El guardador de hecho en la ley 8/2021

La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ese es su nombre completo, es una norma tan importante como compleja de interpretar. En este blog ya he hablado del poder preventivo y de quién es una persona con discapacidad y qué son las medidas de apoyo.

Ahora estudiaremos la figura del guardador de hecho. La ley 8/2021 no se ocupa solamente de los asuntos patrimoniales de la persona con discapacidad (en adelante PD) como era lo tradicional, sino de también de los personales, es decir, de su vida ordinaria en su conjunto. Así lo dice, literalmente, el preámbulo: es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.
Eso se ve claramente en la regulación de la curatela como medida de apoyo: puede haber incluso curadores diferentes para la propia persona y para sus bienes (art. 277 CC); el curador tiene que tener contacto personal con la PD (282), y deberá informal al juez sobre la situación personal y patrimonial del curatelado (270).

Es importante resaltar que en la curatela, es el juez quien define su existencia y determina su ámbito de actuación: en todo aspecto personal y patrimonial, o bien solo patrimonial, para toda la esfera de actuación del curatelado, para parte de ella, etc. (268-269). Está perfectamente clara su existencia y su ámbito de actuación.

El guardador de hecho es otra medida de apoyo, pero, a diferencia de la curatela, no se constituye formalmente, existe sin más, y sus facultades tampoco se definen previamente: lo que necesite y quiera la PD en cada momento. De nuevo el preámbulo de la ley lo dice claramente: la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea.

Por eso, quién sea el o los guardadores y qué hagan en cada momento (asistencia personal, consejos de vida, decisiones patrimoniales, etc) es algo fundamentalmente “líquido” o variable, depende de la PD, sus deseos, porque se quiere que sea como un traje a medida para la PD. Es decir, podría haber un guardador que vive con la persona y la cuida (p.ej. la madre), y otro que le aconseje para invertir sus ahorros (una hermana), etc., no hay reglas formales, hay deseo de que la PD ejerza al máximo su capacidad jurídica.

Es verdad que si leemos en el Código Civil la regulación que hace del guardador tras la ley 8/2021 (arts.263 a 267), nos transmite la impresión de contemplar una institución bastante estable en el tiempo e incluso con ciertas obligaciones y derechos reglados: tiene que rendir cuentas en cualquier momento (265), tiene derecho al reembolso de gastos justificados e indemnización de daños sufridos (266); puede desistir de su actuación, pero se exige previo aviso (267.3), e incluso puede estar autorizado por el juez para representar legalmente de manera puntual a la PD (264). Y el art 263 menciona a quien viniera ejerciendo adecuadamente la función de guardador, lo que da idea de continuidad.

Ello es porque, habitualmente, en la realidad será así de estable, no es frecuente que la persona de confianza vaya cambiado con mucha rapidez y frecuencia. Pero depende radicalmente de la voluntad y deseos de la PD, la cual puede en cualquier momento prescindir del guardador, poner a otro, no tenerlo o bien organizarse de otra manera (267.1). Y cabe perfectamente que tenga un guardador de hecho de la persona, pero que para los asuntos patrimoniales prefiera otra, familiar o no.

Todo lo expuesto, que el guardador sea un traje a medida, el aformalismo de su nombramiento y cese, la adaptación a la voluntad de la PD en cada momento, que tenga muchas o pocas atribuciones, etc., está muy bien, pero luego viene el tema de la formalización de negocios con terceros que se ven afectados por esta situación. Y entonces esa aformalidad y “liquidez” chocan con la seguridad jurídica a la que tienen derecho las otras partes contratantes, a las cuales y con toda razón, no les tiene por qué importar el desarrollo de la personalidad de la PD, sino que no se le anule el negocio por algún tema de discapacidad. Por tanto hay que «bajar a tierra» toda esa indeterminación del guardador, que deje de ser una película para ser una foto fija reconocible y con nombre y apellidos para el negocio de que se trate en el que intervenga la PD.

Es decir, el aformalismo y flexibilidad, propios del guardador, deben concretarse bajo la responsabilidad de la PD cuando otorgue un negocio concreto: la PD deberá declarar que, para ese negocio, por ejemplo una compraventa, el guardador que quiere que le asista es una determinada persona, que puede ser diferente de la que le cuida materialmente. La asistencia significa aconsejar, informar o resolver dudas de la PD en la medida que ésta quiera y lo necesite. Ni se trata de que el guardador supla su voluntad, ni se trata de forzar que la PD “acierte” en sus decisiones, sino de que, como cualquier otra persona, decida por sí misma lo que más le conviene, acierte o se equivoque.

Y es que de eso se trata al hablar de la dignidad de la PD, que pueda libremente decidir y que nadie decida por él, ni pueda vetar decisiones claramente queridas por la PD por el sólo hecho de que el cuidador no las considere las más convenientes. De ese modo, la PD no es simplemente un sujeto pasivo de atenciones y cuidados, sino que en la mayor parte de los casos es un sujeto “responsable”, lo que contribuye a su propio progreso personal y a su inclusión social.

7 comentarios
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    De nuevo muchas gracias Fernando por la información y opiniones que aportas en un tema de enorme trascendencia social que me afecta directamente.
    En tu condición de notario quiero plantear unas cuestiones que ya la fiscal Avelina Alia colocó en el centro del debate:
    1.- ¿Puede una persona con una incapacitación parcial judicial solicitar directamente en uso de sus derechos la revisión de su incapacitación o es necesario un nuevo procedimiento con asistencia de abogado?
    2.- ¿Puede esa misma persona declarar ante notario que quiere ejercer tales derechos y tal declaración será tenida en cuenta judicialmente?
    Muchas gracias por anticipado por aclarara estas dudas que no han sabido (o no han querido) hacer desde el propio juzgado, diciendo que «no podían asesorar al público»?
    Un cordial saludo.

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    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Muchas gracias, el tema procesal no lo domino, así que he consultado a un experto, y me dice esto:

      Para la solicitud no es necesaria (art. 42 bis a de la Ley Jurisdiccion Voluntaria)

      Para el incidente de remoción del curador y para el incidente de extinción de poderes es necesario abogado (art. 43.3 Ley de Jurisdiccion voluntaria).

      Cuando es contencioso (art. 756 LEC), sí es necesario abogado y procurador (art 23 y 31 LEC)

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  2. Aciex
    Aciex Dice:

    Sigo con atención sus entradas sobre el tema por su calidad y el interés que revisten para mi familia. En primer lugar, y con la humildad de alguien que no es jurista, creo que la Ley parte de una premisa desafortunadamente falsa y en absoluto inocente al legislar sobre PD sin matizar, cuanto menos, si hablamos de discapacidad física, mental o ambas. Las PD, en muchos casos, NO pueden manifestar su voluntad en absoluto porque carecen de comprensión. Triste pero cierto. En otros muchos, tal manifestación puede ser manipulada con suma facilidad, abriendo la puerta al consentimiento viciado al que usted apunta en su antepenúltimo párrafo. Según Plena Inclusión, hay unas 300.000 personas con discapacidad intelectual a los que habría que añadir más con diversas patologías que afectan a su capacidad de obrar. En definitiva, un colectivo de varias decenas de miles de personas. Me pregunto si en la preparación de la Ley se contó con este tipo de estadísticas.

    Ahora voy con la parte de la premisa no inocente. Esta ley es un torpedo para el poder judicial español (Judicatura y Fiscalía, ojo a la segunda) porque, sin dotación económica, pretende que desde los Juzgados (y las distintas Fiscalías) se inicien y sigan de manera rutinaria decenas de miles de expedientes de una gran trascendencia a tenor de la vulnerabilidad del colectivo en cuestión.

    Lo que escribo, pero con mayor detalle y precisión jurídica, lo relata la también colaboradora de HD, Natalia Velilla en este artículo
    https://www.elnotario.es/practica-juridica/10938-una-vision-critica-a-la-ley-de-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad

    Gracias por seguir tratando este tema en Hay Derecho. Felices Fiestas.

    P.S.: O’farrill, por si mi caso le puede ser de ayuda. Yo también contacté con el juzgado de primera instancia que me corresponde para indagar sobre los pasos a dar para iniciar la curatela de mi hija discapacitada, que estaba a punto de cumplir 18 años. Su respuesta fue del mismo tenor que la que recibió usted. Pues bien, La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, prevé que el Ministerio Fiscal pueda promover el expediente que inicie el proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo, a petición de cualquier persona. Y eso es lo que hice, solicitar que iniciaran un expediente de solicitud de curatela ante el juzgado. Lo bueno es que este proceso se puede iniciar por vía electrónica a través de la Carpeta Ciudadana, un proceso muy sencillo todo hay que decirlo. (Como nota al margen, la fiscalía tardó UN mes en dar entrada al expediente en su registro)

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  3. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Quiero agradecer a Fernando y Aciex sus comentarios sobre un tema que es complejo ya que debe partirse de la premisa de NINGUN CASO ES IGUAL («No hay enfermedades, sino enfermos» en el m undo de la Sanidad) y por ello deben establecerse las medidas oportunas para que la protección sea real para cada uno y no impostada.
    También hay que introducir en el tema el papel que los gabinetes psicosociales vienen teniendo, tanto en la parte administrativa con los grados de dependencia, como en la judicial, donde tantoen un caso como en otro, las ideologíasd personales pueden influir a favor o en contra de las personas con distintas discapacidades.
    Asimismo la proliferación de fundaciones y el papel que deben jugar en cada caso concreto.
    Aprovecho para citar por su interés el artículo de la fiscal Avelina Alia en HD de fecha 22 de julio de 2021 sobre la puesta en práctica de la ley.
    De nuevo gracias por las aportaciones y esperemos que haya un día en que las personas no sean tratadas como diferentes
    Un cordial saludo..

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  4. María Paz García Rubio
    María Paz García Rubio Dice:

    El derecho de las personas con discapacidad a tomar sus propias decisiones es un derecho humano reconocido en la convención de las Naciones Unidas de 2006. El art. 12 de este tratado internacional obliga a los estados parte a reconocer este derecho fundamental de todas las personas con discapacidad , también para el caso de esas decisiones tengan efectos jurídicos l. Obliga a hacerlo sin distinguir el tipo de discapacidad y a hacerlo en las mismas condiciones que los demás . Si no se está de acuerdo con el modelo social de discapacidad, que es el adoptado por el texto internacional, la opción sensata jurídicamente es denunciar el tratado o, al menos, haber hecho objeciones a su art. 12, como otros Estados hicieron. Lo que no se puede es firmar un tratado internacional y luego no cumplirlo ,

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    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      El art. 12 de la Convención no dice que todas las personas con discapacidad puedan tomar sus propias decisiones, dice cosas mucho mas matizadas, lo cual es perfectamente lógico, porque es un hecho de la realidad, que no admite discusión, que hay personas con discapacidad a las que les resultaría imposible tomar cualquier tipo de decisión; demencia senil, parkinson, coma, ictus inhabilitantes, etc, y con el aumento de la esperanza de vida, el número de estas personas irá aumentando. Por lo que si consideráramos que tomar decisiones es un derecho humano, a estas personas se les estaría privando de un derecho humano, lo cual es absurdo.

      Lo que dice el art. 12 es que todas las PD tienen capacidad jurídica, pero es obvio que no todas pueden ejercitar esa capacidad por sí mismos.

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