Gobernanza universitaria y nueva Ley Orgánica del sistema universitario (LOSU)

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Como presidente de la Conferencia de Consejos Sociales de las universidades españolas (CCS), institución que también acoge a representantes de los diversos órganos de gobierno de las universidades privadas, me resulta obligado recordar e insistir en que los Consejos Sociales somos los representantes de la sociedad en la universidad y que la enseñanza superior universitaria es un servicio público que se debe a toda la sociedad (que la financia muy mayoritariamente con sus impuestos) siendo su personal docente, investigador y de administración y servicios servidores públicos, y sus estudiantes usuarios de un servicio cuya financiación solo cubren las tasas universitarias en aproximadamente un 20 por ciento.

El actual sistema de gobernanza de nuestra universidad pública procede de la LRU de 1.983, fruto de una situación económica, social y política que poco tiene que ver con la España actual y que, sin embargo, ha permanecido prácticamente sin cambios hasta la fecha, al no haberlo modificado esencialmente la LOU y la LOMLOU de 2001-2007.

La Ley de Reforma Universitaria (LRU) de 1.983 dice en su Preámbulo lo siguiente:

“… esta Ley está vertebrada por la idea de que la Universidad no es patrimonio de los actuales miembros de la comunidad universitaria, sino que constituye un auténtico servicio público referido a los intereses generales de toda la comunidad nacional y de sus respectivas Comunidades Autónomas. A ello responde la creación de un Consejo Social, que, inserto en la estructura universitaria, garantice una participación en su gobierno de las diversas fuerzas sociales”.

Pero la realidad desmiente lo que acabamos de leer, porque los Consejos Sociales no somos, en realidad, órganos de gobierno universitario, sino que nos limitamos a ser órganos de control económico y presupuestario y aun eso sin capacidades reales para el ejercicio de las competencias teóricas que la ley nos reconoce. Por su parte, la comunidad universitaria viene actuando como si la universidad fuera patrimonio suyo y  se autogestiona, eligiendo sus representantes, incluido el Rector, por sufragio corporativo ponderado de quienes trabajan y estudian en ella, lo que da lugar, entre otras consecuencias, a un permanente, inevitable e indeseable conflicto de intereses entre los corporativos, de quienes votan, y los del servicio publico de educación superior al que se debe la institución.

El Buen Gobierno institucional (el Good Governance que tan acostumbrados estamos a oír en relación con las sociedades cotizadas, pero no tanto respecto de las restantes instituciones) es una suma de Etica (con mayúscula) en la alta dirección, transparencia, rendición de cuentas y equilibrio de poderes. Su existencia es esencial para lograr la excelencia, en todos los sentidos, de la institución, máxime si, como ocurre en el caso de la universidad, se trata de una entidad intensiva en personas y en la formación de su talento.

Recientemente, y esta es la razón de que se esté tramitando una nueva LOSU, Europa ha exigido a España, como condición para el reparto de los fondos Next Generation, una nueva ley orgánica universitaria que logre el “good governance of university institutions”. No lo hace sin razón.

Todos los informes redactados en este siglo (desde Bricall “Universidad 2000” hasta María Teresa Miras Portugal y Comisión de Expertos 2013 “Propuestas para la reforma y mejora de la calidad y eficiencia del sistema universitario español”; pasando por Rolf Tarrach y expertos internacionales 2011 “Audacia para llegar lejos: Universidades fuertes para la España de mañana” y, más recientemente, COSCE-DECIDES 2020, “Alegaciones a la Estrategia Española de Ciencia, Tecnología e Innovación 2021-2027” y, sobre todo, la “Hoja de Ruta elaborada por la OCDE para la mejora de la transferencia de conocimiento y la colaboración entre ciencia y empresa en España”  presentada en el CSIC el 29 de noviembre 2021 y pedido por el propio Gobierno de España a la DG Reform de la Unión Europea y, por su mandato, a la OCDE, previa una proposición no de ley del Congreso de los Diputados, aprobada por unanimidad), urgen el cambio en España hacia un modelo de buen gobierno universitario.

Es constante la doctrina del Tribunal de Cuentas, y de los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas, sobre la ausencia de verdadera transparencia y rendición de cuentas de una universidad, en la que la participación del Consejo Social en la documentación económica y presupuestaria únicamente tiene lugar al final mediante la aprobación de un proyecto cerrado, sin que desarrolle un papel activo en la fijación de los criterios generales de elaboración ni en general en el proceso presupuestario. A modo de ejemplo, el último informe de fiscalización del Consello de Contas de Galicia habla de incumplimiento de la norma porque “ la configuración orgánica y funcional del Servicio de Intervención dentro de la Gerencia (que depende del Rector) no garantiza la necesaria independencia respecto de las distintas unidades gestoras de gasto e ingreso y no se corresponde con lo previsto en la normativa, que persigue garantizar esa independencia y atribuye a los Consejos Sociales la supervisión de los ingresos y gastos.”

Y si hablamos del necesario equilibrio de poderes, baste decir que España es hoy el país del mundo donde menos protagonismo, participación y responsabilidad tiene la sociedad en la gobernanza de su universidad.

Obviamente no estamos haciendo un ejercicio teórico de excelencia, que se traduce en una mejor o peor posición de nuestra universidad en este o aquel ranking. Hablamos de una institución que, a través de sus tres misiones de transmisión de conocimiento, investigación y transferencia de resultados al sector productivo, tiene que ser, en este mundo global, tecnológico, competitivo y extraordinariamente cambiante que nos ha tocado vivir, un gran motor del desarrollo económico y de nuestro bienestar social.

Y aquí está el gran problema y la razón de ser de una necesaria y urgente reforma que ponga fin a un autogobierno universitario que ha demostrado ser un gran lastre para nuestra sociedad, porque ha generado un aislamiento de la academia (con sus consecuencias de corporativismo, endogamia y falta de autonomía operativa real) y una excesiva distancia entre universidad y sociedad. La consiguiente ausencia de compromiso mutuo entre ambas, se ha traducido en la falta de cooperación para la innovación y la transformación tecnológica de un tejido productivo inmensamente compuesto por microempresas centradas en sectores de actividad económica tradicionales y con escasa vocación tecnológica. La distancia que hay entre ser el 12º país del mundo en publicaciones científicas (con evidente protagonismo meritorio de la universidad) y estar siempre por debajo del 30º en los rankings de competitividad y talento define muy bien esta situación.

Siempre he dicho y repito ahora que la universidad es más víctima que culpable de esta situación, porque la responsabilidad de superar sus actuales problemas de gobernanza no es de quienes trabajan y estudian en ella, sino de toda la sociedad a la que sirve y, por lo tanto, de sus representantes políticos.

Lamentablemente, el actual proyecto de nueva LOSU pone de relieve que los intereses políticos y los corporativos prevalecen sobre el reconocimiento de la importancia de la universidad y de su poder transformador y de mejora de la sociedad. El ideal de un Pacto de Estado que permita construir una universidad en línea con los modelos de éxito europeos y mundiales deviene utópico. Sin embargo, algunos seguimos pensando que España será en el futuro el resultado de lo que hoy sea capaz de invertir (término necesariamente comprensivo de buena gobernanza y financiación) en educación y en sus universidades, por lo cual una ley universitaria, capaz de modernizar y poner a nuestra academia en situación de dar adecuada respuesta a las exigencias de un moderno servicio publico de educación superior en el siglo XXI, es fundamental para nuestro futuro.

 

30 Nov Presentación Informe Midiendo el Estado de derecho”

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Nos es grato invitarle a la presentación del informe: “Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia (2018-2021) realizado por el equipo de investigación de Hay Derecho, en colaboración con la Cátedra de buen gobierno e integridad pública de la Universidad de Murcia.

La Unión Europea viene publicando desde 2020 Informes sobre el Estado de derecho, donde establece los avances y los retos de los distintos Estados miembros y expone las principales tendencias que se desarrollan en el conjunto de la Unión. Desde Hay Derecho hemos decidido recoger el testigo y nos hemos propuesto analizar de forma pormenorizada la situación en nuestro país. Con este primer Informe sobre el Estado de derecho en España (2018-2021) hemos implementado una serie de indicadores, tanto cuantitativos como cualitativos, para analizar la situación de nuestras instituciones políticas en sus diferentes dimensiones.

El acto tendrá lugar el viernes, 30 de noviembre, de 19:00 a 20.30 en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid. Calle Serrano 9.

Inscripciones a través de inscripciones@hayderecho.com

25 Nov: Presentación informe “Midiendo el Estado de derecho”

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Nos es grato invitarle a la presentación del informe: “Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia (2018-2021) realizado por el equipo de investigación de Hay Derecho, en colaboración con la Cátedra de buen gobierno e integridad pública de la Universidad de Murcia.

La Unión Europea viene publicando desde 2020 Informes sobre el Estado de derecho, donde establece los avances y los retos de los distintos Estados miembros y expone las principales tendencias que se desarrollan en el conjunto de la Unión. Desde Hay Derecho hemos decidido recoger el testigo y nos hemos propuesto analizar de forma pormenorizada la situación en nuestro país. Con este primer Informe sobre el Estado de derecho en España (2018-2021) hemos implementado una serie de indicadores, tanto cuantitativos como cualitativos, para analizar la situación de nuestras instituciones políticas en sus diferentes dimensiones.

El acto tendrá lugar el 25 de noviembre, de 10:00 a 12:30, en Oficina del Parlamento Europeo -sala Europa- (Paseo de la Castellana, 46).

AGENDA DEL ACTO:

Bienvenida

Representante del Parlamento Europeo

Ignació Gomá Lanzón, presidente de Hay Derecho-

Presentación del informe

A cargo de Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho  y Germán M.Teruel Lozano, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia

Pausa para café 

De 11.30 a 12.30 mesa de debate:  Compromisos de los partidos políticos en favor del Estado de derecho 

Edurne Uriarte – Portavocía del PP en la Comisión Constitucional del Congreso.

Juan Fernando López Aguilar – MEP del Partido Socialista Obrero Español

Eva Maria Poptcheva – MEP de Ciudadanos

Eugenia Rodríguez Palop – MEP de Podemos

Jorge Buxadé Villalba – MEP de Vox

Modera: Safira Cantos, Directora general de Hay Derecho

 

 Inscripciones a través de inscripciones@hayderecho.com

 

17 Nov La corrupción generalizada impacta en las democracias a nivel global

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El día 17 de noviembre de 16:30 a 19:30 h nuestra directora general, Safira Cantos, se une a los miembros del Club de Madrid por la iniciativa de creación del Tribunal Internacional Anticorrupción (IACC). Este seminario tiene como objetivo ayudar a promover la cultura democrática de España iniciando un debate sobre cómo la corrupción generalizada impacta en las democracias a nivel global y empatizando con la necesidad de aumentar la colaboración internacional para apoyar las iniciativas nacionales en todo el mundo.

Para atender presencialmente en el Salón de Grados de la Universidad Francisco de Vitoria (Pozuelo de Alarcón, Madrid) inscríbase en el siguiente enlace: https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSfbDN5UAlPukQRrL8Ade4CCneAfFUUPVEPtMjvUuAeftjTwIQ/viewform

Para atender online: https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLScaknn9JOZ34s-PlskiUy2C1mN5SEWnsgrj2om_gd3-X48PnA/viewform

¡No te lo pierdas!

16 Nov Club de debate con Juan S.Mora Sanguinetti

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El próximo miércoles 16 de noviembre a las 19:30 celebramos nuestro Club de debate presencial, exclusivamente para un grupo reducido de personas con inquietudes sobre el funcionamiento del Estado de Derecho. Conversaremos sobre el coste para empresas y ciudadanía de la demora en la justicia de la mano de Juan S. Mora-Sanguinetti, autor del libro “La factura de la injusticia”.

Podremos escuchar y charlar libremente sobre las implicaciones económicas de la ineficacia y lentitud del sistema judicial, así como las soluciones que el autor propone para resolver este problema.

 

JUAN S. MORA-SANGUINETTI

Juan S. Mora Sanguinetti es Economista Titulado en el Banco de España-Eurosistema, donde fue también presidente de la Asociación de Economistas. Es asimismo abogado (ICAM) y vicepresidente de la Asociación de Abogados Expertos Nacionales de la Abogacía TIC (ENATIC). Fue profesor invitado de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, en el Colegio Universitario de Estudios FInancieros (CUNEF) y en la EAE Business School. En 2010 y 2011 fue economista en la OCDE (París), colaborando con el equipo de análisis de las economías de España y Suiza.

Es licenciado en Derecho y en Economía por la Universidad Carlos III de Madrid, y posee un Máster de Investigación en Economía por el Instituto Universitario Europeo de Florencia. Se doctoró, con mención europea “cum laude”, en Economía (Historia Económica e Instituciones) en la Universidad Carlos III de Madrid. Su investigación ha sido publicada en revistas académicas internacionales indexadas como Journal of Regional Science, Journal of Policy Modeling, Small Business Economics o International Review of Law & Economics.

Su participación es a título personal.

 

LUGAR:  Impact Hub Prosperidad (Sala La Prospe), C/ de Javier Ferrero, 10, 28002, Madrid (metro Alfonso XIII, junto al Parque de Berlín). 

Se ruega confirmación de asistencia escribiendo a inscripciones@hayderecho.com

 

Sobre la salida de España del Tratado de la Carta de la Energía

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28 años después de su firma y a las puertas de la Conferencia anual cuyo objetivo es ratificar su modernización, España ha anunciado su intención de abandonar el Tratado de la Carta de la Energía (TCE). Así lo confirmó recientemente la ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera.

A favor de esta salida se posicionan las principales organizaciones ecologistas españolas, que aducen, entre otros motivos, la incompatibilidad de este Tratado con el Acuerdo de París, o el obstáculo que aquel supone para lograr la transición energética. En contra, aquellos que aseguran que una decisión de esta índole no hace sino desincentivar –o, en el mejor de los casos, ralentizar– la inversión extranjera, además de generar inseguridad jurídica, sobre todo en relación con los llamados arbitrajes de inversión de los que España es o puede ser parte. La Comisión Europea, por su parte, alerta del peligro de abandonar el Tratado y defiende la necesidad de modernizarlo.

Pero para poder calibrar el impacto de esta decisión, ha de analizarse primero el contexto histórico en el que fue firmada la Carta de la Energía y, unos años después, el Tratado.

La idea original de la Carta era establecer una comunidad energética entre ambos lados de la antigua cortina de hierro, que culminó con la firma del Tratado en 1994, uniendo así a los países de la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, los países de la Europa Central y del Este, Japón, Australia, y las entonces Comunidades Europeas.

Actualmente, el Tratado se encuentra firmado por más 50 de países (incluida la propia Unión Europea) y su finalidad se extiende mucho más allá: estimular la inversión extranjera directa y el comercio transfronterizo a nivel global.

Para ello, el TCE incluye disposiciones vinculantes en relación con la solución de controversias internacionales, lo que ha llevado a España a verse sumida en decenas de arbitrajes de inversión a raíz, en su inmensa mayoría, de la revisión retroactiva de las ventajosas subvenciones que en la década de los 2000 comenzó a otorgar España a los inversores en energías renovables (y que 2011 y 2013 empezaron a recortarse con efectos retroactivos, es decir, no solo en relación con las nuevas inversiones sino también a los proyectos aprobados con anterioridad).

En concreto, según el artículo 26 del TCA, si el inversor de otra Parte Contratante considera que un Gobierno no ha cumplido sus obligaciones prescritas por las disposiciones relativas a la Protección de las Inversiones, dicho inversor puede, con el consentimiento incondicional de la Parte Contratante, elegir someter la solución de la controversia a un tribunal nacional o a cualquier procedimiento de solución de controversias previamente convenido con el Gobierno, o bien someterla a un arbitraje internacional. Y este Tribunal habrá de dirimir la controversia con arreglo al Tratado “y a las normas del Derecho Internacional aplicables”.

Además, esta misma disposición obliga a las Partes Contratantes a “ejecutar sin demora los laudos, y adoptar las medidas necesarias para que se imponga el efectivo cumplimiento de éstos en su territorio”.

En este contexto, la interpretación de algunos de los términos contenidos en el referido artículo 26 ha generado importantes debates y conflictos jurídicos: ¿cómo ha de interpretarse el concepto “Parte Contratante”? ¿Y el de “consentimiento incondicional”? ¿Debe ser considerado el Derecho de la UE como “norma de Derecho internacional aplicable”? Y en la cúspide de todos estos interrogantes, el siguiente: ¿se encuentran las disputas intracomunitarias sometidas a ese mecanismo arbitral previsto en el TCA?

En efecto, según un sector de la doctrina (sobre todo, los Estados), estas disputas no son susceptibles de arbitraje de inversión. En primer lugar, porque aseguran que se trata de disputas intracomunitarias, no de una inversión efectuada por una Parte Contratante en otra Parte Contratante como tal. En segundo lugar, los Estados defienden que solo se accedió a firmar el TCA en el entendido de que el artículo 26.1 y ese “consentimiento incondicional” no incluyen las disputas intracomunitarias. Y, por último, también hay quienes sostienen que el Derecho de la UE no entra en el concepto de “Derecho internacional aplicable” y, por tanto, no debe ser aplicado por el Tribunal que conozca el conflicto.

Esta controversia encuentra su origen en el Caso Achmea, primero, y el Caso Komstroy, después. Por una parte, en Achmea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó que la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el Tratado Bilateral de Inversión suscrito entre Países Bajos y Eslovaquia era contraria al derecho de la Unión, si bien no mencionó si esta incompatibilidad se extendía o no a otros supuestos. Sin embargo, tuvo ya una importante consecuencia: la firma del Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2020.

Posteriormente, en Moldavia vs. Komstroy, el TJUE estableció que la resolución de Achmea es extensible a los tratados multilaterales como el Tratado de la Carta de la Energía, suscrito por la propia Unión Europea; y, por tanto, que los tribunales arbitrales constituidos a partir del artículo 26.6 del TCE están obligados a interpretar y aplicar el derecho de la UE.

Todo ello ha acelerado, sin duda, la urgencia de reformar y modernizar el TCE que ahora España pretende abandonar. Pero, sobre todo, lo expuesto nos conduce a una situación de incongruencia internacional en la que el inversor, según el lugar en el que haya planteado la controversia, podrá obtener una indemnización millonaria (por ejemplo, si se plantea el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo en países más favorables, como EE.UU., Australia o Suiza, e incluso ahora también el Reino Unido), o no percibir indemnización alguna.

A la vista de las cuestiones expuestas, cuál sea la verdadera motivación de España para abandonar el TCE y si esta es evitar reclamaciones millonarias de inversores o no resulta, por el momento, una incógnita (al menos desde el prisma público de esta decisión). Pero existe al respecto un punto adicional determinante sobre el que el Ejecutivo no se ha pronunciado por ahora, y es la posición que va a mantener España frente a la cláusula de extinción contenida en el TCE, según la cual las disposiciones del Tratado continuarán siendo de aplicación por un periodo de 20 años a partir de la fecha en que surta efecto la salida.

En cualquier caso, todo apunta a que la decisión de España de continuar la senda ya abierta por Italia, que no forma parte del Tratado desde 2016, y Polonia, que se encuentra en el proceso de salida, puede servir de catalizador para otros países de la Unión, pues tan solo seis días después de su anuncio Países Bajos ha confirmado también su intención de abandonar el Tratado, al igual que Francia el pasado día 21.

15 Nov Libertad de expresión en periodo electoral ante las nuevas formas de comunicación

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Nuestra directora general, Safira Cantos, introduce y modera la interesante jornada sobre libertad de expresión en periodo electoral ante las nuevas formas de comunicación el día 15 de noviembre. Este evento tiene por objeto analizar la libertad de expresión de los partidos y líderes políticos en periodos electorales ante los condicionamientos que originan las políticas y códigos de conducta de las plataformas de internet y, especialmente, de las redes sociales. Contará con la participación de profesoras de Derecho Constitucional de la UNED y Virginia Pérez Alonso, presidenta de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información entre otros.

Estos son urgentes ya que son hoy y mañana. En un rato te mandaré otro que puede esperar unos días mas.
Muchas gracias y siento las molestias.

El protectorado (ausente) sobre las fundaciones

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Hace siete años se integraron en un único órgano los múltiples protectorados de fundaciones, antes ubicados bajo el Ministerio que cada fundación tenía. Pero este Protectorado nacional –como lo es el Registro, que carece de potestades “supervisoras” propiamente dichas– no se ha convertido estrictamente en el único órgano supervisor. Las fundaciones bancarias provenientes de las extintas Cajas de Ahorro están además supervisadas por el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda. La Agencia Tributaria realiza un control fiscal específico e intenso sobre todas las fundaciones. Continúan existiendo protectorados autonómicos para las fundaciones operantes en sus respectivos territorios, unas veces unificados (Cataluña, País Vasco), otras desconcentrados (Madrid, Andalucía).

La unificación del protectorado debería haber supuesto la integración en un órgano más y mejor armado, con capacidades antes dispersas entre múltiples Administraciones. Pero la realidad, por lo que me consta, es que el Ministerio que asumió el Protectorado nacional único -el de Cultura- lo hizo sin recibir, más allá de algún empleado más, ni unos medios reforzados ni unos sistemas mejorados (antes al contrario). Si ya antes muchos protectorados carecían de medios suficientes e instrumentos adecuados, hoy esta situación simple y llanamente ha sido trasladada, por elevación, al Protectorado nacional.

Sus capacidades apenas llegan para atender las obligaciones burocráticas de recopilación de información y realizar una evaluación somera, y con plazos excesivamente estirados, de las solicitudes de autorización administrativa que la normativa de fundaciones exigen. Tal normativa, heredera de un sistema administrativo dieciochesco, contiene un sistema de autorizaciones obsoleto y poco operativo, con márgenes discrecionales que no se compadecen con las exigencias operativas derivadas de los instrumentos propias de la “nueva filantropía” del siglo XXI. Subsisten mecanismos administrativos y contables inadecuados en la época del bigdata y el blockchain, de logaritmos y exigencias de privacidad que demandan las fundaciones actuales (que la pandemia ha exacerbado).

La ausencia de tal solidez institucional es una realidad que los tozudos hechos han evidenciado una vez tras otra. Abundan los mayores o menores escándalos que, en estas décadas, han hecho saltar las alarmas sobre el modo en que algunas fundaciones debieran haber cumplido sus fines y acometer la gestión del patrimonio dotado a tal fin. Los casos de la Fundación CIBI y Selgas-Fagalde son los últimos ejemplos. Desde nuestro ángulo, lo que nos importa no es tanto el problema en sí –aunque es importante-, cuanto la inoperancia e ignorancia por parte del Protectorado de que algo estaba ocurriendo. Así, los hechos han acabado ventilándose en vía judicial por denuncias de particulares, de donantes y beneficiarios o por la prensa antes que por la autoridad a la que le hubiera correspondido competencialmente percatarse en primera instancia e iniciar el proceso. El Protectorado ha quedado, pues, en entredicho tanto por su inopia tanto por la incapacidad de tomar decisiones antes, durante y después.

En ausencia de esta autoridad, algunas fundaciones –las grandes– suplen tal ‘dispersión supervisora con un más o menos poderoso e independiente órgano interno de control, que justificaría, en su caso, un menor control externo o por esos sistemas intermedios. Pero, ¿qué ocurre con las miles de fundaciones comunes y ordinarias que operan en nuestro país (alrededor de catorce mil)? ¿Quién, cómo y conforme a qué criterios se supervisan de manera general? ¿Qué criterios y perspectivas pueden tener bajo este régimen actual?

No se conoce si el Protectorado tiene planes, programas o campañas especiales por áreas, líneas específicas de monitorización, con equipos ad hoc para atender de los distintos niveles de fundaciones-tipo. Tampoco hay un mecanismo de alertas que den luz sobre la dinámica operativa y tamaño de las fundaciones (la AEF-INAEF publica un ilustrativo estudio que muestra los muy diversos umbrales de los tipos de fundaciones que permitirían tales sistemas). No hay noticias de mecanismos ‘intermedios’ de supervisión que actúen a modo de agentes comisionados (auto-regulación regulada). Ni se han propuesto códigos de auto-cumplimiento normativo y transparencia más o menos obligatorios (solo existen en el caso de las fundaciones bancarias). Tampoco hay sistemas en escalera para ayudar a las fundaciones a establecerse, ni directrices y parámetros de nivel infra reglamentario que puedan/deban seguir las fundaciones; más allá de unas pocas líneas en la web y algún documento, elaborados para cubrir el expediente. No existe un plan de regulación y supervisión, a modo de roadmap estratégico. … Y si existe cualquiera de las cosas descritas no son visibles y públicas; están bajo el halo nebuloso de tantas actuaciones públicas.

La iniciativa privada ha ido por delante, al menos en cuanto a los códigos. Es el caso del “Código de buen gobierno de fundaciones”, propuesto por la Asociación Española de fundaciones (AEF); los “Principios de buenas prácticas” del European Foundation Centre, o los parámetros de la fundación Lealtad y los criterios de Compromiso y Transparencia. Deberían haber sido mecanismos impulsados con la participación de la instancia pública, o paralelos y concurrentes con otros provenientes del Protectorado. Pero no ha sido así.

Todo lo expuesto, como suele ocurrir en las Administraciones públicas españolas, no es porque no haya un buen número de empleados públicos bien formados, experimentados y esforzados. Lo que existe es una autocomplaciente falta de interés político y de dotación económica, que derivan en precariedad de medios y organización adecuados para dar a la institución las “garras y dientes” proporcionados a su función. También de cierta falta de voluntad al más alto nivel para que todo lo anterior pueda funcionar mediante el impulso preciso. Y esto dentro de un marco normativo muy obsoleto: con una ley de 2002 que fue un remozo de una norma de 1994.

Más allá de casos infelices, la realidad es que el Protectorado apenas llega a lo que las normas exigen de manera regular, como sería básico para que una política pública funcione y genere esa atmósfera necesaria para la filantropía; que es lo mismo que favorecer el compromiso privado en y para el bien común. Un caso malsano causado por uno o varios patrones, directivos y trabajadores en y a través de cualquier fundación es un daño de reputación de ese intangible oxígeno vital del conjunto que es la confianza (trust); y la vinculación de su ser, bienes y actuación al “bien común” o al “interés general” del sector completo.

Un supervisor de fundaciones tiene varios roles: ‘tutor’ que enseñe cómo crear, y convertirse, en una buena fundación; ‘portero’ que cuida el edificio de la filantropía; ‘policía’ que patrulle y vele la frontera entre lo no-lucrativo y lo lucrativo, la actividad política y el lobby; y ‘médico’ –incluso cirujano que saje- ante las enfermedades que se presenten. En última instancia debe ser el órgano fuerte que, bajo amparo legal, sancione o reprima conductas y en su caso las envíe a la Fiscalía y el Juez. Debe hacer todo ello de un modo transparente y participativo; bajo el paradigma de que “la luz solar es el mejor desinfectante”, como señalara Lester Salamon. No opaco, como es ahora. La Charity Commission inglesa, la Agencia reguladora de fundaciones canadiense y el Internal Revenue Service estadounidense son ejemplos señeros.

Como ha puesto de manifiesto repetidamente el propio sector, es precisa una autoridad fuerte, sólida, bien organizada, colaborativa, transparente, más proactiva que reactiva, con interlocución fluida con el sector agrupado. Esto interesa a los (posibles) fundadores y donantes, y a los beneficiarios directos e indirectos del bien que cualquier fundación realiza. El bien público y los beneficios fiscales que, a modo de exenciones impositivas reciben por ello, exigen una permanente supervisión realizada por un ente público como “representante” que es de todos. Pues lo percibamos o no, afecta a todo el conjunto de la sociedad.

Es necesaria una transformación completa del supervisor: su ubicación es inadecuada, por muchas razones en las que no es posible entrar. Parece conveniente su conversión en ente tipo Agencia independiente que trabaje con protocolos, planes y programas transparentes y mejor establecidos en una nueva norma; que actúe de un modo mejor trabado con la autoridad fiscal, Sepblanc, el CNMC y el Banco de España. Con los antes expuestos roles que, en todo caso, operen bajo el paradigma de que la mejor prevención es una buena formación y un ambiente saludable de colaboración.

Esta es una (más) de las cuestiones que deben encararse para tener un país propio del siglo XXI. No es un tema menor, pues es deseable –y así debe incentivarse– el mayor crecimiento en la participación y prestación civil, privada, en y para el ‘bien común’; que es lo que hacen las fundaciones. Tal compromiso exige un cambio profundo y poderoso que promueva que el importante y señero sector de las fundaciones sea en España el referente que no está pudiendo ser precisamente por ausencia de un adecuado supervisor. Un asunto que ha devenido urgente e imprescindible.

La crisis institucional toca fondo…por ahora

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La reciente dimisión del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, después de casi cuatro años de falta de renovación de esta institución no deja lugar a dudas sobre la importancia de la crisis institucional motivada por la tradicional voluntad de nuestros partidos políticos de controlar el Poder Judicial básicamente a través de los nombramientos de los más altos cargos de la magistratura a través del CGPJ. Desmontadas con bastante éxito -vía ocupación partidista- el resto de las instituciones contramayoritarias o de contrapeso propias de una democracia liberal representativa, tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, sujetas al tradicional “reparto de cromos” sólo queda el Poder Judicial como control último del poder.

No olvidemos, además, que la intensa judicialización de la vida política española (no buscada por los jueces
precisamente, sino por una clase política muy aficionada a acudir ante los tribunales de Justicia por cualquier motivo) proporciona unos incentivos muy claros: nunca se sabe cuándo se va a necesitar que alguien te haga un favor importante en un tribunal de Justicia.

El hecho de que esta alarmante situación haya llegado hasta las instancias europeas, y que incluso el comisario de Justicia de la Unión Europea se haya molestado en venir a España a intentar mediar en el conflicto –sin éxito alguno- pone de relieve el deterioro institucional que padecemos en este y en otros ámbito: es bastante deprimente que tengan que tirarte de las orejas desde la Unión Europea para conseguir algo tan básico en una democracia como es llegar a un acuerdo que, además, garantice la independencia del Poder Judicial.

La sensación de tener una clase política menor de edad o incapaz de resolver problemas básicos por sí sola
sin ayuda es bastante desasosegante. Lo que se sabe (o más bien lo que no se sabe) de las conversaciones de los “negociadores” oficiales por parte del PP y del PSOE no lo es menos. Por otra parte, el papel del Parlamento, el supuesto protagonista de esta historia, brilla por su ausencia.

La razón es, sencillamente, que ninguno de los grandes partidos (o de los pequeños, con la excepción de Ciudadanos) tiene el menor interés en que nuestras instituciones funcionen adecuadamente: en lo que tienen interés es en repartírselas. Lo ocurrido en el CGPJ lo deja bien claro. Con independencia de a quien se impute la responsabilidad (los de derechas se la imputan a la resistencia del PSOE a cambiar el sistema de nombramiento del CGPJ para impedir que los jueces conservadores copen la institución, mientras que los de izquierdas se la imputan al PP por resistirse a una renovación que le perjudica) lo cierto es que para el ciudadano de a pie las cosas están bastante claras.

Los dos partidos tienen una enorme responsabilidad en el mantenimiento de un sistema que sólo les beneficia a ellos pero que perjudica el buen funcionamiento de la Justicia y daña gravemente su imagen. Ya sea por razones ideológicas –una concepción iliberal de la democracia en la que todos los órganos
constitucionales deben de replicar la composición del Parlamento en un momento dado- o pragmáticas –la necesidad de un “control de daños” político ocupando las instituciones que los pueden producir- la consecuencia siempre es la misma: nuestros partidos no creen los “checks and balances” es decir, en las instituciones de contrapeso que limitan el poder del gobierno de turno.

O dicho de otra forma, no creen en que el poder tiene que estar sujeto a límites y que los políticos, como cualquier ciudadano, están sometidos al imperio de la Ley.

En ese sentido, no es casualidad que el gobierno iliberal polaco insista en que su órgano de gobierno de los jueces, tan denostado y cuestionado ante instancias judiciales europeas es muy similar al español. Lo es, aunque sea el resultado de muchos años de deterioro de la institución y no de un golpe de mano de un partido ultraconservador. Tampoco es casualidad que muchos españoles desconfíen de la imparcialidad y profesionalidad de jueces y magistrados, lo que es tremendamente injusto dado que su inmensa mayoría no juega a la política. Pero el problema es que unos pocos, muy bien situados y muy visibles sí lo hacen.

Personajes como el Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid, Enrique López, representan perfectamente el modelo del político togado, un juez al servicio de un partido político que ha ido saltando de puesto en puesto (no sólo en la política) de la mano del PP incluso pese a episodios grotescos como su detención por conducir ebrio y sin casco en una moto cuando era nada menos que magistrado del Tribunal Constitucional. Tuvo que dimitir pero esto no le ha impedido volver a primera fila de la política de nuevo con el PP, esta vez el de la Comunidad de Madrid.

Otro botón de muestra de la indiferencia de nuestros políticos por el buen funcionamiento de nuestras instituciones han sido los cambios en la regulación del CGPJ en este periodo. En 2021 se reformó la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para privar al CGPJ (mientras esté en funciones) de la potestad de nombrar los puestos más importantes de la carrera judicial, aún siendo previsible que la consecuencia sería un atasco monumental en algunos órganos judiciales, muy señaladamente en el Tribunal Supremo al no poderse cubrir las vacantes que se fueran produciendo por jubilaciones.

Pero en 2022 se hizo una “contrarreforma”, cuando alguien se dio cuenta de que les habían privado también de la posibilidad de nombrar a los dos magistrados del Tribunal Constitucional y, con ello, de la posibilidad de que el Gobierno pudiera nombrar a su vez a los dos magistrados que le corresponden, dado que los cuatro tienen que nombrarse a la vez. Como estos magistrados son decisivos –o así lo entiende el
Gobierno- para cambiar la mayoría en el Tribunal Constitucional de “conservadora” a “progresista” se apresuraron a cambiar la ley para devolver al CGPJ en funciones esta potestad. Es decir, que el CGPJ está o no en funciones dependiendo de lo que a los políticos les interese en cada caso.

Toda una lección de Derecho, de ética y de preocupación por los intereses generales, en este caso, por el funcionamiento de los tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional, al que, por cierto, se concibe como una especie de tercera cámara que tiene que actuar al dictado de las mayorías parlamentarias. De nuevo una concepción profundamente iliberal del papel de este órgano constitucional.

¿Cómo salimos de aquí? Pues no es fácil mientras que la opinión pública no conceda la debida importancia a estas cuestiones básicas y cambien los incentivos de los partidos. Porque esto no se arregla con un cambio de gobierno; los daños estructurales son ya demasiado profundos. En este sentido, hay que combatir la ilusión de que si otro partido gana las elecciones, todo se arreglará como por arte de magia, empezando por el deterioro. Esto es como pensar que porque cambien los inquilinos de una casa muy desvencijada el techo nunca se va a caer o las puertas no se van a atrancar. También demuestra una confianza nada justificada en que los partidos que lleguen al gobierno no se aprovecharán de una situación que tanto les beneficia,
como es la posibilidad de ocupar los organismos de contrapeso. Y a lo mejor en un día no muy
lejano ya no hablamos de partidos más o menos institucionales o/y europeístas; ya estamos viendo lo que ocurre en otros países europeos. En definitiva, no hay que esperar que alguien renuncie a comprar al árbitro si con eso puede ganar el partido particularmente si el adversario también es un tramposo. O incluso, aunque pienses que no lo es, si no confías demasiado en tus posibilidades de ganar limpiamente.

Queda también la presión desde Europa, pero no nos podemos engañar demasiado: la Unión Europea y sus comisarios tienen problemas más acuciantes a los que atender en estos momentos. Siempre será más visible un retroceso repentino y visible en la situación del Estado de Derecho en un país miembro, llevado a cabo por un único partido, que un deterioro lento a lo largo de décadas que es responsabilidad de todos los partidos. Dicho eso, no deja de resultar llamativo que en una democracia supuestamente avanzada los actores políticos sean incapaces de resolver por sí solos problemas que están perfectamente diagnosticados e implantar, sin necesidad de presión o de ayuda externa, soluciones que están también perfectamente identificadas y que, creo sinceramente, serían muy bien recibidas por la ciudadanía. Tendrían además la ventaja de que supondrían una gran diferencia con mucha celeridad lo que no puede decirse de todas las reformas estructurales. Simplemente, nombrar para puestos relevantes en instituciones contramayoritarias a personas con prestigio profesional y no afiliadas o identificadas con unos u otros partidos ya sería un gran paso.

El ejemplo de Portugal me parece especialmente interesante, dado que empieza a superarnos en muchos indicadores de buen funcionamiento institucional, pero no solamente en éstos: también en educación o en crecimiento del PIB. Es cierto que, en su caso, muchas de las reformas fueron impuestas desde la Unión Europea debido al rescate financiero de 2012 pero ¿de verdad en España es necesario un rescate o una condicionalidad europea de algún tipo para reformar nuestras instituciones? Porque ¿Quién no prefiere instituciones neutrales, independientes y que funcionen bien? La respuesta lamentablemente está muy clara: nuestros partidos políticos.

Mientras esto no cambie, con o sin renovación del CGPJ, me temo que seguiremos cayendo
por la pendiente del deterioro institucional, cada vez más inclinada.

Artículo publicado en El Mundo

 

La Ley de memoria democrática y el Ministerio Fiscal

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La ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, tiene como punto de partida la ley 52/2007, de Memoria Histórica, en el contexto de desplegar medidas de reparación y reconocimiento a las víctimas de la Guerra Civil española y de la posterior Dictadura. Así, de acuerdo con la exposición de motivos del primer cuerpo normativo, se pretende “cerrar una deuda de la democracia española con su pasado y fomentar un discurso común basado en la defensa de la paz, el pluralismo y la condena de toda
forma de totalitarismo político que ponga en riesgo el efectivo disfrute de los derechos y
libertades inherentes a la dignidad humana.”

Las cuestiones nucleares de la Ley son las siguientes:

a) Art. 1: La recuperación de la memoria democrática y defensa de los valores democráticos, el reconocimiento de los que padecieron persecución en el período comprendido entre el 18 de julio de 1936 hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978, con expreso repudio de la dictadura franquista.

b) Art. 2: La ley se asienta sobre los principios de verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición de los trágicos hechos que tuvieron lugar en el período comprendido en el art. 1. Los poderes públicos (entre los que se encuentra indudablemente el Ministerio Fiscal, de acuerdo con las funciones constitucionales previstas en el art. 124 CE) han de interpretar la ley de acuerdo con el art. 10.2 CE y con los tratados internacionales válidamente ratificados por España. La Ley 46/77 de Amnistía también ha de ser objeto de interpretación conforme al Derecho Internacional Humanitario.

Recordar en el artículo 1º de la Ley 46/77 se prevén los supuestos amnistiables que determinan la ausencia de la responsabilidad criminal.

c) Art. 3º: la condición de víctima se determina con independencia de su nacionalidad, daño físico, moral o psicológico, daños patrimoniales, o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan violaciones de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho internacional humanitario durante el periodo que abarca el golpe de Estado de 18 de julio de 1936, la posterior Guerra y la Dictadura. En las letras a) hasta m) se prevén supuestos particulares de consideración de víctimas.

La consideración de víctima debe hacerse con abstracción de cualquier movimiento o agrupación política en que se encuentre. Y les resultarán de aplicación las disposiciones contenidas en el Estatuto de la Víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril).

d) Art. 4: nulidad de las condenas dictadas en virtud de motivaciones políticas, ideológicas y religiosas durante la guerra y la dictadura. En conexión con ello, se declaran en el art. 5 la ilegalidad de órganos penales y administrativos constituidos entre el golpe de Estado de 1936 y durante la dictadura. En particular, por vulneración de los estándares legales y constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Se declara asimismo la ilegalidad e ilegitimidad del Tribunal Especial para la represión de la Masonería y el comunismo, de los Tribunales de Orden Público, de los Tribunales de responsabilidades políticas y de los Consejos de Guerra. La nulidad de sus pronunciamientos condenatorios derivará en derechos a la reparación efectiva en los términos previstos en la ley.

La intervención del Ministerio Fiscal, con sujeción a los principios y aspectos troncales de la ley, se materializará en lo siguiente:

a) La modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, (vía DF 1ª, en relación con los arts. 28 y 29 de la Ley 20/2022) por el que se introduce un nuevo apartado dos bis al artículo 20, introduciendo la figura del Fiscal de Sala en materia de derechos humanos y memoria democrática, con funciones de supervisión y representación de la Fiscalía General del Estado, habilitado para la práctica de las diligencias del artículo 5 del Estatuto e intervenir en los procedimientos penales.

b) La introducción en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria, de un nuevo expediente sobre declaraciones judiciales respecto de hechos pasados (capítulo XI, Título II, arts. 80 bis a 80 quinquies), teniendo legitimación activa el Ministerio Público, quien actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona promoviendo su iniciación y resolución en los términos legalmente previstos.

c) Arts. 21-22 de la Ley 20/2022: de ser hallados restos de personas desaparecidas, será informado el Ministerio Fiscal, que dará traslado a la autoridad competente. De las resultas de las intervenciones en materia de hallazgos será informada la Fiscalía, que promoverá la inscripción de fallecimiento conforme a la legislación del Registro Civil. En este sentido, no se ha acompasado la reforma con la consignación en el artículo 63 de la Ley 20/2011 la previsión de legitimación de la Fiscalía para la inscripción de la defunción.

d) Art. 24: La Administración General del Estado, en el ejercicio de las competencias atribuidas por la ley, pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de indicios de delitos que se aprecien con ocasión de las localizaciones e identificaciones a que se refiere esta ley.

e) Art. 29: El Fiscal de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, intervendrá en su caso en defensa de la legalidad y los DDHH. En el ejercicio de sus funciones, promoverá las inscripciones en el Registro Civil de las defunciones de las personas desaparecidas como consecuencia de la Guerra y la represión ejercida en la Dictadura posterior.

f) Art. 38: si la celebración de un acto público tiene por objeto descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, y supongan exaltación personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra o de la Dictadura, de sus dirigentes, participantes en el sistema represivo o de las organizaciones que sustentaron al régimen dictatorial, las autoridades competentes pondrán tales hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

g) En materia de retirada de condecoraciones y recompensas, de acreditarse en virtud de sentencia firme, diligencias del Ministerio Fiscal o policiales la pertenencia a aparatos represores de la Dictadura, podrá iniciarse el expediente correspondiente para su retirada.

Es necesario tener presente el instituto procesal de la prescripción, cuyos plazos se prevén en el CP y no pueden ser objeto de una interpretación retroactiva en perjuicio de reo, al amparo del art. 2.2 CP y de jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 477/2021 de 2 junio, FJ 6º, con expresión y cita de otras).

No pueden investigarse crímenes acaecidos durante el franquismo bajo la imprescriptibilidad prevista en el artículo 2.3 de la ley 20/2022. Es más, durante la propia Guerra Civil ni siquiera existía
una tipificación de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.

Igualmente, al respecto del concepto de víctima, conviene aclarar si resulta única y exclusivamente predicable respecto de las personas objeto de infracciones penales y que pertenecían a uno de los “bandos” o “sujetos beligerantes” durante la Guerra Civil.