Incremento en el precio de la energía y los cisnes negros de Taleb

Se ha cumplido poco más de un año desde que traje a colación la teoría del Cisne negro de Taleb (10 de julio de 2020) con motivo de los daños causados por la COVID-19 y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese artículo exponía cómo la expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico, causando, por ello, grandes daños. La expresión, como ya he dicho, fue acuñada por el investigador libanés Nassim NicholasTaleb, en su conocido libro “El cisne negro” indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) “Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de “cisnes negros” son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un “cisne negro“, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría, con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva. Ahora quiero llamar la atención sobre otro fenómeno similar (en cuanto a su imprevisibilidad) como es el incremento incesante en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos administrativos.

Ciertamente, antes de que se desencadenase la guerra de Ucrania, semejante incremento no era muy previsible (a pesar del incremento general de precios en las materias primas), y así se puso de manifiesto en el Preámbulo del Real Decreto 6/2022 (por el que se modificó, parcialmente, el régimen de una revisión excepcional en los contratos de obra) que se expresaba en los siguientes términos:

La invasión de Ucrania por parte de Rusia está generando importantes consecuencias en todos los órdenes. ../..

Por otro, ha agravado el choque de oferta que viene sufriendo la economía europea desde el verano de 2021 a causa de la escalada del precio del gas natural y ha añadido además una elevada incertidumbre respecto a su duración e intensidad. El precio del gas natural, que, dado el diseño del mercado eléctrico europeo determina en gran medida el precio de la electricidad, se ha multiplicado por cinco en un año, subiendo un 25 % desde el inicio de la invasión

Curiosamente, y a pesar de esta clara alusión al incremento del precio en la energía eléctrica, el nuevo RDL siguió excluyendo el sumando relativo a la energía de la fórmula polinómica aplicable para determinar la cuantía de la revisión excepcional en los contratos de obra. Curioso, y, al tiempo, completamente absurdo, porque contradecía la causa explicitada en su propio Preámbulo. Una contradicción que puede llegar a ser admisible en los contratos de obra (debido a que no suele ser elevado el sumando correspondiente a le energía), pero que resulta intolerable cuando se toman en consideración otros contratos, como puedan ser, entre otros muchos, los de conservación de estaciones depuradoras y similares (ETAP y EDAR).

En estos contratos, el peso de la energía es muy notable, motivo por el cual el mantenimiento del precio pactado puede llegar frustrar por completo el cumplimiento del contrato, la obligar al contratista a hacer frente a unos mayores costes no previstos ni contemplados a la hora de contratar. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna clase de compensación como se ha hecho con los contratos de obra. ¿Quiere, entonces, ello decir que el contratista no puede realizar reclamación alguna solicitando una compensación, siquiera sea parcial, de los mayores costes que se le ocasionan? La respuesta es obvia: EN ABSOLUTO, y la justificación se encuentra en el Preámbulo ya trascrito del RDL 6/2022 y en el del RDL 3/2022 que le precede.

Y es que, en el Preámbulo del RDL 3/2022 se contiene la siguiente declaración que, no olvidemos, proviene del Legislativo al haberlo aprobado (junto con su texto) en el acto de convalidación del mismo:

“Por otro lado, y en lo que se refiere a las medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, tal y como se ha señalado, se cumplen también los presupuestos habilitantes que la citada jurisprudencia viene exigiendo. Las EXCEPCIONALES CIRCUNSTANCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 HAN REPERCUTIDO DE UNA MANERA DIRECTA E IMPREVISIBLE EN LA EJECUCIÓN DE DETERMINADOS CONTRATOS PÚBLICOS, sobre todo los de obras, debido al alza extraordinaria e inesperada del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas obras”. (OJO: ESTO NO EXCLUYE A LOS DEMÁS CONTRATOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE)

Dicha circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible ha generado que la ejecución de un número significativo de contratos públicos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente y de forma imprevista la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, INCREMENTO QUE ERA IMPREVISIBLE EN EL MOMENTO DE LA LICITACIÓN Y QUE EXCEDERÍA DEL QUE PUEDA SER INCLUIDO EN EL RIESGO Y VENTURA QUE EL CONTRATISTA HA DE SOPORTAR EN TODO CONTRATO PÚBLICO.

Son precisamente las notas de la “imprevisibilidad”, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño, las premisas sobre las que se fundamenta toda la teoría del “riesgo imprevisible” (desplazando al “riesgo y ventura”) como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007). Por consiguiente, son dos los requisitos que se exigen al “riesgo imprevisible” para que pueda ser apreciado como tal:

En primer lugar, la imprevisión (tanto para la Entidad contratante como para el contratista), y en segundo término, lo que  podría  ser  denominado  como  la “enormidad”, con lo que se alude a traspasar los “límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación” (en palabras de la sentencia citada).

Terminología, en todo caso, vinculada a la expresión francesa del “bouleversement” (o vuelco) en la economía del contrato, que es como se denomina a esto último en los contratos concesionales y que carece de límites precisos, ya que, como afirma una muy numerosa jurisprudencia, ha de ser analizado caso por caso. Una terminología que coincide con los supuestos de “cisne negro“ de Taleb, puesto que solo llega a ser previsible cuando ya se ha producido, lo cual viene a significar que las premisas para que entre en juego la teoría del “riesgo imprevisible” vienen a coincidir con lo que en el mundo de la economía y la prospectiva se conoce como un “cisne negro”. De hecho, para un evento tenga esta consideración se tienen que reunir tres requisitos, como son los siguientes:

• Que sea altamente improbable, es decir, que no exista evidencia de que vaya a suceder.
• Que tenga un elevado impacto, ya que afectan de manera importante a la sociedad en general.
• Una vez que sucede, tiende a explicarse mediante razonamientos lógicos, de forma que pudiera parecer que el acontecimiento iba a pasar irremediablemente. Es decir: es predictible, pero solo una vez que ocurre

Todo esto concurre en el incremento del precio de la energía eléctrica (entre otros) debido a la inesperada invasión de Rusia a Ucrania el 24 de febrero de 2022, y aunque no medie ninguna clase de culpa o imputación a la Administración, justifica el derecho de todo contratista a reclamar una compensación. Compensación que tendrá como fundamento el cumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina del “riesgo imprevisible” (coincidente con los casos calificables como “cisnes negros”), dado que así ha sido reconocido por el propio poder legislativo.

Ahora bien, debe matizarse que si bien la imprevisión queda ya acreditada “ex lege” no sucede otro tanto con lo que hemos denominado como “enormidad del daño” ya que resultará necesario establecer y probar la magnitud de este daño (por el incremento del precio en la energía eléctrica). Una magnitud que, por coherencia con el sistema de compensación excepcional previsto en los RRDDLL 3/2022 y 6/2022, sugiero colocar en el 5 % (como mínimo) de los costes previstos para cada contrato, acreditando este extremo, mediante las correspondientes facturas.

Y, en fin, como quiera que no me gusta agotar los temas, sino hacer sugerencias que inviten a pensar, dejo ya aquí la cuestión, desempolvando mi eterna sonrisa etrusca y deseando a todos buen fin de semana …