Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación en el caso ERE

Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación a partir del voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo  749/2022 de 13 de septiembre -caso ERE-

 

Este artículo tiene como objeto realizar una breve valoración sobre la figura del dolo eventual y al debate surgido en torno a la indebida extensión de sus límites que se ha planteado en el voto particular discrepante que las Magistradas Dª. Ana María Ferrer García y Dª. Susana Polo García han formulado a la Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la condena del Sr. G.M. como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación agravada.

 

2.- Las Magistradas discrepantes no cuestionan la condena por prevaricación, sino únicamente la de malversación al considerar que:

 

2.1.- Una cosa es haber aprobado y tramitado de forma ilegal los proyectos de presupuesto y ponerlos, una vez aprobados por el Parlamento Andaluz, a disposición de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo para que procediera a su distribución y adjudicación;

 

2.2- Otra distinta, que supieran que en la Consejería de Empleo se estuviera distribuyendo y adjudicando el dinero de una forma fraudulenta en perjuicio del erario público y en beneficio ilícito de patrimonios particulares.

 

3.- El delito de malversación es un delito doloso, lo que implica que la apreciación de una conducta meramente culposa -por grave que sea- conduciría a una sentencia absolutoria. Es decir, sin dolo no hay delito.

 

El dolo eventual radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico (en este caso, la indemnidad del erario público), pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

 

Quien actúa de este modo, somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado lesivo, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

 

4.- Siendo esta la doctrina general, las Magistradas discrepantes traen a colación tres resoluciones del Tribunal Supremo (las SSSTS núm. 69/2010 de 30 de enero, núm. 474/2013 de 24 de mayo y núm. 687/2018 de 20 de diciembre, de las que fue ponente D. Alberto Jorge Barreiro), que sirven para recordar, entre otros extremos, los siguientes:

 

  • No cabe instrumentalizar el dolo eventual para solventar los déficits de prueba de cargo relativa a la autoría delictiva. Pues una concepción amplia y desmesurada del dolo eventual y una laxitud y falta de rigor en su verificación en el ámbito procesal podrían devolvernos al anacronismo propio de los delitos cualificados por el resultado.

 

  • Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad.

 

  • Es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

 

5.- En este caso, las Magistradas discrepantes entienden que para apreciar la existencia del dolo eventual como elemento subjetivo del delito de malversación era necesario:

 

5.1.- Que el sistema procedimental implantado para el pago de los fondos relativos a las subvenciones excepcionales llevara consigo un peligro tan elevado y concreto de menoscabo para el bien jurídico tutelado por la norma penal que fuera muy probable que se materializara en el resultado propio del delito de malversación.

 

5.2.- Y una vez constatado ese nivel de riesgo típico como dato objetivable propio de la conducta malversadora atribuida a los acusados, se necesitaba que fuera conocido ese riesgo concreto y también asumido su resultado por los referidos acusados.

 

No obstante, consideran que no existe razonamiento que avale la conclusión de que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo tenían una alta probabilidad de conocer los actos fraudulentos que estaban cometiendo las autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo.

 

Se critican, en este sentido, la práctica identificación que la sentencia mayoritaria realiza entre el delito de prevaricación y el de malversación, utilizando los mismos indicios para la acreditación de ambos delitos.

 

Esta operativa en principio no debería suponer un problema, si bien hay que atender al caso particular. Y es que, con relación a los indicios -siguiendo a Perfecto Andrés Ibáñez-, hay que señalar que cada dato probatorio vale lo que valga por sí mismo, con lo que la adición de uno dotado de un débil potencial informativo a otro de la misma deficiente calidad indiciaria no se traducirá en el reforzamiento recíproco del respecto valor de partida, debido a que no interactúan en ese plano; de manera que, en el desarrollo del proceso inferencial, cada uno mantendrá sus propios rasgos.

 

Y en este caso, en el que la condena es por dos delitos distintos, resulta razonable que un indicio tenga fuerza demostrativa para fundamentar la comisión de un determinado delito y, sin embargo, resulte débil para fundamentar la comisión de otro.

 

Es por esta senda por la que caminan las Magistradas discrepantes, reiterando la ausencia de prueba con respecto al elemento subjetivo del delito de malversación, distinto al elemento subjetivo propio del delito de prevaricación.

 

6.- A mayores, realizan una comparación de la situación de estos acusados con la del Interventor General de la Junta que también fue acusado en este procedimiento y resultó absuelto porque la Audiencia Provincial no apreció ningún tipo de actuación dolosa -siquiera eventual- en su conducta.

 

Esta circunstancia llama la atención de las magistradas discrepantes, por entender que se trata de una incoherencia extrema que no se considere que se da el requisito de la mera «posibilidad» del menoscabo de fondos públicos a la hora de ponderar la conducta del Interventor General y que sí concurra, en cambio la «alta probabilidad» del menoscabo cuando se valora la misma conducta pero referida a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo, de tal forma que la misma situación de riesgo ex ante se juzga con dos baremos totalmente distintos.

 

Consideran que si el funcionario que mejor conocía las ilegalidades prevaricadoras en que se estaba incurriendo al implantar el nuevo sistema específico de concesión de las subvenciones excepcionales a través de varias consejerías, no advirtió que concurriera una alta probabilidad de que se generara un resultado concreto de menoscabo económico malversador, pese a los controles que tenía que aplicar diariamente en su labor funcionarial, solo cabe inferir de ello que el riesgo de una conducta malversadora dolosa no era en el caso concreto muy alto.

 

Por tanto, consideran que, si el criterio excluyente del dolo eventual se aplica a los interventores que no han incoado el informe de actuación, con la misma o mucha más razón ha de ser extensible a quienes, perteneciendo a otras consejerías, no llevaban un control directo, próximo o inmediato de la fase final de la ejecución del presupuesto y por tanto de la distribución concreta del dinero público ni de qué adjudicaciones estaban o no justificadas.

 

7.- A modo de corolario, nos encontramos ante un problema principal -la deficiente motivación- que ha devenido en otros secundarios, como son:

 

7.1.- La apreciación de la figura del dolo eventual para acreditar el elemento subjetivo del tipo de malversación en un supuesto de aparente insuficiencia probatoria con respecto a los funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo-

 

7.2.- El tratamiento dispar que ha recibido el Interventor General, que a pesar de su posición y conocimientos, no advirtió el riesgo de que se produjera el resultado, riesgo que, sin razonar por qué, sí debería haber sido advertido por estos funcionarios ajenos a dicha Consejería.

 

Motivar adecuadamente los razonamientos que conducen a una conclusión -condenatoria o absolutoria- es esencial, y creo que en esta ocasión la labor de la Audiencia Provincial de Sevilla es francamente mejorable.

 

8.- Por ello, las magistradas discrepantes consideran que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de D. José Antonio G.M. -y otros condenados ajenos a la Consejería de empleo- con respecto al delito de malversación agravada.

 

Debemos recordar, a modo general, que la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

 

Este derecho se proyecta sobre cada delito por el que se formula acusación, y mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar de la duda razonable.

 

Esto es, sencillamente, lo que predica este voto particular: por un lado, la confirmación de la condena por delito de prevaricación en los términos expuestos por la Audiencia Provincial de Sevilla; y por el otro, la ausencia de un razonamiento adecuado que permita controlar la racionalidad de la inferencia sobre la existencia del elemento subjetivo del delito de malversación, y en consecuencia, que enerve la presunción de inocencia de los acusados ajenos a la Consejería de Empleo con respecto al delito de malversación.

 

En todo caso, la hipotética estimación por parte de la mayoría del Tribunal Supremo de los planteamientos del voto particular no habría implicado necesariamente la absolución de los condenados, sino más probablemente -estimando algún motivo de tutela judicial efectiva- la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Sevilla para el dictado de una nueva sentencia debidamente motivada, que podría haber conducido al mismo fallo condenatorio.

 

 

 

 

2 comentarios
  1. Francisco Ortiz de Loza
    Francisco Ortiz de Loza Dice:

    Que el firmante de este artículo, donde se «potencia y justifica» el voto particular de dos magistradas claramente de perfil izquierdista (no confundir con progresista, que es otra cosa) tras el seudónimo de Critilo, pone de manifiesto la parcialidad del no firmante y sus aseveraciones. Si la democracia es la forma que nos hemos dado de convivencia, la sentencia de tres magistrados contra dos discrepantes, no se puede poner en duda porque convenga al Gobierno y a algunos juristas partidistas.

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