Claves para entender la crisis sociopolítica actual de Irán

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El 16 de septiembre Mahsa Amini falleció en Teherán tras ser detenida por la policía de la moral -Gasht-e Ershad- por llevar el velo mal puesto. Su muerte provocó el inicio de protestas y movilizaciones que continúan hoy en día. Sin embargo, la muerte de Amini va más allá de una cuestión relacionada con el hiyab obligatorio. Las movilizaciones reflejan una realidad de fondo: la República Islámica de Irán afronta una crisis sociopolítica, económica e institucional.

La sociedad de Irán ha cambiado drásticamente durante estos últimos 43 años. El régimen islámico afronta dos crisis claves: política y generacional. Atendiendo al CIA World Factbook más del 60% de la población tiene menos de 30-35 años -representan cerca de 44 de 80 millones de la población- y hoy salen a las calles demandando participación política, libertades e igualdad. Todas estas cuestiones chocan frontalmente con los principios de la República Islámica.

Esta generación posrevolucionaria es fundamental para entender la crisis sociopolítica actual. El régimen islámico no ha logrado adaptarse a lo largo de este tiempo y ha provocado una desconexión entre las generaciones más jóvenes, provocando rechazo a los valores revolucionarios e islámicos propios del Jomeinismo. Desde su consolidación, la ideología política de Jomeini se ha ido institucionalizando en el sistema político, alejándose de un islam persa y de la iranidad -recordemos que Irán no es un país árabe-, lo cual ha impedido cualquier reforma del sistema.

Gran parte de la inflexibilidad política se debe a la propia naturaleza del régimen. En esencia, el sistema político de Irán es revolucionario, populista y altamente personalista en el legado del Ayatolá Jomeini. El régimen ha intentado canalizar las demandas a través de elecciones presidenciales protagonizada por “reformistas” o “conservadores” respondiendo solo a los objetivos y valores del régimen. Esto ha generado desconfianza y apatía entre la ciudadanía: la participación electoral de las últimas presidenciales rondó tan solo un 48%, la menor cifra de la historia de la República Islámica.

Mientras el sistema político ha permanecido rígido, la sociedad ha ido avanzando rápidamente. Todo ello en un contexto de globalización y avances tecnológicos de los que ningún Estado ni población puede permanecer aislada. La sociedad iraní también es una sociedad conectada, donde más de 50 millones de habitantes utilizan redes sociales. Por tanto, la realidad social del país no se refleja en la realidad política, más si la legislación afecta negativamente a los jóvenes donde la mujer juega un papel fundamental: el 60% de los pupitres son ocupados por mujeres.

A la crisis social y política se le añade el factor económico. Con una economía altamente sancionada por Occidente liderada por EE. UU, Irán alberga altos niveles de inflación y una moneda devaluada. El aislamiento de Irán ha fortalecido el papel del Estado dentro de la economía del país -más de la mitad de la economía se planifica a nivel Estatal (entre el 70 y el 87 %)- y ha debilitado el papel de la empresa. Ello ha permitido que la corrupción reine en las instituciones. Según el índice de percepción de la corrupción (CPI), Irán ocupa el puesto 150. Todos estos factores han derivado en una disminución de la calidad de vida y de las oportunidades laborales.

Con todo ello el régimen también tendrá que afrontar un problema crucial para su supervivencia: la sucesión de poder tras el fallecimiento del Ayatolá Ali Jamenei. No existe un candidato claro acerca de quien pueda sucederle, lo cual aviva más la incertidumbre acerca del futuro poder clerical y, sobre todo, en el papel de los Pasdarán, el arma militar de la revolución islámica (la opción de su hijo, Mojtaba Jameni, es altamente impopular). Desde la consolidación del régimen y durante la guerra contra Irak han ido aumentando su papel dentro del Estado, utilizando sus privilegios constitucionales -los artículos 147 y 150 les otorgan el papel de proteger y promover la revolución islámica- con el objetivo de reforzar su papel dentro de la sociedad. Al igual que en las protestas del 2009 no dudarán en aprovechar cualquier inestabilidad política para aumentar su poder.

En cuanto a las actuales movilizaciones, el principal problema es la falta de liderazgos. Existen mártires “Mahsa Amini”; eslóganes “mujer, vida y libertad”; y un himno “por el futuro”. Existe un objetivo, que es el fin del régimen. Sin embargo, a diferencia de 1978-79, no hay líderes. Ello no quiere decir que no los haya en un futuro: pueden salir de la sociedad civil, más tras los posicionamientos de figuras reconocidas del mundo del deporte o de la cultura, tanto en Irán como en el exterior. Todo dependerá de la intensidad de las movilizaciones y la represión por parte del régimen. Un factor fundamental para seguir es la posibilidad de huelgas generales que al igual que durante la época del Sah fueron fundamentales para su derrocamiento.

A futuro, no hay que olvidar que cualquier inestabilidad en Irán influye en la región y en el sistema internacional. En este sentido, es importante seguir de cerca los intereses de EEUU, Rusia y China. En la actualidad las tres potencias viven una pugna internacional derivada de la guerra de Ucrania y habrá que tener en cuenta sus intereses para realizar cualquier análisis. Irán no solo es importante por su posición geográfica, sino por sus reservas de gas y petróleo que podrían condicionar el mercado energético.

Todo apunta a que la República Islámica ha quedado tocada por estas movilizaciones. La apuesta del régimen hoy es continuar una línea dura. De no realizar reformas, es muy probable que continúen dándose este tipo de protestas que ya empiezan a consolidarse en las calles e incluso podrían terminar construyendo una oposición interna. Además, el miedo se está convirtiendo en valentía y puede debilitar el papel represor del Estado. Por último, es importante destacar una cuestión. A lo largo de 25 siglos de historia, el pueblo persa ha sufrido varias convulsiones. Lo que está ocurriendo ahora, pese a la represión, no será ninguna excepción. El pueblo persa siempre renace de sus cenizas.

 

 

Responsabilidad penal de la persona jurídica: la modulación de las multas

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La responsabilidad penal de la persona jurídica conlleva la imposición de multas a la sociedad, que pueden coexistir con la imposición de multas a los socios o administradores de la misma que también fueron hallados responsables del delito en cuestión. En ocasiones, pueden aparecer problemas de bis in ídem, o bien, problemas a la hora de modular sendas multas de tal manera que se respete el principio de proporcionalidad.

Se examinarán en este estudio los tres supuestos que pueden concurrir, y a continuación, se expondrá un caso práctico extraído de la STS 36/2022, de 20 de enero, para analizar cómo el Excmo. Tribunal Supremo aplica la cláusula del art. 31.ter.1 in fine para modular las multas. Se finalizará con un resumen que contendrá las ideas clave sobre esta cuestión.

 

I.- SUPUESTOS

 

En la práctica, pueden producirse tres supuestos o situaciones distintas:

  1. Que la persona física y la jurídica condenadas coincidan plenamente, porque la física sea propietaria del 100% de la jurídica;
  2. Que coincidan parcialmente pero de manera significativa, siendo la persona física condenada, socia de un porcentaje considerable de la persona jurídica condenada;
  3. Que coincidan en un porcentaje no relevante o no coincidan en absoluto, por ejemplo porque la persona física solo sea administrador de la persona jurídica.

 

  1. a) Coincidencia total entre persona física y jurídica condenadas

La Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2011, ya aconsejaba valorar únicamente la imputación de la persona física en aquellos casos en que se produzca una “identidad absoluta y sustancial” entre la física y la jurídica, lo que implicará que no existan voluntades separadas. En tales supuestos, señala la Fiscalía, que la doble incriminación “resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem”.

 

Por su parte, el Excmo. Tribunal Supremo en la reciente STS 264/2022, de 18 de marzo, continúa manteniendo que una sociedad cuyo único socio es asimismo administrador y empleado, se equipara a estos efectos a una sociedad pantalla. Las sociedades pantalla se han considerado inimputables (STS 154/2016 y STS 221/2016),  considerando que carece de sentido exigirles la “cultura de respeto a la norma que está en la base del delito corporativo”. En sociedades pantalla o en sociedades unipersonales, existe por tanto una “imposibilidad congénita” de valorar la existencia y mucho menos la eficacia de mecanismos de control (compliance).

En consecuencia, en los casos de coincidencia total entre persona física y jurídica, no se va a exigir responsabilidad penal a la persona jurídica, sino únicamente a la física.

  1. b) Coincidencia parcial pero significativa entre persona física y jurídica condenadas

Partimos de lo dispuesto en el artículo 31.ter.1 último inciso del CP, que establece que “cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas [persona física y persona jurídica] la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.”

Esta disposición se introdujo mediante la LO 1/15, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015. Su propósito es aproximar las consecuencias jurídico-penales al plano fáctico de la realidad, para evitar situaciones de injusticia material por falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos y pena impuesta.

Esta norma no ha estado ajena de polémica, habiendo sido llevada hasta el extremo de que un Juzgado, el Penal nº 11 de Barcelona, optase por vaciarla completamente de contenido, decidiendo no imponer la multa a la persona física condenada por delito fiscal, a pesar de que no existía identidad plena con la persona jurídica (y por tanto no nos encontrábamos en el supuesto “a)” de este estudio).

El Abogado del Estado, en defensa de la Administración Tributaria, recurrió en apelación dicha Sentencia del Penal nº 11, que fue estimado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona. En apelación se impuso la oportuna multa a la persona física condenada, que era la administradora de derecho única y además socia al 51%. Frente a dicha condena, ella interpuso recurso de casación, que dio lugar a la STS 118/2020, de 12 de marzo.

En el FJ 5º de dicha Sentencia, el Excmo. Tribunal sienta doctrina sobre cómo debe operar en la práctica la cláusula del art. 31.ter.1 cuando existe una coincidencia parcial entre personas física y jurídica condenadas, dejando claro, como punto de partida, que “no es posible forzar el sentido del precepto hasta el punto de consentir un vaciamiento de la penalidad de la persona jurídica o de la persona física”. Es decir, en el supuesto de coincidencia parcial, no es posible suprimir la pena de una de las dos personas, ni siquiera con el objetivo de que la consecuencia jurídica sea materialmente más proporcional.

Por lo tanto, en supuestos de coincidencia parcial (porque la persona física es en parte propietaria de la jurídica), la pena de multa de la persona jurídica y de la persona física necesariamente van a coexistir; sin embargo, señala el Excmo. Tribunal que va a concurrir un límite mínimo y un límite máximo, que denomina “suelo” y “techo”.

En cuanto al suelo, el resultado de sumar la multa impuesta a la empresa y la impuesta a la persona física, no puede ser inferior al mínimo legal que contemple el delito en cuestión. Por ejemplo, en el delito fiscal (art. 310bis para la empresa), las dos multas impuestas sumadas deben alcanzar como mínimo el tanto de la cuantía defraudada. En el siguiente apartado de este estudio, presentaremos un caso real para facilitar la comprensión del concepto.

En cuanto al techo, establece el Excmo. Tribunal que la cuantía que efectivamente va a soportar la persona física (teniendo en cuenta la impuesta a su persona y la parte que le corresponderá por su participación en la sociedad condenada), no puede sobrepasar la máxima prevista para el delito en cuestión. Por ejemplo, en el delito fiscal (art. 305.1) sería el séxtuplo de la cuantía defraudada. Igualmente se explicará ut infra, con el caso práctico que será objeto de análisis.

  1. c) Coincidencia parcial no significativa entre persona física y jurídica condenadas, o sin coincidencia alguna.

En la STS 36/22 de 20 de enero, al FJ 6º, el Alto Tribunal nos presenta a D. Evaristo, que era el administrador único de la sociedad ACP SL, y a su mujer D.ª Paulina, que era la socia única desde su constitución, estando D. Evaristo y D.ª Paulina casados en separación de bienes. Se condena a D. Evaristo y a ACP SL por un delito continuado de estafa agravada.

 

La imposición de sendas multas a los condenados, no vulnerará el principio non bis in ídem, en tanto que el patrimonio de D. Evaristo no se va a ver afectado por la multa que se imponga a ACP SL. Para fundamentar esta conclusión, el Alto Tribunal invoca diversas resoluciones de la jurisprudencia europea; tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de 05/04/17 as. Massimo Orsi y otros), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (10/02/15, as. Kiiveri c Finlandia; 20/05/14 as. Pirttimäki c.Finlandia; 06/01/15 as. Heinanen c. Finlandia).

 

Sin embargo, tras sostener rotundamente que al Sr. Evaristo “no debe afectarle la pena que se pueda imponer a ésta (la sociedad)”, el Alto Tribunal matiza que “en todo caso, las penas de multa impuestas no superan el máximo previsto para el concreto delito objeto de condena”. Es decir, por un lado se afirma que el caso que nos ocupa no se ve condicionado por los límites de la modulación establecida en el art. 31.ter.1 CP, al no existir coincidencia alguna entre persona física y jurídica; pero por otro, “por si acaso”, se realiza el cálculo, a efectos de poner de manifiesto que la cuantificación de la multa realizada en la Sentencia recurrida, estuvo más bien cerca del límite mínimo (el que habría concurrido, en caso de haber sido de aplicación el art. 31.ter.1 CP).

 

CASO PRÁCTICO

A efectos didácticos, sin duda resulta interesante prestar atención a cómo el Excmo. Tribunal aplica el sistema de “suelo/techo” (en el FJ 8º de la referida STS 36/22, de 20 de enero).

 

1º) Primero acude al tipo penal en cuestión para la persona física, en este caso el art. 250.1 CP, donde se establece que el rango de la pena de multa es de seis a doce meses. Se toma una cuota de 6€ (cuota que es común fijar en la práctica, y que en el caso no fue discutida).

  • En consecuencia, el techo para la persona física sería de 12 meses x 30 días x 6€ = 2.160€.
  • El suelo sería de 6 meses x 30 días x 6€ = 1.080€.
  • En el caso, a Evaristo se le impuso una pena de multa de 7 meses x 30 días x 6€ = 1.260€.

 

2º) Acudimos al tipo penal en cuestión para la persona jurídica, en este caso el art. 251.bis CP, que establece una pena de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada (apartado a) del art. 251.bis, en tanto que el delito cometido por la persona física supera los cinco años de prisión, como es en el caso que nos ocupa, llegando hasta seis años en la estafa agravada).

  • En consecuencia, el techo para la persona jurídica será del quíntuple de lo defraudado (en el caso examinado, ascendería a 13.422,55€).
  • El suelo sería el triple de lo defraudad (8.053,53€).
  • En el caso, a la empresa se impuso la pena de multa mínima, de 8.053,53€.

 

3º) En último lugar, el Excmo. Tribunal suma las dos multas impuestas a los condenados: 1.260€ a D. Evaristo + 8.053,53€ a la empresa ACP SL = 9.313,53€.

Considera que tal cifra está muy próxima al límite mínimo (8.053,53€) y muy alejada del tope máximo (13.422,55€), por lo que es una cuantificación “plenamente tolerable”, y será la multa que impone en su Segunda Sentencia, como ya había hecho la Sentencia recurrida de la Ilma. Audiencia Provincial.

CONCLUSIÓN

En conclusión, en aquellos supuestos en los que teóricamente sea posible imponer una multa (derivada de delito) tanto a una persona jurídica como a una física por los mismos hechos, será primordial observar cuál es la relación entre ambas personas: a) si son totalmente coincidentes; b) parcialmente coincidentes pero de manera significativa; c) parcialmente coincidentes en un porcentaje no relevante, o no coincidentes en absoluto.

 

– En el primer caso (a), solo se podrá imponer la multa a la persona física, en tanto que soportaría totalmente la carga de ambas multas si se impusiera una también a la jurídica.

– En el segundo (b), deberá imponerse una multa a la física y otra a la jurídica, pero la cuantificación se debe modular mediante el sistema “techo/suelo”, para respetar el principio de proporcionalidad de cara a la persona física que soportará (parcialmente) la carga de ambas multas.

– Y en el tercer caso (c), las multas impuestas a la persona física y a la jurídica podrán imponerse libremente en toda su extensión legal, en tanto que serán soportadas por personas totalmente independientes.

Euroorden: éxito o dilema

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Parafraseando a la escritora Siri Hustvedt, premio Princesa de Asturias de las Letras 2019, son tiempos extraños, y añado que Europa no atraviesa su mejor momento, pero lo que hoy comento versa sobre una circunstancia concreta que atenaza la colaboración directa entre autoridades judiciales europeas: la euroorden cursada por el juez instructor del Tribunal Supremo español (TS) en el llamado caso Puigdemont, y su azarosa deriva en el actual contexto jurídico de la Unión Europea (UE). Este tema interfiere en la dinámica del poder
judicial español, al pronunciarse los jueces receptores de las euroórdenes aludidas sobre argumentos que –considero- no les corresponden, impidiendo al juez instructor español culminar la instrucción y al TS ejercer su plena función jurisdiccional.

Recordemos que la finalidad de la euroorden no es otra que acelerar la entrega de personas que son detenidas en países de la UE, y con ella se pone de manifiesto la confianza mutua entre los integrantes de la UE. Sabido es que los clásicos procedimientos de extradición son arcaizantes y tienden a eternizarse, y para evitar ese efecto en el ámbito de la UE se creó la euroorden. Con ella se establece esa ansiada comunidad de Derecho en la que asegurar la tutela jurídica efectiva de los derechos ciudadanos en el marco del sistema judicial sin fronteras de la UE.

La norma vigente, la Ley 23/2014, introduce criterios de proporcionalidad y perfecciona el procedimiento que permite a cualquier autoridad judicial española solicitar la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta, así como proceder a la entrega al recibir una euroorden procedente de la autoridad judicial de otro Estado miembro.

La base jurídica de la euroorden está, pues, en la fiducia (confianza) y en el principio de reconocimiento mutuo. Ello determina que, una vez recibida la orden europea por la autoridad judicial competente para su ejecución, aquella produce efectos de forma automática, sin necesidad de que la autoridad judicial receptora que ha de ejecutar la orden, deba realizar nuevo examen de la solicitud, ni verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento jurídico interno. No cabe, pues, examinar cuestiones de fondo sobre los hechos,
ni tampoco indiciarias, es decir, el órgano judicial receptor de la euroorden procederá a la entrega de la persona detenida que le es solicitada. La cooperación judicial directa de la euroorden implica una operatividad, eficacia y rapidez, antes inusitada, que va de suyo entre Estados con valores constitucionales compartidos y cuyos ordenamientos jurídicos respetan los derechos fundamentales y los principios democráticos. Lo novedoso de la euroorden reside en que articula un procedimiento teóricamente eficaz en torno a un modelo de resolución judicial unificado en la UE, que ha sido efectivo en la práctica hasta el caso Puigdemont, asunto que ha trastocado el reto de integración que en materia penal plantea la euroorden. Sobre todo cuando la justicia belga alegó riesgo de vulneración de derechos fundamentales de los políticos catalanes reclamados por la justicia española 1 .

Esta deriva dio lugar a la cuestión prejudicial que planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el juez español del TS, Pablo Llarena 2 , como principal escollo para resolver el laberinto judicial europeo desencadenado por las diversas interpretaciones del delito de sedición por el que fueron condenados algunos líderes del “procés”. De modo que el magistrado Llarena vierte hasta siete preguntas al TJUE sobre la interpretación que realizan los jueces belgas de la normativa que regula las euroórdenes. Por tanto, es ahora el TJUE el que debe pronunciarse sobre el alcance del asunto y sobre las razones para su denegación, una vez que las autoridades de ejecución en Bélgica han rechazado las entregas requeridas. Con la respuesta del TJUE, el magistrado español decidirá si mantiene, retira o emite nuevas euroórdenes respecto a Puig, Puigdemont, Comín, Ponsatí y Marta Rovira, contra quienes se sigue procedimiento por delitos de sedición, malversación de caudales públicos o desobediencia. (Aclaremos que la situación de Marta Rovira y de Anna Gabriel es diferente ya que residían en Suiza, territorio no perteneciente a la UE, y, por tanto, las euroórdenes no rigen allí y dependen del tradicional proceso de extradición bilateral).

Mención aparte merece el postulado belga sobre el riesgo de violación de derechos básicos. Concluir, como hace la sentencia de la Sala de Acusación del tribunal de Apelación de Bruselas, que existen motivos fundados para denegar la entrega de Puig por apreciarse un riesgo grave, real, concreto e individual de violación de los derechos fundamentales a ser enjuiciado por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, es ir demasiado lejos cuando se trata de cooperación judicial entre Estados miembros de la UE. De hecho, el juez Llarena pregunta al TJUE si se puede denegar la entrega de la persona reclamada por apreciar que exista un riesgo de violación de sus derechos fundamentales en el Estado emisor partiendo de un informe de un Grupo de Trabajo que presenta el propio reclamado ante la autoridad belga de ejecución de la euroorden.

A todo ello se suma el reciente dictamen del Abogado General del TJUE que da la razón a Llarena y abre el camino para la entrega de Puigdemont y el resto de políticos catalanes encausados y residentes en Bélgica tras el referéndum secesionista del 1-O. De manera que el Abogado General considera que los jueces belgas no pueden rechazar la entrega de los encausados por el “procés”, y avala que se pueda pedir de nuevo la extradición de Lluis Puig, a quien la Justicia belga ya se negó a entregar.

Cierto que la opinión del Abogado General no es vinculante, pero sus dictámenes suelen ser secundados por el TJUE, lo que supone un
contratiempo para las defensas de los separatistas. Del criterio del Abogado General del TJUE destaca su conclusión de que los Tribunales belgas no pueden denegar la ejecución de las  euroórdenes  emitidas por el TS español contra los encausados por el “procés”, so pretexto de que se violen sus derechos fundamentales, sobre todo, si no se demuestran deficiencias sistémicas y generalizadas en España. Concluye también que no cabe poner en duda las competencias del TS como autoridad para emitir estas órdenes. Luego, sin datos objetivos,
fiables, precisos y debidamente actualizados que demuestren que existe un riesgo real de vulneración del derecho fundamental a un proceso equitativo, no cabe la negativa belga. Y añade que el rechazo de la euroorden por parte de la autoridad judicial de la ejecución -Bélgica-, sin una comprobación en profundidad de la existencia de un riesgo de vulneración del derecho fundamental a un proceso equitativo, cuando no existen deficiencias sistémicas o generalizadas en el funcionamiento del sistema judicial español, no sería otra
cosa que la expresión de una desconfianza hacia los tribunales de ese país. Finalmente, De la Tour especifica que el juez Llarena puede volver a emitir una nueva euroorden contra la misma persona, en este caso Lluís Puig, y en el mismo país, Bélgica, a pesar de que la petición ya fue rechazada.

El dictamen del Abogado General es un revés para los equipos jurídicos de los políticos catalanes encausados tras el referéndum del 1-O. Aunque cuando llegue la sentencia definitiva del TJUE (hacia finales de 2022), si sigue los pasos del Abogado General, tendría una consecuencia relativa y centrada en Puig, ya que a pesar de que Llarena pueda emitir las euroórdenes, Puigdemont y los otros dos eurodiputados demandados mantienen –por ahora- la inmunidad como europarlamentarios.

En definitiva, el asunto es relevante no solo en el proceso judicial aludido, sino que tiene mayor alcance. Visto el caso, del principio de confianza hemos pasado al de desconfianza, pues el Estado de ejecución (Bélgica) se confiere a sí mismo la facultad de fiscalizar la competencia del órgano de emisión para dictar la euroorden (España). Y la consecuencia es perniciosa para el sistema jurídico de la UE y la cooperación judicial entre Estados, ya que transmuta en recelos los principios básicos que dan sentido a la euroorden. La desconfianza evidenciada con el examen de competencia sobre la misma, hace quebrar principios esenciales de la UE, siembra cizaña en el sistema penal y procesal europeo, y daña considerablemente la cooperación recíproca entre socios. No obstante, el criterio de un destacado miembro de la curia europea, como el Abogado General aludido, nos hace seguir albergando esperanzas sobre el futuro de la integración también en materia jurídica, la promoción del sistema democrático y la defensa de los valores del Estado de Derecho.

 

1 El primer caso planteado fue el de Lluís Puig, dado que las euroórdenes contra Puigdemont, Comín y Ponsatí quedaron paralizadas tras ocupar escaños como eurodiputados a comienzos de 2020.

2 Auto de 3 de marzo de 2021; Causa Especial 20907/2017 del TS.

 

La ley del silencio y la pasividad de nuestra administración pública

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Resulta ya casi tedioso insistir sobre la tremenda actitud silente de nuestras Administraciones públicas ante las reclamaciones de los particulares, pero, visto el panorama general me parece oportuno volver a hacerlo. Y es que, ante cualquier clase de reclamación (y prescindiendo de lo bien fundamentada que se encuentre) las dos respuestas de las AAPP vienen a ser sistemáticamente estas dos: i) no saben, no contestan, o ii) deniegan lo solicitado con argumentos estereotipados. En cualquiera de los dos casos, obligan al particular a tener que emprender el largo camino de la vía judicial hasta que pueda obtener una sentencia firme, lo cual supone embarcarse en un peregrinaje tan prolongado como incierto (especialmente, en el momento actual de completo colapso de nuestros juzgados y Tribunales).

Y si ya es lamentable que se esté imponiendo el NO por respuesta, más lo es aún el hecho de que la Administración guarde silencio obligando al particular a especular acerca de los motivos para denegar lo que reclama. Y es que, para comenzar, la Administración comienza incumpliendo el deber que tiene de dar respuesta a cualquier solicitud que se le dirija (ex art. 21 de la Ley 39/2015), sin que ninguna consecuencia se siga de ello (a pesar de que el propio precepto citado obliga a exigir responsabilidad disciplinaria). Incumplimiento flagrante de la Ley que asombrosamente ninguna consecuencia tiene lo cual viene a poner de manifiesto, una vez más, la situación de enorme precariedad jurídica en la que vivimos.

Sobre esto ya escribí hace tiempo, y a lo escrito me remito ahora,recordando que, en los casos en que se litigue contra un silencio negativo deben cesar los privilegios de presunción de legalidad y veracidad puesto que no existe acto administrativo alguno sino mera ficción de acto. Y ello, porque si la Administración no actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, la premisa de partida (esto es, que la Administración sirva con objetividad los intereses generales) deja de ser cierta, por cuando que ha quebrantado el deber de dictar una resolución expresa (en contra de lo que establece la ley). Y si la Administración actúa de semejante forma (esto es, de espaldas a la ley y al Derecho) no existe motivo alguno para que el mero silencio negativo pueda gozar de los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad (dejando aparte, el privilegio de ejecutoriedad que tiene otro tratamiento dadas sus peculiaridades).

Pero yo me atrevería a sugerir un paso más (aparte de la inexistencia de presunción de legalidad y veracidad) al objeto y con la finalidad de poner fin a esta “odiosa” práctica del silencio negativo. Un paso más que consistiría en “dar la vuelta a la tortilla”, haciendo que, en tales casos (y ante el “dubio”), la presunción de legalidad juegue en favor del particular, al menos en la medida cautelar que solicite en vía judicial. De este modo, bastará con tener en cuenta el ”periculum in mora” (prescindiendo de “fumus boni iuris” y la “ponderación de intereses”) para que la situación de la Administración cambie radicalmente, al menos en los casos en los que se exija algo del particular. Ahora será la Administración quien tenga prisa por concluir la vía judicial y las “tornas” habrán cambiado sin que sea el particular quien tenga que pechar con las frecuentes dilaciones en esta vía.

En cuando al resto de asuntos (en los cuales sea el particular quien solicite algo de la Administración) también cabrá la inversión del “dubio”, aunque tal inversión tan solo podrá surtir efecto en la fase probatoria (veracidad) o en las alegaciones (legalidad), haciendo que sea la Administración quien tenga que refutar lo alegado por el particular en los casos en que existe un “dubio”. La vía judicial será, entonces, muy similar a la de los sistemas anglosajones, dado que la Administración no gozará de privilegio alguno cuando se litigue contra el silencio negativo. Un cambio radical de tendencia que dependerá de nuestros jueces y que tiene fundamento jurídico, lo cual obligaría a las Administraciones a actuar con la diligencia debida (marcada por la Ley 39/2015). Y es que no conviene olvidar que la función de los jueces y Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa consiste en controlar el correcto funcionamiento de las AAPP y, en modo alguno (como viene sucediendo hasta ahora) en darles la razón de forma casi sistemática.

No me cabe duda de que si semejante giro se produjese todos saldríamos ganando, porque en lugar de unas AAPP perezosas, enfrentadas a los particulares, tendríamos unas Administraciones diligentes con una actuación acorde con el interés público (que no deja de ser el interés de todos). Cuando el particular no tenga razón que se le diga y cuando la tenga que se le dé, pero, en todo caso que se responda y deje de imperar la ley del silencio. Entiendo que se trata de una reforma que podría llamar a escándalo a algunos pero (sin perjuicio de mayores explicaciones) es, al menos, lo que pienso y así lo expongo…

 

 

El Congreso, ese costoso decorado

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Espectacular está siendo la degradación del Congreso de los diputados en esta legislatura bajo la batuta del Gobierno “progresista”. Sabemos que este eclipse de los Parlamentos es un proceso que cuenta con una historia dilatada, que no es una truculenta invención del actual presidente del Gobierno, todo lo contrario, está en el centro – desde hace mucho- de las preocupaciones de quienes meditan sobre la esencia de los sistemas democráticos.

Ninguna singularidad pues en las prácticas de Sánchez, persona que, por lo demás, no parece muy cualificada para la originalidad en la asignatura de Teoría del Estado, cuyos libros canónicos probablemente vería arder sin llamar a los bomberos.

Lo que sí es marca de su Gobierno es el descaro, la osadía, la inverecundia, con que somete al Congreso a sus designios más perentorios, con que corrompe la dignidad de la representación nacional, con que se mofa de la ciudadanía española que ha conformado esa representación, es decir, con la que hace mangas y capirotes de las bases mismas de la democracia representativa y del Estado de Derecho.

No es extraño por ello que se oigan los quejidos de las campanas tañendo a muerto porque pronto asistiremos a la firma solemne del acta de defunción y consiguiente momificación del Congreso y de sus protagonistas. Desde la Carrera de san Jerónimo trasladaremos sus restos, sus sombras carnales, a un lugar solemne – ¿el Valle de los Caídos?-, momento que será el propicio para organizar visitas de escolares a quienes se explique cómo se vivió la ilusión de la democracia y cómo hoy guardamos el luto de las glorias pasadas. Allí se venderán recuerdos, fotos amarillentas y postales, todo ello en un paisaje, ay, dominado por la indiferencia del excursionista ocasional.

Y, como muestra, acopiamos aquí los siguientes datos.

Con los votos de la mayoría gubernamental y el impulso de la Presidenta, la Mesa acordó, al inicio de la pandemia, no dar trámite por un tiempo inicialmente indeterminado a cualquier iniciativa además de suspender todas aquellas que se encontraran en tramitación. Una clausura de la institución de tan extrema grosería que, cuando fue analizada por el Tribunal Constitucional como consecuencia de un recurso de Vox, fue declarada inconstitucional al recordar sus magistrados que “recae sobre la institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva la exigencia de responsabilidad al Gobierno por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, con más intensidad y fuerza que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional”. Para acabar subrayando que “no se puede interrumpir el funcionamiento de las Cortes generales … ni se puede modificar el principio de responsabilidad del Gobierno” (sentencia 168/2021 de 5 de octubre).

Lo mismo puede decirse del Acuerdo de convalidación que autorizó la prórroga del estado de alarma (29 de octubre de 2020) durante seis meses sin incluir ningún argumento justificativo de tan dilatado plazo cuando ello significaba nada más y nada menos que la abdicación de las propias atribuciones de quienes lo adoptaron. Acuerdo también impugnado y que asimismo fue declarado inconstitucional porque “se realizó de un modo por entero inconsciente con el sentido constitucional que es propio al acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con aquellas mismas razones que se hicieron valer por el Gobierno para instar, por ese concreto plazo [de seis meses], la prórroga finalmente concedida”. Y como colofón nótense estas contundentes palabras de los magistrados: “se acordó sin fundamento discernible y en detrimento por ello de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso para decidir en el curso de la emergencia sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma, intervención decisoria que viene impuesta por la Constitución” (sentencia 183/2021 de 27 de octubre).

¿Le parece poco al lector / a / e? Pues seguimos: sobre el abuso de los decretos leyes ya se ha escrito con tino (por ejemplo, Manuel Aragón) y por nuestra parte nos remitimos a nuestro “Panfleto contra la trapacería política”. Añadimos ahora dos datos sobre los que el minucioso estudio de la Fundación CIVIO nos proporciona gráficos expresivos. El primero es el número de páginas que ocupa cada Decreto-ley: se cuentan por centenares habiendo conseguido el trofeo más elevado el Decreto ley de 4 de febrero de 2020 que alberga ¡252 páginas! El segundo, más preocupante aún: el uso torcido por el Gobierno para modificar decenas de leyes de un trazo. También aquí tenemos un récord: el Decreto-ley 6/22 de 29 de marzo dio un mordisco ¡a 39 leyes!

En el fondo de estos desvaríos se halla además la práctica del más burdo chantaje (DRAE, extorsión) a los grupos políticos. Consiste en mezclar – como en esos modernos robots de cocina- los más diversos ingredientes: becas, bonos de transporte y quien sabe si en el futuro el otorgamiento de un vale para la cirugía estética, con medidas aflictivas para el comercio, la industria, la hostelería … Todo en un paquete cerrado que ha de ser tomado o dejado, sin matiz alguno, en su integridad. ¿Se puede asistir a un envilecimiento mayor del ejercicio de la potestad legislativa, a un atropello más despótico al debate parlamentario, razón de ser del oficio de diputado?

¿Parece insuficiente lo dicho hasta ahora? Pues demos cuenta de otra práctica perversa. Respecto de muchos de estos Decretos-leyes se acordó su tramitación como ley con el carácter de urgente, tal como permite la Constitución (artículo 86.3). Si no hemos errado en la consulta de la base de datos del propio Congreso, estas tramitaciones urgentes están entorpecidas por otro diabólico truquito, a saber, el de acordar en la Mesa, con los votos de los grupos que apoyan al Gobierno “de progreso”, la ampliación del plazo para presentar enmiendas. Dos significativos ejemplos: respecto al Decreto-ley 26/2020 de 7 de julio sobre medidas económicas se ha ampliado el citado plazo ¡78 veces! estando previsto que se siga tramitando en septiembre, es decir, cuando han pasado más de dos años desde su convalidación. Segundo ejemplo: el Decreto-ley 36/2020 de 30 de diciembre relativo a la ejecución del Plan de Recuperación, esto es, a la distribución de los fondos europeos para paliar los daños originados por la pandemia, ha visto alargado el plazo de enmiendas más de ¡60 veces!

¿Es que el Congreso trabaja despacio? A veces porque, en otras, pica espuelas.

Así, el Grupo Socialista – con la colaboración del de Podemos- está presentando proposiciones de ley con éxito pues enseguida son bendecidas y logran su reflejo inmediato en el BOE. Recordemos – y aquí la infame artimaña- que la utilización de estas iniciativas legislativas evitan el meditado estudio que sí está previsto para la tramitación de los proyectos de ley procedentes del Gobierno: dictámenes preceptivos del Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial y otros órganos consultivos así como la participación de los grupos de interesados – sindicatos, empresarios, asociaciones-.

Verbigracia: el pasado 24 de junio de este año 2022 tocó el turno a la reforma de la Ley orgánica del Poder judicial para proponer magistrados del Tribunal Constitucional aprobándose el 27 de julio. El 28 estaba en el BOE. Esta modificación incidía en otra cuyo origen también fue una proposición de ley de los Grupos parlamentarios afines al Gobierno de diciembre de 2020, aprobada el 29 de marzo de 2021 y publicada en el BOE al día siguiente, el 30 de marzo.

Se comprende demasiado bien la urgencia que se imprime a estas iniciativas pues están destinadas a conformar una mayoría en el Tribunal Constitucional que se muestre complaciente con los excesos gubernamentales que hemos relatado. ¿No será entonces ese Tribunal, por mor de quienes tratan de manipularlo, un gran engaño? ¿No está justificado nuestro desesperanzado desengaño? ¿Alguien conoce algún remedio eficaz contra el gatuperio de jugadores de ventaja?

Publicado en El Mundo

El Decreto-ley 14/2022: Una barbarie jurídica convalidada

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El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural.

Exposición sucinta del Decreto-ley. Esta Disposición legislativa está dividida en cinco títulos, de los cuales tres son los de mayor importancia práctica. Las medidas ofrecidas por el título I en materia de transporte terrestre se fundamentan en la necesidad de sostener dicho transporte por carretera, a causa de la subida del coste de los combustibles, con ayudas a las empresas y autónomos transportistas privados; asimismo, se conceden apoyos económicos directos a empresas del sector público de autobuses urbanos afectados por la subida de los precios de los carburantes; y, por último, se prometen contribuciones dinerarias a Renfe Viajeros SME SA por los servicios prestados en cercanías y media distancia a los viajeros por la gratuidad y los descuentos previstos

El título IV establece las medidas en materia de becas y ayudas al estudio. La dación de estas ayudas es bien simple: se concede como una ayuda complementaria a todos los estudiantes -a los que se les ha concedido una beca para realizar estudios postobligatorios en el curso 2022/2023- durante los cuatro meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2022 a razón de cien euros mensuales, y con el requisito de que hayan cumplido 16 años antes del 31 de diciembre de 2022

El título V regula las medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. La primera regla de obligado cumplimiento se concreta en la cuantificación de los grados a los que deben someterse todos los edificios habitables de trabajo: la temperatura del aire en los recintos calefactados no será superior a los 19 grados, y en los recintos refrigerados no será inferior a los 27 grados. Y, finalmente, se les impone dos obligaciones más: los locales y edificios con acceso a la calle dispondrán de un sistema de cierre de puertas adecuado, el cual podrá consistir en un sencillo brazo de cierre automático de las puertas, “con el fin de impedir que éstas permanezcan abiertas permanentemente, con el consiguiente despilfarro energético por las pérdidas de energía al exterior”; y la segunda imposición consiste en tener apagado el alumbrado de sus escaparates a partir de las veintidós horas, aunque el local permanezca abierto.

La pregunta obligada de inmediato se refiere a qué infracciones y sanciones se encuentra sometido el incumplimiento de dichas obligaciones por los titulares de dichos edificios de trabajo: no hay en este Texto una regulación expresa de infracciones y sanciones de dicho incumplimiento. Se ha positivado una traslación global y automática de las infracciones de los titulares de industria a las decenas de millares de bares, cafeterías, restaurantes, tiendas, comercios, supermercados, etc. que produce unas consecuencias insospechadas: la lista de infracciones muy graves, graves y leves industriales resultan extrañas e impropias a las que puedan cometer los sujetos de este Decreto-ley del Gobierno. En efecto, las sanciones impuestas para las infracciones leves se cuantifican hasta 60.000 euros de multa, hasta 6.000.000 euros de multa para las infracciones graves, y hasta 100.000.000 euros de multa para las infracciones muy graves. Estas cantidades se muestran disparatadas, aunque el resultado final es más pernicioso: resultan rigurosamente inaplicables a los supuestos subjetivos de esta Disposición legislativa provisional.

 Análisis constitucional. Resulta de obligado cumplimiento comprobar la constitucionalidad de esta Disposición Legislativa Provisional con la regulación contenida en el artículo 86 de la Constitución:

<<1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

  1. {…}
  2. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia>>.

Este Decreto-ley carece de la extraordinaria y urgente necesidad, dado que este primer parámetro constitucional demanda la conexión entre las medidas adoptadas y la extraordinaria necesidad y urgencia de su puesta en práctica. Cronológicamente, esta conexión no se produce en esta Disposición, pues las medidas adoptadas carecen de la elemental urgencia obligada: la Norma del Gobierno entrará en vigor a los siete días de su publicación, y algunas de sus medidas al mes de su aparición en el BOE; y, sobre todo, la duración de buen número de estas disposiciones tendrán vigencia hasta el 1 de noviembre de 2023.

El segundo parámetro constitucionalizado es que las decisiones adoptadas por decreto-ley no deben afectar a las instituciones del Estado y estas no son otras que las organizaciones públicas sancionadas en la Constitución; como así sucede en este caso con las Administraciones públicas del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Administraciones provinciales y municipales.

El tercer dique constitucionalizado a esta Disposición legislativa provisional es que esta no puede afectar a los derechos de los ciudadanos regulados en el título I de nuestra Carta Magna: contrariamente, este dique del derecho de propiedad de los ciudadanos, establecido en el artículo 33 de la Constitución, se encuentra especialmente cercenado por las obligaciones impuestas a sus propietarios o titulares.

El cuarto parámetro prohibitivo del decreto-ley es que su regulación no puede afectar al régimen de las Comunidades Autónomas. En este caso, estas se encuentran obligadas al cumplimiento de las medidas adoptadas en materia de ahorro energético en su actividad comercial, a pesar de disponer de competencia exclusiva en comercio interior en sus respectivos Estatutos de Autonomía.

La práctica de esta disposición legal provisional está reservada solo para situaciones muy excepcionales; pues esta norma del Gobierno es contraria al propio Estado de Derecho en cuanto reduce a su principal poder –el Legislativo- a dar un mero acuerdo global sobre su convalidación, sin poder legislar –en este caso modificar- el texto legal. El rechazo de este instrumento normativo en el Estado de Derecho es tan obvio como generalizado: en los Estados de la Unión Europea solo España e Italia lo tienen constitucionalizado.

¿Qué sucederá con los posibles recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de este Decreto-ley? La repuesta es incierta; bien porque demoren su decisión para el futuro o ya porque la mayoría dependa del número de magistrados propuestos por los partidos políticos del PP o PSOE. En efecto, salvo alguna rara excepción, los miembros del Alto Tribunal han apoyado los decretos-leyes dados por su respectivo Gobierno y han votado en contra los magistrados de la oposición. Esta práctica partidista no es una invención del autor de esta líneas, pues así se ha demostrado en mi libro “Un Gobierno que regula a la sociedad por decreto-ley quebranta el Estado de Derecho” (Diego Marín, 2021).

Análisis formal y gramatical. El principio constitucional de la seguridad jurídica, positivado en el artículo 9.3 de la Carta Magna, demanda al legislador la observancia de unas reglas técnicas y gramaticales que sucintamente pueden concretarse en las dos siguientes: el texto legal debe regular una única materia a efectos de ofrecer la unidad temática necesaria para lograr una regulación completa y conexa del tema tratado, con un preámbulo que explique su contenido. Contrariamente, este Decreto-ley 14/2022 regula tres materias diferentes sin conexión entre ellas.

La escritura clara y precisa de la ley, como exigencia del citado principio constitucional de la seguridad jurídica, se encuentra quebrantada en dos de las principales obligaciones establecidas. La primera de ellas dispone que en los recintos refrigerados la temperatura no sea inferior a 27 grados y en los calefactados no sea superior a 19 grados; sin distinción alguna de su lugar en la geografía española y de los tipos de actividad desarrollada por estos locales. De este modo equipara a todos los recintos de todas las clases de actividad, ya sean estas cafeterías, restaurantes, tiendas de venta de helados o grandes supermercados; y sin distinción alguna de su ubicación, ya sea gallega, andaluza, pirenaica o costera. Y la segunda obligación universal se encuentra también en este artículo 29: <<los edificios y locales con acceso desde la calle dispondrán de un sistema de cierre de puertas adecuado, el cual podrá consistir en un sencillo brazo de cierre automático de las puertas con el fin de impedir que éstas permanezcan abiertas permanentemente con el consiguiente despilfarro energético>>. Esta exigencia preceptiva para todo local o edificio sin cierre automático de sus puertas supone una presunción por parte del legislador de propietarios irresponsables.

 En definitiva, con estas medidas, este Gobierno de conducta antidemocrática por el empleo reincidente del decreto-ley demuestra además su crasa incompetencia; y, más aún, la ausencia en todo el debate parlamentario de esta Norma de su conformidad con el artículo 86 de la Constitución evidencia que este instrumento normativo contrario al Estado de Derecho se ha institucionalizado en nuestra clase política.

 

¿Qué ha ocurrido en Chile?

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Hace un mes escaso tuvo lugar en Chile el llamado ‘plebiscito de salida’, un referéndum en el que se sometió a aprobación de la ciudadanía una propuesta de nueva constitución. Al diseñarse el proceso constituyente que terminaría en este hito, allá hacia fines de 2019, este referéndum siempre tuvo un propósito muy claro: servir de resguardo institucional ante los eventuales excesos en que pudieran incurrir quienes resultaran electos para integrar la Convención Constitucional a cargo de su redacción.

En tanto proceso constituyente post-soberano (para recurrir a la expresión de Andrew Arato), todo el diseño procedimental del experimento constitucional chileno descansa sobre una sencilla premisa: en sociedades complejas como la chilena, es imposible que una asamblea –incluso una electa popularmente– sea capaz de recoger o representar la pluralidad de visiones de aquello que llamamos pueblo. Por consiguiente, un proceso constituyente debe estructurarse en torno a diversas instancias, en algunas de las cuales existirá una intensa participación ciudadana, mientras que en otras primará la deliberación política asistida del saber técnico. Todas ellas, sin embargo, tienen el propósito proveer de reservas de legitimidad al texto constitucional resultante hacia el final del proceso.

En este contexto, el llamado plebiscito de salida constituye la última instancia de este proceso concatenado en la que se entrega a la deliberación ciudadana el resultado en todo lo obrado en las etapas anteriores. Así, el reciente referéndum constituía un resguardo institucional en un doble sentido. Primero, en tanto funciona como un incentivo a evitar excesos para todos quienes intervengan en las instancias anteriores del proceso constituyente y, en seguida, por cuanto busca evitar futuros de reproches de legitimidad en contra del texto ratificado ciudadanamente. Esto último es particularmente importante, por cuanto el problema constitucional chileno –si puede hablarse de tal– no radica tanto en arreglos institucionales específicos de la constitución vigente, sino más bien en la falta de legitimidad que amplios sectores de la representación política le imputan a ésta.

Teniendo en consideración su propósito, el referéndum del cuatro de septiembre parece haber cumplido plenamente su propósito garante: la alternativa por el rechazo obtuvo un 62,86% de las preferencias, mientras que en favor de la constitución solo se manifestó un 38,14% del electorado, lo que supone una contundente diferencia de más de veinte puntos porcentuales. Es cierto que existieron episodios de desinformación, pero el resultado es tan categórico que difícilmente puede atribuirse a estos hechos. Sin ir más lejos, es difícil imaginar un suceso similar en la historia electoral chilena. En términos de movilización ciudadana, participó el 85% del padrón electoral, algo solo equiparable a las primeras elecciones presidenciales y parlamentarias desde el retorno a la democracia (1989). En términos de magnitud, esto supone que solo quienes se manifestaron por el rechazo superan en número a la participación total de quienes concurriendo a votar en el referéndum de 2020 (cuyo propósito era determinar si iniciar o no un proceso constituyente). Igualmente importante, se trata de un resultado transversal: la propuesta de nueva constitución fue rechazada en todas las regiones del país y en un 97% de los municipios (todos los resultados electorales pueden ser consultados aquí).

Como antecedente de contexto, debe señalarse que es extremadamente excepcional a nivel comparado que una propuesta de nueva constitución sea rechazada en un referéndum de esta naturaleza, en tanto su tasa de aprobación ronda el 94% (Elkins y Hudson, 2019). En un estudio reciente, Zachary Elkins y Alexander Hudson (2022) sugieren que, con anterioridad, solo once referéndums de esta naturaleza a nivel comparado han concluido con un resultado similar.

Ciertamente son muchas las causas que explican este resultado, las que tomarán tiempo desentrañar en detalle. Por ejemplo, se cometieron graves errores en el diseño del proceso constituyente que contribuyeron a este desenlace (algo de eso puede leerse aquí). De igual forma, muchas de las normas en materia indígena –o, al menos, la forma en que éstas fueron comunicadas a la ciudadanía– produjeron un rechazo generalizado en la ciudadanía, según sugieren algunas encuestas. Por supuesto que en este resultado contribuyen factores exógenos al proceso mismo, como la desaprobación del gobierno actual o la situación inflacionaria.

Hay, sin embargo, una causa que es particularmente interesante de mencionar: aquella relativa a la legitimidad procedimental. Diversas encuestas sugieren que la principal motivación de la ciudadanía para votar rechazo no radicó tanto en el contenido sustantivo de la propuesta constitucional sino en el desempeño de los constituyentes. Una de ellas, por ejemplo, sugiere que el 40% de quienes fueron consultados votaron rechazo porque ‘el proceso fue llevado de muy mala manera por los constituyentes’. Esto es consistente con el incremento progresivo en la percepción negativa de la ciudadanía hacia la Convención Constitucional que evidenciaban desde diciembre pasado estas encuestas, y que ellas  sugerían la posibilidad del rechazo ya desde marzo, mucho antes que el proceso de escrituración constitucional hubiese concluido. Un antecedente adicional en este sentido: un estudio basado en métodos de humanidades digitales muestra una explosión en los sentimientos negativos en redes sociales hacia la Convención Constitucional en febrero de este año, fecha que coincide con el cierre del proceso de participación pública y en el que las diversas propuestas ciudadanas comenzaron a ser rechazadas por las comisiones de la Convención. ¿Simple coincidencia?

A lo menos preliminarmente, este plebiscito de salida nos enseña una lección fundamental sobre el proceso constituyente chileno: la importancia de los procedimientos y las formas en las discusiones constitucionales. No solo por las consecuencias que éstos tendrán en el resultado final de un proceso constituyente –un punto en el que ha enfatizado Gabriel Negretto ( ) –, sino también porque son las formas y procedimientos las que permitirán tener una discusión en igualdad de oportunidades entre posiciones políticas antagónicas. Más importante aún, son ellas las que permitirán que el pluralismo propio de sociedades complejas como la chilena se exprese bajo guías predecibles de funcionamiento y también bajo el atento escrutinio ciudadano. Como sugiere con dramatismo la experiencia chilena, descuidar las reglas y los formas está lejos de ser una consideración de importancia solo para abogados, porque ellas son precisamente una condición de posibilidad del pluralismo político.

 

 

Diez propuestas de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A propósito del Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal

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Actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (Proyecto de Ley 121/000097), publicado en el Boletín Oficial de las Cortes en abril de 2022. Esta iniciativa legislativa del Gobierno se encuentra en fase de enmiendas al articulado, pudiendo presentar los diferentes grupos parlamentarios sus propuestas hasta el próximo 5 de octubre, salvo que la Mesa acuerde una eventual prórroga del plazo.

El Proyecto de Ley aborda cuestiones de diversa naturaleza y que afectan a aspectos tanto procesales como organizativos de la Administración de Justicia en sus diferentes órdenes jurisdiccionales. Pero aquí únicamente me referiré a algunas cuestiones estrictamente procesales que podrían abordarse con motivo de la amplia reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”) que se pretende acometer:

1. Plazo de veinte días para la oposición a la apelación. El principio de igualdad de armas exige que el apelado disponga de un plazo para presentar la oposición al recurso, similar al plazo que tiene el apelante para interponer recurso frente a la sentencia, que es de 20 días. Con una mínima modificación del artículo 461, se corregiría esta anomalía procesal de difícil explicación y que contrasta con la equivalencia de plazos presente tanto en la primera instancia (demanda y contestación) como en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

2. Dos ideas para el juicio verbal: retorno de las conclusiones y eliminación del límite de la cuantía para recurrir. La expresión “podrá conceder” del artículo 447.1 de la LEC, introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en la práctica, se ha traducido en la desaparición de la fase de conclusiones en la mayoría de los juicios verbales. Conviene corregir esta disfunción del proceso que no hace sino menoscabar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.

Y lo mismo ocurre con el límite cuantitativo establecido en el artículo 455.1, que impide recurrir en apelación las sentencias dictadas en de juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros. En un sistema de doble instancia plena como el español, en el que la segunda instancia se configura como un recurso de carácter ordinario, no existe justificación razonable para que los pleitos de escasa cuantía queden excluidos del recurso de apelación. El derecho de acceso a los recursos, integrando en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), exige que cualquier justiciable –sea cual sea el interés económico en juego– pueda tener acceso a un órgano de apelación para que revise su caso.

3. Plazo de diez días para la presentación de informes periciales. También podría ser interesante modificar, aprovechando esta reforma, los artículos 337 y 338 de la LEC para: (i) ampliar a diez días el plazo de antelación con que se deben presentar los informes periciales antes de la audiencia previa, el juicio o la vista, en el caso de los verbales; (ii) y eliminar la expresión “en cuanto dispongan de ellos”, a fin de ofrecer seguridad jurídica y remover de la Ley un elemento subjetivo de muy difícil prueba.

El plazo actual de cinco días –coincidente con los últimos días en que los abogados preparan la vista– se antoja especialmente reducido en asuntos de especial complejidad, dificulta el estudio detenido del informe pericial y, por tanto, puede poner en riesgo el derecho de defensa.

4. Garantía de oralidad del proceso en la fase de conclusiones. Aunque el artículo 433 de la LEC no lo prevé, se han generado la práctica de dar por finalizado el juicio, posponiendo el trámite de conclusiones a un momento posterior y por escrito. La adición de este trámite procesal no previsto en la Ley, supone “estirar” (más aún) el procedimiento, ya de por sí generalmente largo.

Esta práctica indeseada y contraria al espíritu de la Ley –que precisamente, como dice su Exposición de Motivos, pretendía “diseñar los procesos declarativos de modo que la inmediación, la publicidad y la oralidad hayan de ser efectivas”– podría evitarse mediante la adición de una prohibición expresa en el artículo 433 de la LEC, como apoyo a la suficientemente clara referencia “oralmente” del Apartado 2. Garantizar la oralidad de las conclusiones podría contribuir en muchos casos a agilizar el proceso, evitando dilaciones indebidas.

5. Aclaración del régimen de impugnación de la cuantía (fuera de los casos de inadecuación del procedimiento). La regulación procesal vigente no establece de manera clara el momento procesal en que el tribunal ha de resolver sobre el incidente de impugnación de la cuantía, fuera de los casos de inadecuación del procedimiento (art. 422 LEC). Por razones de seguridad jurídica y eficiencia, la audiencia previa –como acto procesal dirigido a depurar el proceso–, es el momento procesal óptimo para que el tribunal dicte resolución sobre la fijación de la cuantía, en todos los casos.

6. Recurso de reposición en la vista de medidas cautelares. La Ley 42/2015, de 5 de octubre, introdujo con acierto el recurso de reposición frente a las resoluciones sobre prueba en el juicio verbal (art. 446 LEC), olvidando sin embargo hacer lo propio con las resoluciones de esa misma naturaleza que se puedan adoptar en la vista de medidas cautelares. Para acabar con esta discrepancia y homogeneizar el régimen de recursos, bastaría con modificar el artículo 734.3 de la LEC, a fin de establecer una remisión al régimen de recursos previstos para el juicio verbal.

7. Aclaración del régimen de condena en costas en la ejecución provisional. La regulación vigente de la ejecución provisional de sentencias ha dado lugar a interpretaciones dispares en materia de imposición e costas, en ocasiones dando lugar a situaciones manifiestamente injustas. A fin de clarificar la cuestión sería conveniente modificar el artículo 527.3 de la LEC, para que el ejecutado disponga por ley de un plazo determinado (que podría ser de 20 días), a contar desde la notificación del auto por el que se despacha ejecución, para cumplir voluntariamente la sentencia, sin condena en costas.

8. Dos precisiones sobre el régimen de aclaración y complemento. Sería conveniente también resolver desde un punto de vista normativo la contradicción existente entre el artículo 267.9 de la LOPJ y el artículo 215 de la LEC, optando claramente por un régimen de interrupción (y no de suspensión) de los plazos para recurrir. Por otra parte, con el objeto de evitar dilaciones indebidas en el proceso y adecuar la ley a la interpretación mayoritaria de las audiencias provinciales, también podría ser interesante aclarar en la norma que el plazo no se suspende ni interrumpe en los casos de denuncia error material manifiesto o aritmético.

9. Suspensión del plazo para contestar con la presentación de declinatoria. Con un mínimo ajuste en la redacción del artículo 64 de la LEC, se podría aclarar que la suspensión del procedimiento tiene efectos desde el día en que se presenta la declinatoria (y no desde el día en que se ordena por el letrado de la Administración de Justicia), ofreciendo certidumbre a las partes sobre el cómputo del plazo para contestar a la demanda una vez resuelta la declinatoria.

10. Extensión máxima de escritos y resoluciones judiciales. Dejo para el final una cuestión que sin duda divide a los profesionales del Derecho y especialmente a mis compañeros letrados. Pero tras la exitosa implementación de los acuerdos no jurisdiccionales adoptados por la Sala Primera del Tribunal Supremo (27/1/2017) y la Audiencia Provincial de Madrid (19/9/2019), en materia de casación y apelación, respectivamente, creo que podría ser interesante abrir el debate sobre la necesidad de establecer límites de extensión para el resto de escritos procesales y, por qué no, también para las resoluciones judiciales.

Los textos largos y reiterativos además de contribuir al actual colapso de la Justicia (entre otros muchos factores), dificultan la adecuada comprensión de los asuntos. En este sentido, podría impactar positivamente en la eficiencia y calidad de la Justicia (i) establecer límites máximos de extensión de escritos y resoluciones, salvo en aquellos pleitos que presente una especial complejidad, por razón de los hechos o de las cuestiones jurídicas planteadas; y (ii) hacer obligatoria la incorporación de resúmenes en aquellos casos en que se excedan esos límites.

En principio, todo parece indicar que la iniciativa parlamentarme podría convertirse en Ley a finales de este año o principios de 2023 (aunque cualquier escenario es posible en el momento político actual). Con motivo de la inminencia de su aprobación, pero sobre todo teniendo en cuenta que todavía cabe la presentación de enmiendas por parte de los grupos parlamentarios, es el momento oportuno para poner sobre la mesa ideas destinadas a mejorar determinados aspectos técnicos del proceso civil. Por el momento, someto estas diez propuestas a debate en este foro.

¿Mediacion o arbitraje para lograr la reforma del CGPJ?

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Dentro de unos días visitará, de nuevo, el Comisario de Justicia de la Unión Europea Reynders, este país de maravillas, donde nada es lo que parece. El ejemplo a la vista: porque se considera que hay un órgano constitucional, el CGPJ, que hace nombramientos importantes de jueces del Tribunal Supremo – y no los hace porque no le dejan- porque es independiente en sus decisiones – y tiene que hacer lo que le mandan, como es nombrar a dos Magistrados del Tribunal Constitucional  y en un plazo- porque está compuesto completamente por los mejores – y efectivamente tiene algunos/as…-  y que adoptan sus medidas fuera de la órbita política… se admiten apuestas, por ejemplo, sobre los que van a ser nombrados para el Tribunal Constitucional. Y así todo.

Por si fuera poco, el actual presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Lesmes, ha pedido informe sobre su eventual sustitución en la titularidad de la presidencia de ambas instituciones. Por el juego automático de sustituciones, recaería en el Presidente de Sala del Tribunal Supremo más antiguo  el presidente de la Sala Primera, Francisco Marín Castán, por cierto un magnífico jurista y probablemente un excelente guía en estos mares procelosos, pero a quien se le echa de golpe una carga literalmente brutal, política e institucional.

Tener un CGPJ ni es necesario, ni quizás conveniente. Como dijo hace tiempo la Comisión de Venecia (Consejo de Europa) es bueno para los países con democracia inmadura. Y se ha demostrado que es conveniente contar con un Consejo, por cuanto el sistema alternativo de establecer comisiones de juristas independientes con capacidad de propuesta objetiva, neutral, imparcial en suma, que ofrecieran una solvente proposición, en un Estado de partidos, sería pasto de…los partidos. Lo que no se suponía es que lo fuera también un Consejo en el que habría jueces y que éstos aceptaran que se les leyera la cartilla.

Pero exactamente eso es lo que sucede desde que una, llamémosla así, ingenua Sentencia del Tribunal Constitucional dijera que un sistema que eligiera a los Jueces por los Jueces, era bueno, sí, pero que lo era también aquél en que todos los miembros serán elegidos por el Parlamento. Exactamente lo que quería evitar la Constitución a toda costa, que, ingenuidad por delante también, distinguía perfectamente entre un grupo de Consejeros elegidos por Jueces y otro grupo elegido por Parlamentarios.

Recordemos la Constitución y sus avatares. Dice el artículo 122 3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

Entendiendo esta norma en el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, y los propios antecedentes en la elaboración de la Constitución, además de muy especialmente al espíritu y finalidad de dicho texto en relación con toda la Constitución, se veía aquí una de las claves para afirmar el Estado de Derecho, que reposa resueltamente en el principio de división de poderes. Esto es, que el Poder Judicial fuera tal, y que por tanto, no sería subordinado ni al Ejecutivo ni al Legislativo.

La Constitución, para dar paso a una sociedad democrática, entendió perfectamente que sin Estado de Derecho no hay Democracia posible. Que ambos fundamentos del orden social y político, eran en definitiva, postulados de una misma identidad. No podría haber Estado de Derecho sin Democracia, eso sería un mero Estado de Reglamentos, como mucho, esto es, de puros actos del Poder Ejecutivo sin legitimidad alguna. Pero tampoco cabría Democracia sin Estado de Derecho, que sería un puro Asambleísmo populista, sin límite ni freno, en que la cúpula de  un poder basado en la pura acción, dispondría de todos los resortes de dominación sobre la sociedad y sus individuos, apenas ciudadanos ya que nunca tendrían la posibilidad de cuestionar o criticar los actos de dicha nomenklatura.

Por eso la primera Ley que reguló el Consejo, atendió perfectamente a esta exigencia constitucional y a los 12 jueces (de los 20 que lo componen), los eligieron los jueces.

De repente, en 1984, a un parlamentario, Bandrés, se le ocurrió que debía ser “la gente” (en la terminología actual) la que debía elegir a los 12 jueces. Dicho y hecho, se acabó la elección por los Jueces. Luego, el Tribunal Constitucional, dijo como ya sabemos, que si bien era mejor el anterior sistema, también cabría el nuevo, en una interpretación estrictamente literal del precepto constitucional.

Cinco años después, el propio Bandrés en carta a un periódico, diría textualmente “Yo tuve la culpa”,” Lo que sí tengo que confesar es que entonces no pensaba yo en la capacidad de algunos partidos políticos para subvertir todo lo que tocan. Y eso, con independencia de que entonces les gustara o no la enmienda y la aprobaran o votaran en contra. La exigencia de mayorías cualificadas era una estricta invitación al consenso democrático para designar a los mejores. Nada tiene que ver con este grosero y ramplón reparto de la tarta del poder judicial, incluida la guinda presidencial”,”. ¡Ah!, y no os olvidéis: presidente, don fulano de tal, y si no, no hay tarta”.

Esto no tiene nada que ver con lo que diseñamos política y jurídicamente entonces. La verdad es que esto da mucha vergüenza. Y así sigue.

No sé cómo un parlamentario avezado, más en desempeñándose en el País Vasco, tan tenso y convulso, podía ser tan ingenuo cinco años antes. Igual ingenuidad que la Sentencia, cuando dice: “Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial.”. Ingenuidad sin comentarios.

Alguna reacción de importancia ha existido por parte de los Tribunales de la UE, exigiendo que el Poder Judicial vuelva a ser tal y para ello, paradójicamente si lo comparamos con el modelo español actual, exigiendo que “Jueces elijan Jueces”, o vuelta a nuestro anterior sistema. Así se lo han hecho saber, seriamente, a Polonia, también a Hungría y  en alguna medida a otros países con tentación autoritaria.

En relación con nuestro Poder Judicial, tanto la Comisión de Venecia (Consejo de Europa) la Vicepresidenta de la Comisión y el Comisario de Justicia muestran ya a las claras su preocupación, doble, con la falta de renovación del Consejo y con el actual sistema de elección de sus miembros, aderezado con las leyes de “quitaypon” de sus competencias (primero le quitaron las competencias para nombrar Magistrados del Tribunal Supremo y luego les devuelven algunas para nombrar a Magistrados del Tribunal Constitucional… según conviene al Ejecutivo) ya que en un Estado de Partidos, manda quien gobierna.

Cierto que nuestros Jueces son fieramente independientes en su inmensa mayoría. Ayuda enormemente que el sistema de selección inicial, oposición, es transparente y competitivo, por lo que no deben a nadie su carrera (por eso precisamente, algunos la quieren cambiar).

Pero ya alcanzar la cúspide en esa carrera sí depende del Consejo. Y aquí es donde se estrellan todas las propuestas ya que ambos partidos mayoritarios, y sus adláteres, quieren mantener el sistema de reparto entre ellos, siendo meramente táctica cualquier otra argumentación.

Puesto que el Comisario de Justicia anunció que su llegada sería para desbloquear, sólo si se admite una cierta mediación, podría conseguirse que se ponga en línea nuestro Consejo con las exigencias que se van imponiendo sobre vuelta al Estado de Derecho en este punto tan crítico como es el de la Plena independencia de los Jueces, desde abajo hasta arriba.

Y como estamos llenos de ingenuidades sobre este punto (Bandrés, el Tribunal Constitucional) me atrevo a proponer otra, que por ideas no quede.

Ya que Reynders viene a insistir en la necesidad de renovación del Consejo (nunca alineado con el Poder, que para eso la Constitución prevé su elección por 5 años frente a los 4 de la legislatura) ¿Podría alcanzarse por escrito delante del potente invitado europeo, un acuerdo de renovación inmediata junto con propuesta con plazo de cambio del sistema de elección de los miembros para permitir que a los 12 jueces los elijan jueces? Por escrito, con luz y taquígrafos, con plazo y visto bueno de la Comisión.

El artículo 2 del Tratado de la Unión atiende y exige Estado de Derecho. Pues así lo tendríamos.

 

Artículo publicado en El Mundo