¿Se puede regular la verdad?

Hace unas semanas tuve la oportunidad de participar como moderadora en una de las mesas del Foro “El derecho a la verdad”, organizado por la Fundación General de la Universidad de Alcalá, -dirigido por Nacho Torreblanca- en concreto en la titulada “¿Se puede regular la verdad”? con dos juristas de primer nivel, una profesora de Derecho Mercantil  de la Universidad Carlos III de Madrid, Teresa Rodriguez de las Heras, y otro de Derecho constitucional, Luis Miguel González de la Garza. De lo escuchado en esta mesa de dos juristas con visiones muy diferentes sobre este tema, una profundamente iusprivatista y la otra profundamente pública nacen estas primeras reflexiones sobre la regulación de la verdad. 

La primera reflexión es obvia: ¿Se puede regular la verdad?  Y la segunda no lo es menos: ¿Se debe regular la verdad? Y quizás la tercera es la menos obvia: ¿Es cierto que ahora mentimos más que antes? Tom Phillips, que dirige la principal organización verificadora de datos independiente del Reino Unido, lo pone duda. En su libro “Verdad, una breve historia de la charlatanería” nos recuerda que los seres los humanos nunca hemos dejado de mentirnos los unos a los otros y que no ha existido nada parecido a una “edad dorada de la veracidad”. Esto por no hablar de cómo nos mentimos a nosotros mismos. Cabe recordar también los comienzos de la prensa escrita, donde la difamación y las “fake news” estaban a la orden del día. Quizás la diferencia es la velocidad y la intensidad con que las mentiras circulan y se diseminan por las redes sociales.

En todo caso, y para ser más modestos quizás más que de la verdad deberíamos hablar de hechos verificables. Porque son los hechos los que, al final, permiten el debate racional y la rendición de cuentas en un Estado democrático de Derecho. ¿Tiene el ciudadano derecho a exigir que los hechos que fundamentan el debate público sean si no ciertos sí, al menos, verificables? ¿Y a exigirlo de quien exactamente? ¿Quién garantiza este derecho? ¿Cómo? ¿Se trata sólo de protegernos contra la desinformación (“disinformation”) tal y como la define la Comisión Europea (“información verificablemente falsa o engañosa que se crea y presenta para engañar deliberadamente a la población o para obtener beneficios económicos”) o debemos ir más allá? ¿Cuál es la diferencia entre información verificablemente falsa e información engañosa? La Comisión Europea habla también de “misinformation” para referirse a aquella información verificablemente falsa pero que es diseminada sin intención de engañar, porque quien lo hace considera que es cierta. ¿Podemos hablar de desinformación también cuando somos engañados voluntariamente, o nos autoengañamos o cuando el que difunde la desinformación no es consciente de que lo es?  ¿Puede suponer una regulación de este tipo un riesgo para una sociedad abierta? Y si es así ¿Cómo evitamos esos riesgos?

Pues bien, la Unión Europea ha empezado a tomar cartas en el asunto por considerar que las dos formas de desinformación (“disinformation” y “misinformation”) pueden amenazar las democracias, polarizar los debates y poner en riesgo la seguridad, la salud y el medio ambiente. Por otra parte, es indudable que las grandes campañas de desinformación requieren una respuesta coordinada por parte de los Estados miembros, las instituciones europeas, las redes sociales, los medios de comunicación y los propios ciudadanos.

En cuanto a las iniciativas europeas en este ámbito cabe referirse al Código de Prácticas sobre la desinformación (buenas prácticas y autorregulación para la industria), al Observatorio de los medios digitales (que reúne a los  “fact-checkers”, investigadores y otros agentes relevantes para asesorar a los políticos), al plan de acción sobre desinformación, cuya finalidad es fortalecer la capacidad y la cooperación de la UE para combatirla, la “European Democracy Action Plan” que pretende desarrollar guías y protocolos sobre obligaciones y rendición de cuentas por parte de las plataformas digitales en la lucha contra la desinformación o la comunicación “La comunicación ‘tackling online disinformation: a European approach’ que es una colección de herramientas para combatir la desinformación y proteger los valores europeos. Como puede verse, todo por ahora es “soft law”, es decir, no hay una regulación como tal que establezca derechos y obligaciones en este terreno. 

En concreto, el Plan de Acción contra la Desinformación de 2018, aprobado por la Unión Europea, establece en su punto octavo que los Estados miembros deben apoyar la creación de equipos de verificadores de datos e investigadores independientes. Lógicamente la independencia es esencial, si es que se trata, en último término, de retirar contenidos de forma que sólo pueda hacerse con criterios estrictamente técnicos y no por criterios políticos.

La principal discusión se plantea por tanto, en cuanto a la necesidad de una regulación y de qué tipo. ¿Nos basta con la “soft law”, es decir, la autorregulación, las buenas prácticas o los códigos de conducta o sería preciso ir más allá y establecer una auténtica regulación o “hard law” con sus garantías y sus sanciones en caso de incumplimiento? Este debate entronca también con el de si puede hablarse de algo así como del derecho a no ser engañado. Para algunos, y ciertamente para el profesor Luis Miguel González de la Garza, autor de un libro sobre el tema junto con Antonio Garrigues no cabe dudar de su existencia. Este derecho entroncaría con alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución en particular el de la libertad de expresión y debería garantizarse, como todos, judicialmente. Por el contrario, la profesora Rodríguez de las Heras se muestra más favorable a soluciones de Derecho privado, de tipo arbitral para solventar los posibles conflictos jurídicos que puedan suscitarse en relación particularmente con el comportamiento de las plataformas online, que en todo caso deberían establecer una serie de reglas estrictas para luchar contra la desinformación. En todo caso, ambos coinciden en la necesidad de una regulación al menos a nivel europeo, habida cuenta de que las grandes plataformas a las que se puede dirigir esta posible regulación operan a nivel global, por lo que una regulación simplemente nacional tendría poco recorrido.

En ese sentido, conviene recordar que ya disponemos de regulación en este ámbito nacional: en concreto se trata recogida en la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional (más conocida como la “Comisión de la verdad”) que fue muy criticada (también por mí) entre otras cosas por el modelo de gobernanza establecido, con muy escasa participación de organizaciones de la sociedad civil y otros agentes sociales y que no parece garantizar suficientemente la independencia de los “fact chekers”.  En todo caso, de haber iniciado sus trabajos (lo que desconozco) no parece que éstos hayan tenido demasiada repercusión. Su finalidad era, según sus propias palabras contribuir «a mejorar y aumentar la transparencia con respecto al origen de la desinformación y a la manera en la que se produce y difunde, además de evaluar su contenido».

En todo caso, una regulación auténtica (“hard law”) contra la desinformación no ya desde el punto de vista procedimental sino material tiene también sus inconvenientes.  De entrada, la delimitación de los sujetos obligados y de los agentes que deberían involucrarse para luchar contra la desinformación que van desde los medios de comunicación tradicionales, las redes sociales, los propios Poderes Públicos, los Investigadores, las organizaciones de la sociedad civil e incluso los ciudadanos de a pie. Pero no hay duda de que también incluso delimitando con claridad el ámbito subjetivo de aplicación, otro escollo estaría en el establecimiento de procedimientos para combatirla, especialmente si se acude a procedimientos judiciales que se antojan excesivamente lentos para combatir un fenómeno que si por algo se caracteriza es por su inmediatez. No obstante, si hablamos de retirar contenidos que pueden contener desinformación en el sentido antes expuesto parece razonable que exista algún tipo de garantía judicial, dado que la sombra de la censura es alargada. Y si bien parece que a nadie le gusta demasiado que sean las propias plataformas o, mejor dicho, sus algoritmos, quienes decidan qué contenidos retiran por contener desinformación no lo es menos que dejar esta potestad en manos de los Poderes públicos incluso en democracias avanzadas entraña un riesgo nada desdeñable. Y no digamos ya en las menos avanzadas o en las denominadas iliberales. Se trata, por tanto, de un asunto delicado. ¿Quién vigila a los vigilantes? Como pueden ver, un debate apasionante para los próximos años, en el que nos jugamos mucho.

Empero, antes de ese análisis hay que mencionar que el punto que los regula, el tercero, comienza con esta llamativa declaración: «Acorde con los órganos y organismos que conforman el Sistema de Seguridad Nacional, se establece una composición específica para la lucha contra la desinformación». De esta manera, se busca equiparar la lucha contra la desinformación con los asuntos de Seguridad Nacional, lo que puede servir para intentar justificar precisamente ciertas restricciones de derechos. La explicación radica en que, a veces, la desinformación puede provenir de terceros países. Ahora bien, esto no tiene por qué ser siempre así y, dada la antes mencionada ambigüedad de la orden, dichos órganos dispondrán de un considerable margen de actuación.

Una vez expuesto todo lo anterior, los aspectos esenciales de los órganos son los siguientes:

El Consejo de Seguridad Nacional: En esencia es una comisión delegada del Gobierno, tal y como se recoge el artículo 17 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Su finalidad es la de asesorar al presidente del Gobierno sobre materias de Seguridad Nacional. Su composición se determina en el artículo 21 de esta ley, la cual además de ser objeto de desarrollo reglamentario, incorporará obligatoriamente al Presidente, Vicepresidentes y varios ministros. Debe destacarse que el artículo siete de la Ley de Seguridad Nacional también dispone que las Cortes Generales son competentes en materia de Seguridad Nacional, pero no han sido tenidas en cuenta para la orden que nos ocupa.

El Comité de Situación: Participa en el denominado Nivel 3. Lo destacable es que es un órgano de apoyo del Consejo de Seguridad Nacional, tal y como se recoge en el segundo punto de la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, por el que se regula el Comité Especializado de Situación. Su composición se determina en el punto sexto de dicha orden, estando presidido por el Vicepresidente del Gobierno y vicepresidido por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y Secretario del Consejo de Seguridad Nacional. En lo relacionado con sus vocales se sigue una tónica parecida.

La Secretaría de Estado de Comunicación: Es una secretaría de Estado que depende de Presidencia. Lógicamente es clave en la política informativa del Gobierno y la orden le sitúa como autoridad pública competente, junto a Presidencia, el CNI y los distintos gabinetes de comunicación de los Ministerios y otros órganos.

Comisión Permanente de Desinformación: La crea la norma objeto del artículo, la cual detalla su funcionamiento y actuaciones. Se encargará de llevar a cabo una coordinación interministerial. Según el anexo II de la orden, su coordinación será asumida por la antes mencionada Secretaría de Estado de Comunicación, mientras que la presidirá el Director del Departamento de Seguridad Nacional. El resto de su composición abarcará varios organismos provenientes de varios ministerios como el de defensa, interior, exteriores, etc. Entre sus competencias puede destacarse que actuará en conjunto con la Secretaría de Estado, correspondiéndole varias funciones importantes como la elaboración de informes agregados para apoyar la valoración de amenazas; elevar al Consejo de Seguridad Nacional recomendaciones y propuestas; y, quizá la más importante, la elaboración de la propuesta de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Desinformación al Consejo de Seguridad Nacional.

Posteriormente, en el punto quinto se recogen las autoridades públicas competentes, ya nombradas, mientras que el apartado sexto está dedicado a la sociedad civil y el sector privado. Dicho apartado afirma asignarles un «papel esencia en la lucha contra la desinformación». ¿Qué tipo de papel esencial? Veámoslo: «con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital». Así es que ese «papel esencial» es cuestionable.

Pero, al margen de eso, es criticable que no se prevea un foro donde los actores de la sociedad civil discutan estos temas con la clase política, ni tampoco se contemplen mecanismos de participación real. Eso sí, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración a organizaciones cuya contribución se considere oportuna y relevante, lo que probablemente lleven a cabo organizaciones afines al Gobierno de turno

En conclusión, la norma establece un batiburrillo de órganos para actuar en los cuatro niveles previstos y cuya característica común es que, aunque por distintos caminos, todos dependen del Gobierno. De modo que, pese a que se afirme respetar las instrucciones de Europa, no se cumple con la exigencia de constituir equipos de trabajo independientes. Asimismo, es llamativo que la palabra «lucha» aparezca hasta veinte veces en la orden. Da la sensación que la misma incorpore una retórica pseudo-belicista, lo que podría terminar dando pie a que los sujetos que, supuestamente, elaboren informaciones falsas, sean presentados como “enemigos”. Por tanto, hay que sopesar si está justificado que este conjunto de órganos, de naturaleza casi endogámica, pueda limitar la libertad de expresión o si, por el contrario, ésta debería gozar de una mayor protección. En estos tiempos, deben tomarse especialmente en cuenta reflexiones como esta que hizo, hace tantos años, John Stuart Mill: «Dondequiera que hay una clase dominante, una gran parte de la moralidad del país emana de sus intereses y de sus sentimientos de clase superior».

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988

En la Administración pública ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogada del Estado-Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid; Abogada del Estado-Jefe Servicio Jurídico de la Rioja; Letrada en la Dirección General Registros y Notariado; Abogada del Estado ante el TSJ de Madrid; Abogada del Estado en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de Justicia

En la actualidad compatibiliza su trabajo en los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con otras labores profesionales.

En el sector público, ha ostentado muchos años el puesto de Secretaria General de una entidad pública empresarial.

En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa.

Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas, Secretaria del Consejo de Eurochina Investment,

de la de la SCR Invergestión de Situaciones Especiales, y de la SCR Renovalia de Energía; ha sido también Consejera de la sociedad estatal Seyasa y Secretaria de la Comisión de Auditoria Interna; Secretaria del Consejo de la sociedad estatal SAECA.

En el área docente ha colaborado en centro como ICADE; la Universidad Complutense de Madrid; la Universidad San Pablo-CEU o el Instituto de Estudios Fiscales. Ha publicado numerosas colaboraciones en revistas especializadas, de pensamiento y artículos periodísticos.

Es coeditora del blog ¿Hay derecho? y del libro del mismo nombre editado por Península junto con otros coautores bajo el pseudónimo colectivo “Sansón Carrasco” y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?