, a diferencia de lo que sucede con aquellas que expresan la valoración de un organismo sobre las aportaciones presentadas en un proceso de participación o de información pública, contienen las opiniones o valoraciones personales de quien, dada su condición de subdirector general, no tiene funciones de representación de la institución, por lo que no cabe considerar que manifiestan la posición del órgano o entidad. Estamos, por tanto, ante documentos internos de carácter no preceptivo, preparatorios de la actividad del órgano que, en cuanto tales, reúnen la condición de información o documentación de carácter auxiliar o de apoyo”.

La distinción que hizo el Consejo entre lo entonces solicitado (las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas -consulta pública-) y la documentación a que se refiere la reciente Resolución (Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente) es, francamente, artificial, pues se trata de lo mismo. Parece que el Consejo entonces se tragó lo de las “valoraciones personales”.

En su Resolución de 21 de junio de 2022 el Consejo argumenta que “Constatada la voluntad de acceder a la información del expediente normativo de referencia, lo relevante no es el nomen o denominación del documento al que se pretende acceder, sino la incidencia y la relevancia de su contenido en el proceso de toma de decisiones que desemboca en la aprobación de la norma.

Conviene recordar, en cualquier caso, que este Consejo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con el acceso a la información de expedientes de tramitación normativa, poniendo de manifiesto que el concepto de elaboración o fase de publicación no puede proyectarse sobre todos y cada uno de los documentos que integran un expediente en tramitación. Esto es, una cosa es que la tramitación del texto normativo en cuyo proceso de elaboración se ha ido generando información aún no haya finalizado (y por tanto, sí puede afirmarse que está en elaboración) y otra cosa, muy distinta, es que los documentos ya generados o elaborados en el proceso de redacción de dicho proyecto normativo puedan ser considerados como información en elaboración —vid. R/346/2021, de 3 de septiembre—.

En definitiva, en caso de disponerse de informes finalizados u otros documentos correspondientes a trámites ya consumados, dada su condición de información pública que obra en poder del órgano que lleva a cabo la tramitación de la norma, su acceso deberá facilitarse siempre que no concurra alguna otra causa de inadmisión que, se reitera, habrá de ser interpretada de forma estricta.

Además, ciertamente, deberá tomarse en consideración, en todo caso, que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa.

No puede obviarse, finalmente, que en este caso el expediente normativo ya ha finalizado, como evidencia la posterior aprobación de la norma en cuestión”.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el Ministerio no puso objeción alguna similar a la formulada por el ICAC, sino que denegó la solicitud de acceso bajo el pueril argumento: “En cuanto a los informes sobre consultas e informaciones públicas cuyo contenido fue en parte recogido en el proyecto de real decreto-ley, hay que decir que no forman parte propiamente del “expediente de elaboración del Real Decreto-ley 24/2021”, tal y como se recoge en la solicitud de información inicial, sino de expedientes normativos tramitados por otros ministerios, que no han sido finalizados como tales, como consecuencia de la incorporación de parte de su contenido al borrador inicial de un nuevo expediente, el que daría lugar al Real Decreto-ley 24/2021”.

 

1 comentario
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Con fecha 21 de julio de 2011, se convocaba «Proceso de selección de candidaturasa la Dirección de……»(un centro institucional), en el que tuve interés en participar a pesar de habérseme advertido que «estaba previsto nombrara a….» (lo que ocurrió finalmente). Fue precisamente esa provocación y el conocer bien la Administración Pública, lo que me llevó a preparar un proyecto de gestión detallado en todos sus aspectos: jurídicos, técnicos, laborales, económicos y de interés público entregado en tiempo y forma el día 27/9/2011. Todo ello tras el ímprobo esfuerzo de conseguir la información lógica y necesaria para que tal proyecto fuera lo más riguroso posible.
    Con fecha 25/10/2011 se me comunicaba que «pese al interés y calidad de su proyecto que ha contribuido a mantener el alto nivel del concurso, no ha sido elegido» informándome que la documentación de mi propuesta «debía ser retirada antes del 30 de noviembre….transcurrido el plazo señalado, se procederá a su destrucción», por lo que procedí a hacerlo extrañado de la «destrucción» de la documentación de un expediente oficial.
    Al retitrarlo pregunté a la funcionaria que me atendió si los demás candidatos habían recogido ya sus propuestas de gestión. La respuesta fue clara: «…. no existía más que mi proyecto»(de ahí el «alto nivel del concurso»). Con fecha 4 de mayo de 2015, requerí del órgano administrativo correspondiente el acceso al expediente de selección de candidaturas en virtud del derecho que me asistía y de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre sobre transparencia, etc.etc.
    La respuesta de fecha 25 de mayo de 2015 fue: «En cuanto a su solicitud de acceso al expediente, le informamos que el mismo contine información confidencial que, lamentablemente, no le podemos proporcionar, justificándose esta denegación en los límites al derecho de acceso previstos por el artº 14.1 de dicha ley, que dice: Eñ derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: k)la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión».
    Y es que no se puede ser tan inocente. Se nombró el que estaba previsto antes de la convocatoria del concurso que, incluso, no me recibió cuando quise felicitarle.
    Un saludo.

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