La publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado

La presidenta del Consejo de Estado, Magdalena Valerio Cordero, acompañada del consejero permanente Fernando Ledesma Bartret, presentó, el 28 de noviembre, en la sede del Consejo, la Memoria 2021 del Consejo de Estado.

La referida Memoria 2021 puede verse aquí

Soy un ávido lector de las memorias anuales, informes y dictámenes del Consejo de Estado que, por lo general, son de gran altura jurídica; pero tardan mucho tiempo en hacerse públicos.

En la Memoria 2021 aparece detallada información sobre el “Encuentro con el Consejo de Estado francés, sobre la publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado”, de 9 de julio de 2021.

En la intervención de la ex presidenta del Consejo de Estado, señora Fernández de la Vega, puede leerse:

“La publicación de nuestros dictámenes no está regulada. En el artículo 132 de nuestro Reglamento se recoge una escueta referencia a la publicación de recopilaciones de la doctrina legal sentada en los dictámenes y a la publicación de una base de datos que los recoja. Más allá de esto, normalmente, hemos sostenido que es la autoridad consultante la que debe decidir cuándo se publican y, generalmente hemos interpretado que esa publicación era posible cuando la norma a la que se refiriera la consulta había sido ya aprobada y publicada en el Boletín Oficial del Estado”.

Cuando he solicitado dictámenes de mi interés, sobre todo relativos a proyectos normativos, la respuesta ha sido la anunciada: no se accede a entregar los dictámenes, ni a publicarlos en su base de datos pública, “hasta que la norma no se publique en el Boletín Oficial del Estado”.

Lo anterior, que, como ha reconocido la ex presidenta, está huérfano de regulación legal, en mi opinión no tiene justificación desde el punto de vista de la transparencia y choca con lo que acontece en otras instituciones con funciones consultivas, como el Consejo General del Poder Judicial, que publica en su página web, una vez adoptados, sus Informes sobre anteproyectos de ley y otras disposiciones.

Asimismo, si estamos ante un proyecto de ley, el Congreso de los Diputados suele incluirlo en el dosier documental que acompaña (a veces con cierta demora) a la publicación del proyecto normativo.

Señala también la ex presidenta, que “En el Consejo de Estado francés se publican los dictámenes referidos a proyectos de Leyes, con algunas excepciones. Aquí, en esta Institución, la mayoría de las consultas se refieren a normas reglamentarias, porque salvo en algunos casos concretos -por ejemplo, leyes que desarrollan el derecho internacional o el derecho de la UE-, las consultas respecto a leyes son potestativas y no preceptivas. Y en los supuestos de consultas potestativas, es legítimo plantearse si una eventual obligación de publicar el dictamen puede tener un efecto disuasorio sobre la autoridad consultante a la hora de decidir si dirigirse o no al Consejo de Estado.

Además, hay expedientes relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado, en los que el Consejo actúa en una suerte de fase precontenciosa, y emite el último informe antes de que la autoridad competente decida sobre si estima o no la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado…

Creo que en nuestro debate sobre la publicidad de los dictámenes, no podemos perder de vista el interés de los ciudadanos y el interés público. El valor doctrinal de las aportaciones que en esos dictámenes se realizan, no depende de si estos se publican un segundo después de su aprobación o meses más tarde en una recopilación de doctrina o en una Memoria. Aunque estoy convencida de que hay que incrementar la transparencia y abrir las puertas de nuestras Instituciones, no estoy segura de que nos debamos dejar abrumar por las exigencias de los tiempos mediáticos. Nuestros tiempos y nuestro ritmo, son probablemente, más pausados que el que nos reclaman los periodistas y partes directamente interesadas en los asuntos que se nos plantean”

En mi opinión, el interés de los ciudadanos coincide con el interés público y para el jurista no es lo mismo que los dictámenes se publiquen con inmediatez o meses más tarde.

En la intervención del Consejero de Estado Francés M. Thierry Tout, puede leerse: “El 20 de enero de 2015, durante su presentación de saludos a los órganos constituidos, el presidente de la República, François Hollande, anunció que a partir de entonces el Gobierno haría públicos los dictámenes emitidos por el Consejo de Estado sobre los proyectos de ley que la Constitución exige que se le sometan antes de su adopción por el Consejo de Ministros. Con esta declaración pone fin a 215 años de tradición de secreto de estos dictámenes, ante la sorpresa general (en la medida en que se da importancia a esta cuestión, lo que naturalmente relativiza la naturaleza de la sorpresa), ya que, aunque este principio había sido mencionado por algunos de sus consejeros para valorar las consecuencias, nadie había sido informado de este anuncio. Entró en vigor a partir del 1 de marzo, y es el 19 de marzo de 2015 que por primera vez un dictamen, sobre la importante ley relativa a la inteligencia, se hace público, después de la aprobación del proyecto en el Consejo de Ministros”. A continuación, hace una exposición relativa a cómo entender esta decisión, cómo se ha llevado a cabo, qué juicio retrospectivo hacer…, a la que remito al lector.

Incluye la Memoria una ponencia del Consejero Permanente Fernando Ledesma Bartret, bajo el título “El acceso a los dictámenes del Consejo de Estado”, no muy proclive a la transparencia inmediata: “… considero que la autoridad consultante (el Gobierno en la mayoría de los casos) necesita disponer del tiempo preciso para decidir. Durante ese tiempo es conforme a Derecho que no se reconozca el derecho de acceso al dictamen. Lo mismo entiendo respecto del acceso después de que la autoridad consultante haya decidido. No me parece contrario a derecho que la ley –incluso transcurrido ese tiempo– pueda determinar materias en las que no se reconozca el derecho de acceso. Pero quizá esta restricción debe establecerse mediante norma de rango legal (no siendo suficiente el reglamentario) y, con criterio restrictivo, es decir, sólo cuando el interés general de una sociedad democrática lo exija. No se olvide que la propia Ley de transparencia admite excepciones (arts. 14 a 16 Ley 19/2013, antes citada). El límite a la aplicabilidad de tales criterios restrictivos estaría en la arbitrariedad, que es susceptible de control por los tribunales. La norma regulatoria de esta materia debe determinar a quién corresponde la decisión de establecer o no la limitación al acceso, si a la autoridad consultante o al Consejo de Estado; y, finalmente, ante el silencio de la autoridad consultante, mantenido durante el tiempo que establezca la norma con el debido rango, convendría ponderar la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera acordar la accesibilidad al dictamen mediante su incorporación a la correspondiente página web del Consejo de Estado, cuyo acceso facilitaría a los interesados el conocimiento del dictamen”.

Obviamente, no estoy de acuerdo. Teniendo en cuenta el antecedente del Consejo General del Poder Judicial, en mi opinión, los dictámenes del Consejo de Estado deben hacerse públicos nada más ser aprobados, publicándose en su base de datos (publicidad activa) o dando acceso a los mismos a demanda de los ciudadanos.

Puede decirse que hay un déficit de transparencia en el Consejo de Estado y que debe abordarse este asunto fundamental para el escrutinio público y para formar juicio de la actividad legislativa cuando esta se está produciendo.

2 comentarios
  1. javier Jiménez-Ugarte
    javier Jiménez-Ugarte Dice:

    Totalmente de acuerdo, eché de menos que no se publicase el último Dictamen sobre el «Anteproyecto de ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia». Me pareció mal, y contrario a la cacareada Transparencia, que me dijesen que lo harían tras la aprobación del texto por el Gobierno, – lo que no he visto -, y aún peor, que se siga sin conocer durante estos largos meses de tramitación parlamentaria, cuando muchas ideas y críticas del Dictamen hubiesen podido ser aprovechadas para mejorar el complejo texto, antes de su definitiva aprobación como Ley. Salen perdiendo el Consejo de Estado al ver devaluada su influencia, el ciudadano en general al ver anulada su posible seguimiento del caso, y ganando solo el Gobierno al lograr, antes de lo merecido, el «manos libres».

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  2. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Lor órganos consultivos del Estado parece que han quedado como «jarrones chinos» del sistema político actual, convirtiéndose en cómodas situaciones para el mundo «ex».
    No dependen de los gobiernos de turno, sino de la propia Jefatura del Estado (como es el caso de las RR.AA.) y están al servicio de todo el mundo institucional. Lo que pasa es que o bien se obvia su opinión y consejo, o no se hace caso del mismo cuando se produce (según me cuentan).
    Es triste tener que reconocer que, por mucho que nos empeñemos en creer en una realidad política, es otra la que se realiza y está en pleno vigor: la captura de los poderes del Estado por parte de los ejecutivos sin quea nadie parezca importarle.
    Un saludo.

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