El guardador de hecho en la ley 8/2021

La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ese es su nombre completo, es una norma tan importante como compleja de interpretar. En este blog ya he hablado del poder preventivo y de quién es una persona con discapacidad y qué son las medidas de apoyo.

Ahora estudiaremos la figura del guardador de hecho. La ley 8/2021 no se ocupa solamente de los asuntos patrimoniales de la persona con discapacidad (en adelante PD) como era lo tradicional, sino de también de los personales, es decir, de su vida ordinaria en su conjunto. Así lo dice, literalmente, el preámbulo: es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.
Eso se ve claramente en la regulación de la curatela como medida de apoyo: puede haber incluso curadores diferentes para la propia persona y para sus bienes (art. 277 CC); el curador tiene que tener contacto personal con la PD (282), y deberá informal al juez sobre la situación personal y patrimonial del curatelado (270).

Es importante resaltar que en la curatela, es el juez quien define su existencia y determina su ámbito de actuación: en todo aspecto personal y patrimonial, o bien solo patrimonial, para toda la esfera de actuación del curatelado, para parte de ella, etc. (268-269). Está perfectamente clara su existencia y su ámbito de actuación.

El guardador de hecho es otra medida de apoyo, pero, a diferencia de la curatela, no se constituye formalmente, existe sin más, y sus facultades tampoco se definen previamente: lo que necesite y quiera la PD en cada momento. De nuevo el preámbulo de la ley lo dice claramente: la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Por eso, quién sea el o los guardadores y qué hagan en cada momento (asistencia personal, consejos de vida, decisiones patrimoniales, etc) es algo fundamentalmente “líquido” o variable, depende de la PD, sus deseos, porque se quiere que sea como un traje a medida para la PD. Es decir, podría haber un guardador que vive con la persona y la cuida (p.ej. la madre), y otro que le aconseje para invertir sus ahorros (una hermana), etc., no hay reglas formales, hay deseo de que la PD ejerza al máximo su capacidad jurídica.

Es verdad que si leemos en el Código Civil la regulación que hace del guardador tras la ley 8/2021 (arts.263 a 267), nos transmite la impresión de contemplar una institución bastante estable en el tiempo e incluso con ciertas obligaciones y derechos reglados: tiene que rendir cuentas en cualquier momento (265), tiene derecho al reembolso de gastos justificados e indemnización de daños sufridos (266); puede desistir de su actuación, pero se exige previo aviso (267.3), e incluso puede estar autorizado por el juez para representar legalmente de manera puntual a la PD (264). Y el art 263 menciona a quien viniera ejerciendo adecuadamente la función de guardador, lo que da idea de continuidad.

Ello es porque, habitualmente, en la realidad será así de estable, no es frecuente que la persona de confianza vaya cambiado con mucha rapidez y frecuencia. Pero depende radicalmente de la voluntad y deseos de la PD, la cual puede en cualquier momento prescindir del guardador, poner a otro, no tenerlo o bien organizarse de otra manera (267.1). Y cabe perfectamente que tenga un guardador de hecho de la persona, pero que para los asuntos patrimoniales prefiera otra, familiar o no.

Todo lo expuesto, que el guardador sea un traje a medida, el aformalismo de su nombramiento y cese, la adaptación a la voluntad de la PD en cada momento, que tenga muchas o pocas atribuciones, etc., está muy bien, pero luego viene el tema de la formalización de negocios con terceros que se ven afectados por esta situación. Y entonces esa aformalidad y “liquidez” chocan con la seguridad jurídica a la que tienen derecho las otras partes contratantes, a las cuales y con toda razón, no les tiene por qué importar el desarrollo de la personalidad de la PD, sino que no se le anule el negocio por algún tema de discapacidad. Por tanto hay que “bajar a tierra” toda esa indeterminación del guardador, que deje de ser una película para ser una foto fija reconocible y con nombre y apellidos para el negocio de que se trate en el que intervenga la PD.

Es decir, el aformalismo y flexibilidad, propios del guardador, deben concretarse bajo la responsabilidad de la PD cuando otorgue un negocio concreto: la PD deberá declarar que, para ese negocio, por ejemplo una compraventa, el guardador que quiere que le asista es una determinada persona, que puede ser diferente de la que le cuida materialmente. La asistencia significa aconsejar, informar o resolver dudas de la PD en la medida que ésta quiera y lo necesite. Ni se trata de que el guardador supla su voluntad, ni se trata de forzar que la PD “acierte” en sus decisiones, sino de que, como cualquier otra persona, decida por sí misma lo que más le conviene, acierte o se equivoque.

Y es que de eso se trata al hablar de la dignidad de la PD, que pueda libremente decidir y que nadie decida por él, ni pueda vetar decisiones claramente queridas por la PD por el sólo hecho de que el cuidador no las considere las más convenientes. De ese modo, la PD no es simplemente un sujeto pasivo de atenciones y cuidados, sino que en la mayor parte de los casos es un sujeto “responsable”, lo que contribuye a su propio progreso personal y a su inclusión social.

Fernando Gomá Lanzón

Notario desde el año 1991, actualmente con plaza en Madrid.

Patrono fundador de la Fundación Hay Derecho y coautor bajo el nombre colectivo de Sansón Carrasco de los libros “¿Hay Derecho?” y “Contra el capitalismo clientelar.”

Es presidente de honor de la plataforma cultural y educativa Qué Aprendemos Hoy (queaprendemoshoy.com)

Es vicepresidente de la Fundación Toro de Lidia.