Recientemente se ha publicado la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal  (en adelante, TRLC) con el objetivo de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (en adelante, DRI). Tal reforma afecta intensamente a la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad para persona física insolvente. El Anteproyecto lo analicé en este post y en él adelanté que, para obtener la exoneración de deudas exonerables con el consiguiente sacrificio de los acreedores, el deudor podía optar por dos itinerarios:

1. Sin necesidad de liquidar el patrimonio, el deudor se acoge a un plan de pagos de 3 años de duración en el que se reestructura su deuda y que, teóricamente, es impuesto judicialmente a los acreedores. Como ya expliqué aquí, en este itinerario la ley permite que no se ejecute la vivienda habitual, pudiendo entonces el plan de pagos durar cinco años.
2. Tras la liquidación del patrimonio del deudor tanto cuando el concurso concluye tras la finalización de la fase de liquidación, como por conclusión por insuficiencia de masa activa. Así lo dice claramente el art. 486 TRLC.

Se seguía así el criterio impuesto por la DRI que daba libertad a los Estados miembros para que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). La DRI no contempla ni autoriza la posibilidad de una exoneración sin liquidación fuera del marco de un plan de pagos.

Pues bien, el legislador español no ha tenido esto muy en cuenta y ha abierto otra vía para que el deudor pueda obtener la exoneración sin que sea necesario liquidar sus escasos bienes embargables ni ejecutar la hipoteca que en su caso pueda gravar un inmueble de su propiedad. Esto es lo que parece suceder en los casos de concursos sin masa. El tema es muy complejo porque hay falta de coherencia normativa, pero con mucha trascendencia práctica porque las crisis que estamos padeciendo (la financiera de 2008, la provocada por la pandemia por Covid-19 y ahora la energética) permiten presagiar que muchos deudores lleguen con un alto pasivo y sin fondos siquiera para el pago de gastos de procedimiento concursal.

La regulación del concurso sin masa en este punto es mala, sin coherencia y, a mi juicio, puede llevar a resultados que violentan la DRI. Como siempre, la interpretación judicial será clave porque se plantean muchas dudas que no tienen una solución clara.

1. ¿Cuándo nos encontramos ante un concurso con insuficiencia de masa?

Hay concurso sin masa cuando la masa activa es insuficiente para el pago de los gastos del procedimiento  y no es previsible el ejercicio de las acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. Esta insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en concurso (arts. 37 bis y ss. TRLC) o bien producirse con posterioridad (art. 249 y 250 TRLC) en cuyo caso la ley se refiere a insuficiencia para pago de créditos contra la masa. Como veremos, la ley regula separadamente y de forma distinta ambos supuestos. Yo me centro en la insuficiencia de masa que se produce en la solicitud de concurso.

Ejemplo práctico

El concursado tiene una vivienda hipotecada, tasada en 200.000 euros en garantía de una deuda que asciende a 240.000 euros. Por lo tanto, ejecutada la hipoteca, queda pasivo pendiente de 40.000 euros. Tiene además bienes embargables por valor de 10.000 euros. Los gastos del procedimiento ascienden a 15.000 euros. Obsérvese que es un caso de concurso sin masa y el deudor conserva bienes inembargables, aunque insuficientes para pagar los gastos del procedimiento.

Con carácter previo, conviene aclarar que las deudas hipotecarias no se exoneran “dentro del límite del privilegio especial calculado conforme a lo establecido en esta ley”. Si el deudor se acoge al itinerario de liquidación para obtener la EPI y se ejecuta la hipoteca en el concurso, si queda sobrante de deuda tras la ejecución, el deudor puede exonerarlo(art. 489.1.8º TRLC). Siguiendo nuestro ejemplo, ese sobrante asciende a 40.000 euros que el deudor no tendría que pagar.

Por el contrario, si el deudor se acoge al itinerario de plan de pagos la deuda hipotecaria no formaría parte del plan de pagos porque es pasivo no exonerable. Pero el art. 492 bis.2 TRLC contempla una regla especial cuando la deuda hipotecaria supera el valor de la garantía que es nuestro ejemplo. En tal caso, se reconfigura la deuda garantizada incluyendo en el plan de pagos la deuda garantizada pendiente que supere el valor de la garantía (en nuestro caso serían los 40.000 euros). Se recalculan las cuotas hipotecarias excluyendo la cuantía de deuda que supere el valor de la garantía. Siguiendo nuestro ejemplo, se calculan las cuotas hipotecarias sobre 200.000 euros y no sobre 240.000 porque los 40.000 superan el valor de la garantía. Esta norma está pensada para la exoneración con plan de pagos y, como es lógico,no para la exoneración con liquidación en la que se parte del hecho de que la hipoteca se ejecuta.

El problema es que si admitimos una EPI sin liquidación en concurso sin masa ¿Puede el deudor salir del concurso sin ejecutar su patrimonio embargable, sin ejecutar la hipoteca y obtener la exoneración del pasivo reconfigurando el préstamo hipotecario por aplicación del art. 492 bis? Si esto es posible, la solución perfecta para los deudores en España sería llegar sin masa al concurso, lo cual no deja de ser un incentivo perverso…

Si permitimos una EPI sin liquidación, pero no consideramos aplicable el 492 bis, entonces no se ejecuta la hipoteca en el concurso y ahora habría base legal para ello.  El deudor conservaría el inmueble hipotecado, pero si posteriormente, una vez concluido el concurso, el deudor deja de pagar el préstamo y el banco le ejecuta, se quedará sin casa y seguirá debiendo 40.000 euros, pudiendo en su caso acogerse al supuesto más desfavorable para él recogido en el art. 579 LEC. Veamos primero si es posible obtener la EPI sin liquidación en caso de concurso sin masa. Y luego analizamos si procede o no aplicar el art. 492 bis TRLC.

¿Cómo se regula el acceso a la exoneración del pasivo en caso de concursos sin masa?

– Antes de la reforma estaba claro que había que liquidar el patrimonio y luego el deudor podía solicitar la exoneración.  El juez debía nombrar administración concursal para liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida tal liquidación, el concursado tenía un plazo de 15 días para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 472 derogado).

– Después de la reforma, el nuevo art. 37 bis TRLC señala que se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:

1. a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
2. b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
3. c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
4. d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derecho.

Como se puede comprobar, en el apartado d) entraría el supuesto que hemos planteado de un deudor que tiene un inmueble hipotecado en el que la deuda hipotecaria supere el valor de la garantía. Esto puede suceder bien porque el bien gravado se ha depreciado o bien porque se tasó mal o el prestamista concedió más préstamo del que debía, superando el valor de tasación del bien gravado. Este comportamiento lo conocemos bien porque tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008… Este apartado d)  no estaba en el Anteproyecto de ley y se introduce en el Proyecto de Ley presentado en el Congreso.

Basta que se den cualquiera de los supuestos enumerados en dicho precepto, para que el juez dicte auto declarando el concurso sin masa ordenando su publicidad en el BOE y Registro Público concursal (art. 37ter). Posteriormente los acreedores del concursado que representen al menos 5% del pasivo disponen del plazo de 15 días para solicitar el nombramiento de administrador concursal y que este emita el informe sobre la procedencia de acciones de reintegración, indicios de ejercicio de acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, o indicios de concurso culpable.

Ya no es el juez el que decide el nombramiento del administrador concursal, sino que se deja en manos de un porcentaje de acreedores la decisión de solicitar su nombramiento. Y sólo lo pueden pedir por las circunstancias que he señalado y previstas en el art. 37 ter. TRLC.  No pueden pedir el nombramiento por el hecho de que el deudor va a pedir la exoneración.

2. ¿Qué ocurre si los acreedores no están atentos y no solicitan el nombramiento del administrador concursal?

En tal caso no se procede a la apertura de la fase de liquidación del patrimonio del concursado quien puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 37 ter.2 TRLC).  Así lo reitera el art. 501 TRLC.

La falta de liquidación se hace depender no de la existencia o no de patrimonio que liquidar, sino de la actuación de los acreedores que son los que tienen que pedir el nombramiento de administrador concursal. Si no están atentos, puede concluir el concurso sin la apertura de la fase de liquidación y que el deudor solicite la exoneración del pasivo dejando bienes sin liquidar y sin que se abra la calificación concursal. Esto antes lo hacía el juez y ahora se deja en manos de un porcentaje de acreedores…

3. ¿Puede decretarse la exoneración del pasivo sin liquidar el patrimonio del deudor?

El tenor literal de la norma parece permitir esa EPI sin liquidación. Habría en este caso un tercer itinerario para obtener la EPI. Siguiendo nuestro ejemplo, el deudor se queda con la casa, la hipoteca sin ejecutar y los 10.000 euros en bienes embargables. Ello no sería obstáculo para que obtuviera la exoneración, a pesar de que ni siquiera se abre la fase de calificación concursal. Menos mal que la nueva regulación permite al juez valorar la buena fe del deudor en el art. 487.1.6º TRLC y no basta que el concurso no se haya declarado culpable.

¿Y qué pasa con la deuda garantizada cuando se llega a la EPI sin liquidar?

Dos opciones de interpretación.

Primera.- Si el concursado no dejó de pagar el préstamo hipotecario, al no abrirse la fase de liquidación y no haber ejecución, no hay deuda sobrante. El acreedor garantizado o hipotecario no se ve afectado por la exoneración y “escapa” de ella gracias a la inacción de los acreedores que no provocan la apertura de la fase de liquidación.

Segunda.- Considerar que no se ejecuta la hipoteca y es, además, aplicable el art. 492 bis, de forma que se reestructura la deuda hipotecaria tal y como ya he explicado antes. Las cuotas hipotecarias se recalculan teniendo en cuenta la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. Volviendo a nuestro ejemplo, se recalculan las cuotas teniendo en cuenta 200.000 euros y no 240.000 que es la deuda originaria. Y ello porque los 40.000 euros superan el valor de la garantía. Esta sería la solución óptima para el deudor porque no pierde la casa, obtiene la exoneración incluso de la deuda hipotecaria  y se queda con bienes embargables. Está mucho mejor que si llega con masa al concurso y se abre la fase de liquidación. El deudor además escapa a la calificación concursal. En fin, con esta interpretación el deudor escapa de todo y los acreedores  despistados que no pidieron nombramiento de administrador concursal se aguantan… El juez no puede hacer nada porque la facultad de pedir nombramiento de administrador concursal pasó a los acreedores. En fin, la inclusión del apartado d) del art. 37 bis  y el art. 37 ter, dinamitan el sistema… Quizá por eso se quiso modificar en el Senado, pero sin éxito.

Como el escenario de una EPI sin liquidación no estaba inicialmente prevista por los elaboradores del Anteproyecto, la reestructuración de la deuda hipotecaria prevista en el art. 492 bis está pensada exclusivamente, a mi juicio, para el deudor que se acoge al plan de pagos, único caso en el que  inicialmente se podía obtener la EPI sin liquidación. No obstante la norma está recogida en el capítulo relativo a los elementos comunes a toda exoneración y eso favorece su aplicación a todos los escenarios. Pero el precepto parece aludir sólo al escenario del plan de pagos y así lo dice expresamente al tratar de la reestructuración “cuando se presenta el plan”. No obstante, el art. 489.1.8º TRLC ya declara no exonerables las deudas con garantía real “dentro del límite del privilegio especial”. La parte que queda fuera, sí sería exonerable. Parece que no hace falta que se ejecute la hipoteca para que emerja ese sobrante de pasivo, sino que se puede calcular antes (art. 273 y 274TRLC). La redacción difiere mucho de la del art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma que parecía partir de que la exoneración del sobrante sólo se podía producir tras la ejecución. Ahora esto no está claro. Con todo, yo creo que hay argumentos a favor de la “reconfiguración de la deuda hipotecaria” incluso si no hay liquidación y estamos en el caso del apartado d) del art. 37 bis TRLC.

La ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble itinerario: liquidación y plan de pagos. Así se recoge en el art. 486 TRLC.  Una exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad de la reforma. Siempre que el deudor solicite la exoneración debería nombrarse administrador concursal. De hecho, el propio apartado 4 del art. 501 TRLC prevé que se dé traslado de la solicitud al administrador concursal, dando por hecho que el mismo debe ser nombrado.

De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del art. 492 bis, el incentivo claro es a llegar al concurso sin masa. Y la ley precisamente lo que debe incentivar es lo contrario, que el deudor llegue con masa activa. Para eso se diseñó el plan de pagos.

Siempre que se solicite la exoneración debería abrirse la fase de liquidación porque, aunque pueda concluirse un concurso sin masa sin liquidación, no puede procederse a la exoneración sin liquidación. Este poder de apertura de la fase de liquidación lo debería tener el juez  y no quedar en manos de los acreedores que representen el 5% del pasivo. Cosa distinta es que el deudor no tenga nada que liquidar, en cuyo caso, puede no tener interés continuar el proceso. Pero esto debe decidirlo el juez.

Creo además que admitir este itinerario de exoneración sin liquidación va en contra de la DRI. La norma europea da libertad a los Estados miembros para seleccionar el modelo de exoneración, pero escogiendo entre estos sistemas: liquidación de activos o plan de pagos o ambos.  No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. Así, está sucediendo que deudores con nóminas de 2.000 y 3.000 euros están obteniendo la exoneración por la vía del concurso sin masa. No hay que olvidar que cuando el concurso concluye por insuficiencia de masa sobrevenida, sí hay liquidación del escaso patrimonio (249 y 250 TRLC). No se entiende que el criterio sea distinto cuando la insuficiencia de masa es originaria. Si el deudor no se acoge al plan de pagos, debe abrirse la fase de liquidación y ejecutarse el patrimonio del deudor. En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores. Veremos lo que pasa. Yo me limito a alertar del problema.