¿Cabe alegar fuerza mayor por el incremento de la energía en los contratos públicos?

El incremento del precio en la energía eléctrica es un hecho contrastado, al menos desde el mes de marzo de 2022, como también lo es el hecho de que tal incremento tiene como causa la guerra de Ucrania. Esto último se reconoce, claramente, en el Preámbulo del RDL 6/2022 por el que se modifica el RDL 3/2022 en donde se establece el régimen de la revisión excepcional de precios en los contratos de obra. Por si podía caber duda al respecto, así lo ha declarado la propia Cámara de Comercio de Ucrania indicando que se trata de un supuesto en el que concurren circunstancias extraordinarias, objetivas e inevitables. Con ello quiero apuntar la posibilidad de reclamar “compensación” en los contratos públicos (especialmente, de servicios y concesionales) en donde es muy importante el peso de la energía eléctrica.

Obvio es -como ya he tenido ocasión de exponer en otros artículos- que la justificación fundamental para reclamar una compensación se encontrará en la teoría de la imprevisión (en concreto, en el riesgo imprevisible),pero tampoco estaría de más poner de manifiesto que podríamos encontrarnos ante un posible supuesto de fuerza mayor. Unos supuestos actualmente recogidos en el artículo 239 de la vigente LCSP, que viene a reproducir el texto literal de las anteriores, desde la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento de 1967. Ahí se habla, literalmente, de los “destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público”. Una expresión, que viene ya del Pliego General de 1886[1] y que, desde entonces, viene repitiéndose en las sucesivas regulaciones hasta la Ley actual haciendo que resulte un tanto forzada su aplicación a los incrementos de precios.

Son tres, por tanto, los supuestos contemplados explícitamente en este apartado: i) los” destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra”, ii) los “robos tumultuosos”, y iii) “las alteraciones graves del orden público”. Y la pregunta es ¿cabe entender incluida en alguno de estos supuestos el incremento de precio de la energía eléctrica como consecuencia directa de la guerra de Ucrania? Para comenzar, y en una primera aproximación a la cuestión, cabe destacar que nos encontramos ante la consecuencia de una guerra, lo cual obligara a reconducir el problema hacia el primer punto del apartado.

Ahora bien, el mero hecho de que el incremento del precio de la energía eléctrica sea consecuencia de una guerra resulta insuficiente ya que nos encontramos, por tanto, ante una norma que utiliza una expresión (“destrozos”) que nos remite a los siguientes significados (“destrozar” según el DRAE):

1. tr. Despedazar, destruir o hacer trozos algo. U. t. c. prnl.
2. tr. Estropear, maltratar, deteriorar.
3. tr. Aniquilar, causar gran quebranto moral.
4. tr. Fatigar o producir gran malestar físico. U. t. c. prnl. Se destroza trabajando.
5. tr. Derrotar o aplastar al enemigo o contrincante.

Se trata por tanto de significados que aluden a daños físicos (en las personas o en las cosas) que traen su causa de la guerra, por lo que la cuestión radica en la posibilidad de admitir si también puede ser aplicado a consecuencias dañinas de la guerra que no tengan carácter físico (como sucede con el alza de precios de la energía eléctrica). Sin embargo, antes de abordar semejante cuestión, conviene tener en cuenta algunas consideraciones históricas sobre la regulación de la fuerza mayor porque arrojarán luz sobre la forma en que deben ser entendidos los supuestos actualmente considerados como tales.

A tal efecto, retomo el Pliego de 1868 en el que, para evitar el número creciente de reclamaciones que se traducían finalmente en un elevado número de actos de reconocimiento del derecho del contratista a ser indemnizado, se hizo depender la declaración de fuerza mayor, no de la magnitud o entidad del suceso, sino de su propia naturaleza, reduciéndose así el número de expedientes y evitando la necesidad de la declaración de los testigos, por tratarse de casos de pública notoriedad. A esta finalidad (y no a otra) obedeció, por tanto, la enumeración de los supuestos calificables como fuerza mayor, enumeración que fue recogiéndose, como ya he dicho, en las sucesivas regulaciones de la contratación pública.

Y dando un buen salto en el tiempo, la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado consagra expresamente el tradicional principio del riesgo y ventura del contratista, al constituir, según la exposición de motivos, “la nota más típica del compromiso del empresario”. Aseveración esta que parece querer acoger el principio como aparece reflejado en la norma Civil. Ahora bien, la Ley de bases, a pesar de que parece adoptar “a priori” un mayor rigor a la hora de distribuir el riesgo entre los contratantes, lo cierto es que admite una mayor flexibilidad en las excepciones a la regla general y vuelve a adoptar el sistema del pliego de 1868 permitiendo la inclusión en los supuestos de fuerza mayor de todas aquellas incidencias perturbadoras del equilibrio técnico financiero del negocio. Así se establece en el apartado tercero de la Base V Tres: “El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista. Se establecerán los supuestos de fuerza mayor que constituyan una excepción a dicho principio, incluyendo la oportuna previsión para que, por razón de analogía, el Gobierno pueda reconocer a sucesos distintos de los que expresamente se enumeren el mismo carácter”.

El Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, en su artículo 46 desarrolla el punto referente al principio de riesgo y ventura y establece seis excepciones a este principio incluyendo las inundaciones catastróficas y cualquier supuesto que el Consejo de Ministros considerase análogo a los expresamente designados. De ahí pasamos a la regulación más moderna de contratación (LCAP, TRLCAP, LCSP, TRLCSP) y actual LCSP de 2017 en donde solo se contemplan supuestos semejantes para los “fenómenos naturales de efectos catastróficos”.

La cuestión, entonces, consiste en determinar hasta qué punto puede “estirarse” el tenor literal de los supuestos expresamente previstos mediante una interpretación extensiva de su tenor literal (que no mediante analogía, lo cual supondría la creación de otro supuesto). Pero antes de entrar en semejante análisis convendría tener en cuenta que el art. 239.2 coloca al principio de cada supuesto los efectos y solo más adelante la causa o causas que dan lugar a los mismos. Así, el supuesto que ahora nos ocupa alude a los “destrozos” en primer lugar, y solo más adelante a la posible causa de los mismos (la guerra). Por tanto, cabe preguntar si se admiten otros efectos que no sean calificables como “destrozos” (en sentido estricto) y en dónde reside la fuerza mayor … ¿en los efectos o en las causas?

A este respecto (y sin perjuicio de otros pronunciamientos jurisprudenciales) resulta interesante lo que se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61248/2016)) admitiendo los incidentes, disturbios y altercados sufridos por el contratista como un caso de fuerza mayor que obliga a la Administración a indemnizar al concesionario mediante una indemnización en metálico (y no mediante la técnica de prórroga o revisión de tarifas) ya que se produjeron retrasos y sobrecostes de seguridad. Aquí se realiza una interpretación extensiva de las causas previstas en el apartado c) del art. 239.2 de la LCSP (o su equivalente en el TRLCSP de 2007) como son los “robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público” pero también de los efectos (“destrozos ocasionados violentamente”). No hubo -en el caso aquí enjuiciado- “destrozos” sino, simplemente “retrasos y sobrecostes de seguridad”, lo cual podría dar pie y cabida a otro tipo de lesiones económicas (como puedan ser las derivadas del incremento en el precio de la energía eléctrica, entroncado con la guerra de Ucrania.

De todas formas, me temo que la sentencia anterior no pasa de ser un caso aislado (o, al menos, poco frecuente), motivo por el cual me decanto simplemente por dejar apuntada la posible existencia de fuerza mayor como mero vehículo de refuerzo y “acompañamiento” en las reclamaciones por incremento en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos públicos, puesto que el peso argumental mayor seguiría recayendo sobre el “riesgo imprevisible”. Argumento central de cualquier reclamación de esta índole, tal y como ya puse de manifiesto en otro artículo al que ahora me remito “in toto”. Traer a colación, también la posible concurrencia de una causa de fuerza mayor podría reforzar la convicción del Juez acerca de la necesidad de compensar al contratista por un incremento desmesurado, imprevisible e inevitable en el precio de la energía eléctrica, que son las características propias de la doctrina de la imprevisión en cualquiera de sus manifestaciones.

Eso es todo por el momento, siendo consciente de haber dejado en el “tintero” muchas cuestiones interesantes en relación con la fuerza mayor … pero el tiempo y el espacio obligan a cerrar este post.

 

 

[1] El art. 40 del citado Pliego decía lo siguiente:

“El contratista no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras, sino en los casos de fuerza mayor. Para los efectos de este artículo, se considerarán como tales casos únicamente los que siguen:

1.º Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

2.º Los daños producidos por los terremotos.

3.º Los que provengan de los movimientos del terreno en que estén construidas las obras; y

4.º Los destrozos ocasionados violentamente a mano armada, en tiempo de guerra, sediciones populares o robos tumultuosos.

Para reclamar y obtener en su caso el abono de los perjuicios, deberá sujetarse el contratista á lo prevenido en los artículos 2.º al 5.º del Reglamento de 17 de Julio de 1868.”