Respetemos las reglas del juego

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Imaginemos que en el mundial de fútbol el vigente campeón pudiera establecer las reglas, y también cambiarlas a lo largo del partido a su conveniencia: por ejemplo, estableciendo que no se aplique el fuera de juego cuando él ataca. Imaginemos también que en el partido no nos jugáramos la Copa del mundo sino nuestra libertad y prosperidad. Quizás así nos podamos hacer una idea de la importancia de que el Gobierno respete el Estado democrático de Derecho, que no es otra cosa que las reglas del juego que nos hemos dado en nuestra Constitución para poder convivir en libertad aunque pensemos muy diferente en muchas cosas.

Las reglas constitucionales pueden ser complejas -tampoco es sencillo el fuera de juego- pero algunos principios son fáciles de entender. El primero es que todos, no solo los ciudadanos sino todos los poderes públicos están sujetos a la Ley, que son las reglas que nos hemos dado democráticamente (imperio de la ley o Rule of Law). El segundo es que, como el que tiene el poder tiende siempre a abusar de él, es necesario que exista un sistema de contrapoderes, para que puedan  controlarse unos a otros (lo que llamamos checks and balances o sistema de contrapesos). De entre ellos, el más importante es el Poder Judicial al que quedamos sometidos todos siendo por eso tan importante el principio de separación de poderes.

Pues bien, pensamos que algunas de reglas están siendo atacadas de manera especialmente grave por el Gobierno actual, llevado por la lógica de sus alianzas parlamentarias. En Hay Derecho llevamos años diciendo que el deterioro del Estado de derecho viene de lejos y que a él han contribuido  tanto el PP como el PSOE, particularmente con su miope concepción de las instituciones de contrapeso como ámbitos a colonizar por los partidos mediante el tradicional reparto de cuotas partidistas. La corresponsabilidad en el deterioro institucional ha sido la norma.

Dicho lo anterior, en los últimos tiempos se han multiplicado y se han acelerado las actuaciones preocupantes desde el punto de vista del Estado democrático de Derecho. Lo que antes se hacía de tapadillo, ahora se hace a las claras y además se defiende. De nombrar a juristas de partido para las instituciones de contrapeso, como el Tribunal Constitucional, cosa que han hecho los dos grandes partidos (no hay más que ver los últimos nombramientos del PP) y también los no tan grandes, se ha pasado directamente a proponer a ex altos cargos del mismo Gobierno.  Se ha nombrado a una exministra como Fiscal General. Se ha escuchado decir a miembros del Gobierno que las instituciones de contrapeso e incluso los  órganos judiciales deben reflejar la mayoría parlamentaria, y que la Fiscalía debe seguir las instrucciones del Gobierno de turno. También se han normalizado los ataques a los jueces, tachados de machistas o fascistas, tratando de desprestigiar el principal contrapeso del Gobierno y del Parlamento, que como demuestran los casos ERE y Gurtel, ha sido capaz de actuar con independencia en casos muy complejos desde el punto de vista político y mediático.

No obstante, lo ocurrido en esta última semana con la propuestas de modificar el Código Penal por la puerta de atrás en materias sumamente sensibles han hecho salta todas las alarmas. Por una parte se quiere reformar el delito de sedición, sin añadir algún tipo que prevea lo que ocurre cuando los ataques a la Constitución se dan desde las instituciones y sin violencia, como es la norma en el siglo XXI. Además, la rebaja de las penas para la malversación de los políticos que no se apropien del dinero público en beneficio propio sino en el de su causa o su partido, como si esto fuera mejor y no peor, que es lo que es. Finalmente, los intentos de desbloquear a lo kamikaze el CGPJ y los candidatos  al Tribunal Constitucional hacen saltar todas las alarmas. Es grave que para estas reformas importantísimas no se respeten las formas: se pretener hacerlas por enmiendas a proposiciones de ley, obviando por tanto no sólo un debate sereno y sosegado sino también informes de órganos consultivos que serían de gran utilidad. Es peor el fondo, pues entramos en el terreno del código penal de autor, es decir, se proponen reformas para, al menos en el caso de la malversación, beneficiar a personas concretas  de los partidos de los que depende el Gobierno para mantenerse en el poder. Es decir, que se hacen reglas para cada partido, para cada persona, directamente en contra del principio del sometimiento de todos a las reglas del juego.

En el caso de la malversación  se añade el insulto a la inteligencia de defender que hay que castigar menos al corrupto que en lugar de quedarse con el dinero lo emplea para financiar el partido o para crear una red  clientelar.  Con estas ideas no se habría condenado al PP en el caso Gurtel como beneficiado por el delito. Sentencia que, por cierto, estuvo en el origen de la moción de censura que lideró Pedro Sánchez por motivos de regeneración institucional. En definitiva, se defiende que todo está permitido al que ostenta el poder, en particular los abusos dirigidos a conservarlo.

En el caso de la reforma de la  Ley del Tribunal Constitucional, realizada también a toda prisa, se quiere hurtar  a éste la posibilidad de controlar la regularidad de los nuevos miembros nombrados por el Gobierno lo que elimina otro contrapeso. Pero más lo preocupante es la pretensión explícita de convertirlo en una tercera cámara que replique las mayorías parlamentarias.  Cabe preguntarse ¿Para qué sirve entonces?

El que la situación de bloqueo del CGPJ sea un espectáculo degradante que dure ya cuatro años o el que “los otros” hayan hecho cosas semejantes en el pasado no son argumentos suficientes para este destrozo. Para nadie que crea que el Estado democrático de Derecho es una conquista irrenunciable y esencial de nuestra democracia y un pilar de nuestra convivencia puede asistir impasible a esta deriva.

No podemos permitir que esto suceda. Como ciudadanos estamos obligados a  exigir a nuestros gobernantes que respeten las reglas del juego que no son suyas, sino de todos.  De forma individual o colectiva y en la medida de nuestras posibilidades tenemos que organizarnos para defendernos de esta deriva que puede empezar a ser irreversible si, como es previsible, otros gobiernos descubran que desmontando los límites al poder se está más cómodo.

Desde Hay Derecho queremos diseñar una serie de acciones para que, en la medida de nuestras posibilidades, los ciudadanos de a pie, de todas las ideologías y de todas las profesiones puedan ser oídos y manifestar su deseo de  que las reglas del juego sean iguales para todos y se respeten por todos. Estén atentos.

La publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado

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La presidenta del Consejo de Estado, Magdalena Valerio Cordero, acompañada del consejero permanente Fernando Ledesma Bartret, presentó, el 28 de noviembre, en la sede del Consejo, la Memoria 2021 del Consejo de Estado.

La referida Memoria 2021 puede verse aquí

Soy un ávido lector de las memorias anuales, informes y dictámenes del Consejo de Estado que, por lo general, son de gran altura jurídica; pero tardan mucho tiempo en hacerse públicos.

En la Memoria 2021 aparece detallada información sobre el “Encuentro con el Consejo de Estado francés, sobre la publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado”, de 9 de julio de 2021.

En la intervención de la ex presidenta del Consejo de Estado, señora Fernández de la Vega, puede leerse:

“La publicación de nuestros dictámenes no está regulada. En el artículo 132 de nuestro Reglamento se recoge una escueta referencia a la publicación de recopilaciones de la doctrina legal sentada en los dictámenes y a la publicación de una base de datos que los recoja. Más allá de esto, normalmente, hemos sostenido que es la autoridad consultante la que debe decidir cuándo se publican y, generalmente hemos interpretado que esa publicación era posible cuando la norma a la que se refiriera la consulta había sido ya aprobada y publicada en el Boletín Oficial del Estado”.

Cuando he solicitado dictámenes de mi interés, sobre todo relativos a proyectos normativos, la respuesta ha sido la anunciada: no se accede a entregar los dictámenes, ni a publicarlos en su base de datos pública, “hasta que la norma no se publique en el Boletín Oficial del Estado”.

Lo anterior, que, como ha reconocido la ex presidenta, está huérfano de regulación legal, en mi opinión no tiene justificación desde el punto de vista de la transparencia y choca con lo que acontece en otras instituciones con funciones consultivas, como el Consejo General del Poder Judicial, que publica en su página web, una vez adoptados, sus Informes sobre anteproyectos de ley y otras disposiciones.

Asimismo, si estamos ante un proyecto de ley, el Congreso de los Diputados suele incluirlo en el dosier documental que acompaña (a veces con cierta demora) a la publicación del proyecto normativo.

Señala también la ex presidenta, que “En el Consejo de Estado francés se publican los dictámenes referidos a proyectos de Leyes, con algunas excepciones. Aquí, en esta Institución, la mayoría de las consultas se refieren a normas reglamentarias, porque salvo en algunos casos concretos -por ejemplo, leyes que desarrollan el derecho internacional o el derecho de la UE-, las consultas respecto a leyes son potestativas y no preceptivas. Y en los supuestos de consultas potestativas, es legítimo plantearse si una eventual obligación de publicar el dictamen puede tener un efecto disuasorio sobre la autoridad consultante a la hora de decidir si dirigirse o no al Consejo de Estado.

Además, hay expedientes relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado, en los que el Consejo actúa en una suerte de fase precontenciosa, y emite el último informe antes de que la autoridad competente decida sobre si estima o no la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado…

Creo que en nuestro debate sobre la publicidad de los dictámenes, no podemos perder de vista el interés de los ciudadanos y el interés público. El valor doctrinal de las aportaciones que en esos dictámenes se realizan, no depende de si estos se publican un segundo después de su aprobación o meses más tarde en una recopilación de doctrina o en una Memoria. Aunque estoy convencida de que hay que incrementar la transparencia y abrir las puertas de nuestras Instituciones, no estoy segura de que nos debamos dejar abrumar por las exigencias de los tiempos mediáticos. Nuestros tiempos y nuestro ritmo, son probablemente, más pausados que el que nos reclaman los periodistas y partes directamente interesadas en los asuntos que se nos plantean”

En mi opinión, el interés de los ciudadanos coincide con el interés público y para el jurista no es lo mismo que los dictámenes se publiquen con inmediatez o meses más tarde.

En la intervención del Consejero de Estado Francés M. Thierry Tout, puede leerse: “El 20 de enero de 2015, durante su presentación de saludos a los órganos constituidos, el presidente de la República, François Hollande, anunció que a partir de entonces el Gobierno haría públicos los dictámenes emitidos por el Consejo de Estado sobre los proyectos de ley que la Constitución exige que se le sometan antes de su adopción por el Consejo de Ministros. Con esta declaración pone fin a 215 años de tradición de secreto de estos dictámenes, ante la sorpresa general (en la medida en que se da importancia a esta cuestión, lo que naturalmente relativiza la naturaleza de la sorpresa), ya que, aunque este principio había sido mencionado por algunos de sus consejeros para valorar las consecuencias, nadie había sido informado de este anuncio. Entró en vigor a partir del 1 de marzo, y es el 19 de marzo de 2015 que por primera vez un dictamen, sobre la importante ley relativa a la inteligencia, se hace público, después de la aprobación del proyecto en el Consejo de Ministros”. A continuación, hace una exposición relativa a cómo entender esta decisión, cómo se ha llevado a cabo, qué juicio retrospectivo hacer…, a la que remito al lector.

Incluye la Memoria una ponencia del Consejero Permanente Fernando Ledesma Bartret, bajo el título “El acceso a los dictámenes del Consejo de Estado”, no muy proclive a la transparencia inmediata: “… considero que la autoridad consultante (el Gobierno en la mayoría de los casos) necesita disponer del tiempo preciso para decidir. Durante ese tiempo es conforme a Derecho que no se reconozca el derecho de acceso al dictamen. Lo mismo entiendo respecto del acceso después de que la autoridad consultante haya decidido. No me parece contrario a derecho que la ley –incluso transcurrido ese tiempo– pueda determinar materias en las que no se reconozca el derecho de acceso. Pero quizá esta restricción debe establecerse mediante norma de rango legal (no siendo suficiente el reglamentario) y, con criterio restrictivo, es decir, sólo cuando el interés general de una sociedad democrática lo exija. No se olvide que la propia Ley de transparencia admite excepciones (arts. 14 a 16 Ley 19/2013, antes citada). El límite a la aplicabilidad de tales criterios restrictivos estaría en la arbitrariedad, que es susceptible de control por los tribunales. La norma regulatoria de esta materia debe determinar a quién corresponde la decisión de establecer o no la limitación al acceso, si a la autoridad consultante o al Consejo de Estado; y, finalmente, ante el silencio de la autoridad consultante, mantenido durante el tiempo que establezca la norma con el debido rango, convendría ponderar la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera acordar la accesibilidad al dictamen mediante su incorporación a la correspondiente página web del Consejo de Estado, cuyo acceso facilitaría a los interesados el conocimiento del dictamen”.

Obviamente, no estoy de acuerdo. Teniendo en cuenta el antecedente del Consejo General del Poder Judicial, en mi opinión, los dictámenes del Consejo de Estado deben hacerse públicos nada más ser aprobados, publicándose en su base de datos (publicidad activa) o dando acceso a los mismos a demanda de los ciudadanos.

Puede decirse que hay un déficit de transparencia en el Consejo de Estado y que debe abordarse este asunto fundamental para el escrutinio público y para formar juicio de la actividad legislativa cuando esta se está produciendo.

Punto de inflexión

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Seguramente no siempre es fácil identificar con tanta precisión el momento preciso en que un Estado democratico de Derecho empieza a alcanzar un punto de deterioro que puede llegar a ser irreversible. Las noticias de los últimos días apuntan todas en la misma dirección: reforma del Código Penal del delito de malversación para reducir las penas cuando los políticos desvían dinero público no para sus bolsillos, sino para la causa o el partido, reforma para que el Gobierno pueda nombrar a sus dos candidatos al tribunal Constitucional sin esperar a que nombre los suyos un CGPJ bloqueado y desprestigiado, con la aspiración explícita de controlarlo mediante nombramientos de personas que han sido altos cargos del gobierno que los propone, reformas que permiten que posibles nuevos desafíos al orden constitucional vigente desde las instituciones queden impunes…Y todo por la puerta de atrás, vía enmiendas o proposiciones de ley, sin un debate en el Parlamento y en la sociedad digno de tal nombre y por supuesto sin recabar ningún dictamen o informe a los organismos competentes al no tramitar las modificaciones como seria conveniente cuando se trata de cambios de este calado.

El que la razón última de estos cambios sea la necesidad de contar con los votos de ERC, cuyos altos cargos están directamente implicados en procesos por delitos que pueden verse afectados por las reformas que se anuncian resulta especialmente indecente si tenemos en cuenta que en 2018 se produjo una moción de censura del PSOE contra el PP a consecuencia del caso Gürtel con la bandera de la regeneración democrática e institucional. Que un gobierno del mismo partido termine rebajando penas por delitos de corrupción a sus aliados parlamentarios parece un mal sueño. Realmente creo que podemos concluir que el puente de la Constitución de 2022 va a ser un punto de inflexión en nuestra historia constitucional y no precisamente para bien. Termina así una primera etapa en que la democracia española, con todas sus imperfecciones, tenía unas mínimas aspiraciones éticas, al menos de boquilla. Ahora, todo vale. Es el triunfo de la idea profundamente antidemocrática y profundamente inmoral de que el fin justifica los medios.

Es sabido que en el siglo XXI las democracias y las instituciones se deterioran desde dentro y lentamente: el reciente informe sobre la situación del Estado de Derecho de la Fundación Hay Derecho lo ha puesto de relieve con datos cuantitativos para el periodo 2018~2021 aunque la deriva viene de lejos, como lo demuestra el degradante ejemplo del CGPJ. Pero en la nuestra el proceso se ha acelerado mucho en las últimas semanas o incluso días. Que la solución a una situación de politización institucional extrema y de corrupción institucional generalizada sea más reparto de cuotas partidistas, más ocupación de las instituciones de contrapeso y más impunidad para los políticos corruptos es algo que los ciudadanos españoles de izquierdas, derechas o de centro sencillamente no nos merecemos. Y para demostrarlo deberíamos reaccionar cuanto antes, cada uno en la medida de sus posibilidades. Como decía Burke, el mayor error lo comete quien en una situación como esta no hace nada porque piensa que podría hacer muy poco.

(Artículo publicado originalmente en El Mundo)

Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

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Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

¿Y si aplicáramos a la sanidad pública las recetas del Ministerio de Justicia para el “servicio público” justicia?

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En los últimos tiempos se nos trata de imponer la errónea idea de que la Administración de Justicia no es un Poder del Estado, el tradicional Poder Judicial, sino un “servicio público” más, al estilo de la Sanidad o de la Educación. Los responsables del Ministerio de Justicia aún van más lejos y, en vez de contentarse con la consideración del Poder Judicial como un mero servicio público, ya hablan, en sus panfletos ministeriales, de transformar el “Ecosistema Justicia”, para hacerlo más accesible, eficiente y contribuir al esfuerzo común de cohesión y sostenibilidad, en un horizonte 2030.

Y para conseguir esta mejora sustancial del “Ecosistema” de togas y puñetas, se propugnan, como “bálsamo de Fierabrás”, tres tipos de medidas, que redundarán, según ellos, en una indudable mejora del servicio público justicia, mucho más cercano a la realidad social sobre la que se proyecta. En concreto, se proyectan tres programas de mejora en la eficiencia del servicio: 1) eficiencia organizativa; 2) eficiencia procedimental; y 3) eficiencia digital.

El primer programa para mejorar el servicio-ecosistema justicia, según esas fuentes ministeriales, el organizativo, consistiría, básicamente, en la transformación y agrupación de los juzgados unipersonales (por ejemplo los juzgados de primera instancia, civiles, o los juzgados de instrucción, penales) en un gran órgano jurisdiccional colegiado, denominado Tribunal de Instancia -uno por cada partido judicial- en el que se agruparán todos los Jueces, Letrados de la Administración de Justicia (antiguos secretarios judiciales) y demás personal auxiliar (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de Justicia).

El segundo programa es el de eficiencia procedimental, orientado a una mayor agilización de los pleitos, y se fundamentaría en exigir, con carácter previo al proceso jurisdiccional, el intento de un acuerdo “amistoso” a través de los denominados MASC (Medios Adecuados para la Solución de Conflictos, como la mediación, la conciliación, la transacción, etc., o cualquier otro medio que propicie el acuerdo. Sí, avezado lector, se habla de medios “adecuados”, como si la sentencia de un juez no fuera una forma “adecuada” de Administración de Justicia). Y para el justiciable que no se muestre lo suficientemente “colaborador” en la consecución de un acuerdo previo (aunque la otra parte le haya perjudicado gravemente, a causa de innegables ilícitos civiles) corre el riesgo cierto de ser condenado en costas, por “abusar” del servicio público, cuando podría haberse evitado el pleito con una actitud más conciliadora (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia).

En tercer lugar, hay otro programa dirigido a la transformación digital de la Administración de Justicia, sustituyendo la mayoría de los juicios y vistas judiciales en unas actuaciones telemáticas, mediante la generalización del uso de la videoconferencia, si los jueces lo consideran oportuno (Proyecto, en tramitación, de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia).

Y algunos, pocos, de los que seguimos con interés esta evolución prelegislativa en materia de Justicia, reflexionamos y nos preguntamos, si estos van a ser los remedios infalibles para mejorar un servicio público colapsado: ¿por qué no aplicar las mismas “recetas” a otro servicio público también sobrecargado de trabajo, como es la sanidad, que tantas protestas y controversias está produciendo en los días que corren?

En este contexto, si se nos permite la ironía, y el “animus iocandi” (pidiendo disculpas de antemano, por la gravedad del asunto), ¿qué nos parecería si, por ejemplo, en Madrid, los responsables de la sanidad, o en Andalucía, copiaran el modelo de eficiencia del servicio público justicia diseñado por el Ministerio de Justicia, puesto que, al fin y al cabo, se trata igualmente de otro servicio público, y promovieran reformas legislativas de semejante proyección? La verdad es que no podemos ni imaginar la virulenta reacción que se produciría en gran parte de la ciudadanía, y con toda la razón, si se propusiera algo parecido a lo siguiente: en primer lugar, desde un punto de vista organizativo, imaginemos que en cada provincia desapareciera la distinción entre hospitales generales, hospitales intermedios, centros de salud de zona y los ambulatorios, y todos los centros sanitarios se unificaran, nominal y orgánicamente, en uno sólo (aunque cada uno mantuviera su sede física actual), denominado Hospital de Instancia Provincial, bajo la dependencia de un Director general nombrado políticamente, el cual pudiera redistribuir a su antojo todos los efectivos médicos, de enfermería y demás personal sanitario subalterno; por otra parte, en cuanto a la forma de acceso a los centros de salud, qué pensaríamos si se les impusiera a los usuarios del servicio público sanitario (por ejemplo, a los enfermos de la covid, a los heridos y contusionados menos graves, a los conductores que han sufrido un politraumatismo grave, o a aquel ciudadano que recibido un navajazo en la arteria femoral…) que antes de ser examinados por un médico de atención primaria, o por un médico especialista en traumatología, o antes de ser intervenidos de urgencia en un quirófano, debieran acreditar, documentalmente, que han intentado curarse previamente por sus propios medios o, al menos, que han acudido, sin haber obtenido la deseada sanación, a los MASC (Medios Adecuados de Sanación Cercana), tales como ir a una oficina de farmacia, o solicitar la intervención de un experto paramédico, acupuntor, curandero, etc. (todos los anteriores, por supuesto, habrán tenido que ser homologados previamente mediante la realización de cursos, o habrán obtenido unos certificados de calidad expedidos e impartidos por las autoridades sanitarias). Además, en caso de que los enfermos no hayan acreditado un verdadero empeño en evitar la visita al centro de salud o al hospital, o en caso de sobrevivir a la hospitalización y/o a la intervención quirúrgica, tendrían que pagar todos esos gastos sanitarios, por haber “abusado” del servicio público sanitario.

Finalmente, como tercera medida, se pretendería conseguir la descongestión hospitalaria mediante la utilización sistemática, salvo en los casos de intervenciones quirúrgicas y similares, de la videoconsulta médica. Esto es, la regla general será la atención al paciente por vía telemática, previa cita telefónica o a través de la página web habilitada al efecto. Sólo se accederá a la consulta médica presencial en los casos más graves, previamente autorizados por el Jefe Médico del Servicio de que se trate.

En definitiva, con la implementación de estas tres medidas, por supuesto, a coste económico cero, como viene siendo costumbre en la reforma de los servicios públicos, se acabaría con el problema de la congestión hospitalaria en poco tiempo, pero ¿cuál coste social? Pues bien, lo que nos parece una broma aplicado al servicio público sanitario, está pasando desapercibido porque el servicio público zarandeado es la Administración de Justicia, la “Cenicienta” de los servicios públicos, en la actualidad.

Nadie repara en la gravedad del asunto. No nos damos cuenta de que el maltrato sistemático a la Administración de Justicia, que es el Poder Judicial, repercute irremediablemente en una drástica disminución de la calidad del resto de los servicios públicos, dejando a los ciudadanos, sobre todo a los más necesitados, inermes ante las tropelías del poder político. ¿Dónde están los manifestantes?

 

Los grandes agujeros del Estado de derecho en cifras

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El pasado día 25 de noviembre se presentó el informe Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia” 2018-2021, elaborado por la Fundación Hay Derecho en colaboración con la Cátedra de Buen Gobierno y transparencia de la Universidad de Murcia. Este informe ofrece una visión general del deterioro del Estado de derecho en España y su impacto en la ciudadanía. Se trata, además, del primer informe sobre este asunto que una organización española lleva a cabo en nuestro país, siguiendo la estela del que realiza anualmente la Comisión Europea desde 2020.

El informe analiza el Estado de derecho entre 2018 y 2021, un contexto político de especial complejidad debido a las consecuencias del procés, la pandemia del COVID-19 y las características de la XIV legislatura, marcada por la fragmentación y la polarización política. Para elaborar este informe se ha recurrido a la recopilación y análisis de datos y documentos públicos con el objetivo de presentar una imagen general del deterioro de nuestras instituciones.

En lo que respecta al Poder Judicial, el informe hace especial hincapié en la politización de la justicia y su impacto en la eficacia del sistema judicial, poniendo de manifiesto cómo el bloqueo en el CGPJ ha provocado -hasta el momento- una disminución del 14% de la plantilla de magistrados en el Tribunal Supremo y la resolución de 1.000 sentencias menos al año entre todas las Salas.  Un hecho que ya se refleja en el retraso que han sufrido los procesos en tres de las Salas del Tribunal durante el periodo analizado.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de Poder Judicial España y solicitudes de Transparencia.

Por otra parte, según datos de la Comisión Europea recogidos en el informe, España es uno de los países de la UE que cuenta con menor número de jueces, a pesar de no ser uno de los que menos invierte en justicia. Un hecho que demuestra un problema de eficacia en el presupuesto

Fuente: Gráfico proveniente del 2021 EU Justice Scoreboard elaborado por la Comisión Europea a partir de los datos del CEPEJ.

Por otro lado, y también en relación a otros países de la UE, España es uno de los que presenta un mayor retraso en la ejecución de las sentencias. En nuestro país se tarda de 6 a 12 meses frente a países como Bélgica que establece un plazo máximo de 2 meses, Francia de 3 a 4 meses o Hungría con plazo máximo de abono de 8 días

Fuente: Estudio sobre la ejecución de las sentencias judiciales elaborado por Sigma Dos

Sobre el poder legislativo, el informe destaca como “especialmente preocupante” el abuso del decreto-ley como forma ordinaria de legislar. Un instrumento legislativo recogido en nuestra Constitución para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que permite aprobar textos legales con rapidez, sin apenas debate parlamentario y sin posibilidad de introducir enmiendas, y que sin embargo ha sido utilizado de manera habitual durante los últimos años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El gobierno de coalición encabezado por Pedro Sanchez (XIV Legislatura) es el que más ha utilizado este tipo de normas, situándose un punto por encima de la media de cualquier otra legislatura en los últimos 40 años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Otro gran problema que señala el informe es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de las normas de la UE al Derecho nacional. España encabeza el ranking de países investigados por no trasladar las normas europeas a su ordenamiento jurídico, hacerlo incorrectamente o con retraso. Como resultado España lidera desde 2016, de forma ininterrumpida, el ranking de países con mayor número de procedimientos de infracción del derecho comunitario con 105 procesos abiertos en 2021, frente a los 31 y 48 de Dinamarca y Finlandia respectivamente.

Fuente: Informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Reporte anual de 2021.

Otro problema del Poder Legislativo que el informe señala es el de“legislar para la foto”, vinculado con una precipitada e ingente producción normativa, muchas veces a consecuencia de la necesidad de responder políticamente a un titular o una noticia.

También resulta importante destacar el incumplimiento de los Planes Anuales que elabora el Gobierno con las previsiones que realiza para la aprobación de normas. Según evidencia el informe con mayor profundidad hay importantes diferencias entre lo que se planifica y lo que se hace finalmente en el plano normativo.

En materia de transparencia y rendición de cuentas destaca el creciente interés ciudadano por hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública mediante las solicitudes de acceso a la información pública a nivel estatal que no deja de ascender particularmente en el que empieza la pandemia, 2020, con 11.453 solicitudes, frente a las 7.449 del año anterior.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la Memoria de diciembre 2021 del Portal de Transparencia.

Este crecimiento interés de la ciudadanía por la transparencia de datos, choca sin embargo con una cierta resistencia al cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) por parte de los organismos afectados, que se manifiesta tanto en los numerosos recursos judiciales interpuestos contra dichas resoluciones como en los casos en que las resoluciones firmes del CTBG son ignoradas por la Administración que debería cumplirlas.

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El informe analiza además la situación en la Fiscalía General del Estado, la protección de los derechos humanos en España en relación con las condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la situación de los contrapesos institucionales (los llamados checks and balances), la situación de las autoridades independientes y los mecanismos de rendición de cuentas, con especial referencia a los medios de comunicación públicos y la sociedad civil organizada.

A este respecto, el informe diagnostica una sociedad civil relativamente débil, con escasa presencia de organizaciones independientes en defensa del Estado de derecho. A partir de datos de la Fundación Hay Derecho, el informe identifica 106 organizaciones  más o menos relacionadas con la defensa del Estado democrático de derecho y los DDHH. Sin embargo, muchas de ellas son de un tamaño muy reducido, en particular las que no están vinculadas a partidos políticos, grandes patrimonios o grandes empresas. En cuanto a la clasificación por actividad, el número de fundaciones independientes que trabajan en el ámbito del Estado de derecho y de los derechos humanos no es demasiado alto y sus recursos son muy pequeños.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos recogidos por la Fundación Hay Derecho

Gracias al esfuerzo de la Fundación, nuestro informe ha llegado a medios escritos como la Agencia EFE,  ABC, Público y El Confidencial, El Periódico de España, Confilegal, La Verdad o la revista Economist & Jurist. También ha sido mencionada en televisión (Informativos TVC) y radio a través de medios como  RNE, Onda Cero (Informativos y La Brújula),  Cope o Cadena SER.  Una cobertura que revela la preocupación que despierta en la sociedad española el deterioro de nuestras instituciones democráticas.

Si quieres leer el informe completo, recuerda que puedes hacerlo aquí.

Si quieres apoyarnos para que podamos seguir defendiendo el Estado de derecho de forma independiente y basada en datos objetivos, pincha en este enlace.

Magistrados del Tribunal Constitucional: competencia, lealtad e imparcialidad

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“La democracia como forma de sociedad descansa en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales” (Pierre Rosanvallon)

El insólito bloqueo y monumental enredo en la renovación del CGPJ ha terminado por agotar la paciencia gubernamental en el proceso de cobertura de los dos Magistrados que le corresponde proponer para el Tribunal Constitucional, junto a los otros dos que deben serlo por el CGPJ (y que aún andan entre trapisondas negociadoras en eso que se llama sin sonrojo alguno “el bloque progresista y el conservador”, con trasfondo también indecentemente político); unos nombramientos que abrirán (o eso al menos cree quien los promueve) la puerta a la renovación de la presidencia del Tribunal Constitucional, cargo para el cual ya ha sido ungido por el dedo de la presidencia del Ejecutivo uno de los miembros que actualmente forma parte del órgano constitucional.

Hasta aquí todo conocido y convenientemente aireado por los medios de comunicación. Menos se debate de asuntos más existenciales sobre el papel de una institución tan relevante para el Estado Social y Democrático de Derecho como es el Tribunal Constitucional. Y de todos es conocido que las instituciones las conforman personas, por lo que la elección o selección del “material humano” –como diría Schumpeter- de quién o quiénes compondrán ese órgano constitucional se torna una decisión capital.

Solo los observadores atentos a la evolución de la composición del Tribunal Constitucional habrán advertido cómo en las últimas renovaciones, si bien con precedentes que hunden sus raíces en el tiempo, el perfil profesional de las personas que han sido nombradas como Magistrados del TC ha ido cayendo en picado. En efecto, si se compara la composición profesional de los primeros Tribunales Constitucionales, o incluso de los de la década de los noventa, con la de los últimos años, inclusive de las dos últimas décadas, se podrá advertir que priman más las propuestas de personas leales (o de observancia estricta, si me apuran) a los partidos que les apadrinan y encumbran a tan altas magistraturas, frente a la búsqueda de perfiles profesionales altamente cualificados que no se caractericen por seguir a pies juntillas las directrices de quienes les colocan en tales cargos públicos, o simplemente que puedan tener criterio propio para apartarse del dictado político imperante.

Pero esto no es de ahora, viene de lejos. Los dos partidos centrales del sistema político derivado de la Constitución de 1978 lo han hecho siempre (unos de forma más aseada y otros zafiamente), pero antes (si bien con excepciones sonadas) se cuidaban más las formas y las apariencias, proponiendo por lo común para el nombramiento a personas con trayectorias académicas, jurisdiccionales o de otra naturaleza jurídica que fueran solventes y acreditadas. Aun así, se metió la pata de forma estrepitosa en algunos nombramientos, que ahora tampoco pretendo airear. Hoy en día  los partidos ya buscan denodadamente y sin descaro alguno fieles o leales sea con el poder gubernamental o con el partido de la oposición. Se persigue nombrar a quien no se aparte ni un ápice de la línea oficial del partido que le promueve. No se quieren sustos, como hubo algunos anteriormente, de magistrados que en sus votos particulares o, peor aún, en su alineamiento con mayorías “contra natura”,  se aparten de la línea oficial a la que se les pretendía siempre encadenados.

Me dirán que esto ha sido siempre así, y que lo sigue siendo. La naturaleza de este órgano constitucional con un peso político innegable en sus resoluciones lo hace especialmente apto para intentar por todos los medios la captura política más descarnada. En un Estado clientelar de partidos, como es el existente actualmente en España, no hay ya rubor alguno para proponer lo que sea con tal de que las instituciones de control estén efectivamente controladas por quienes deben ser controlados por ellas (y no es un juego de palabras). Realmente, los frenos constitucionales a este tipo de nombramientos son muy poco efectivos, si es que lo son algo hoy en día. En efecto, que se exija a los candidatos propuestos quince años de ejercicio profesional (que en algún caso pasado fue incluso discutible que los acreditaran) y ser juristas de reconocida competencia, una noción de contornos tan vagos que prácticamente es imposible no justificar su inclusión en ella a cualquier jurista que se precie, no evita que se hayan producido incluso nombramientos insólitos de personas que nunca debieron formar parte de ese órgano constitucional. Solo una cultura institucional sólida por parte de los partidos políticos, hoy completamente ausente, podría minimizar los riesgos descritos y garantizar que la lealtad institucional (tan grata y querida por la jurisprudencia del TC) sea más fuerte que la lealtad al partido que le propuso y al que está unido por un cordón umbilical que muy pocos Magistrados lo han sabido romper.

Lo he citado tantas veces que me produce pudor hacerlo de nuevo. Hay una obra, publicada hace más catorce años (la edición francesa es de 2008), que analiza perfectamente cuál es el papel de las instituciones de control en el Estado democrático constitucional. Me refiero al ensayo de Pierre Rosanvallon, La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad (Paidós, 2010). Conviene leerlo con atención, también por aquellos que hacen política o periodismo “de oído”. Allí se contiene un impecable análisis sobre el papel de esas instituciones de control, también de la justicia constitucional, como pilares de la legitimidad democrática. Y, en ese ensayo el autor advierte de la impotencia que genera la captura de tales órganos por los partidos políticos, destruyendo así el propio ADN de tales instituciones y erosionando su papel en el Estado Constitucional, y concluye del siguiente modo: “Una Corte Constitucional debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad e imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario” (cursiva del autor).

Se objetará a lo anterior que la Constitución española de 1978 admite la militancia política de los Magistrados del TC, no así el ejercicio de cargos directivos en los partidos; pero un elemental criterio de decencia y prudencia institucional exigiría (algo que no se cumple) que quienes sean propuestos a Magistrados del TC no tengan vínculos partidistas como militantes, pero tampoco hayan desempeñado cargos públicos por propuesta o designación partidista (menos aún de forma reciente), pues en estos casos las apariencias de imparcialidad, tan importantes en el ejercicio de la función jurisdiccional (en este caso constitucional) quedarían rotas en pedazos y la (ya maltrecha) confianza de la ciudadanía en sus instituciones resultaría asimismo gravemente afectada.

Pero eso no es todo. Hay más: nombrar a quienes han ejercido cargos gubernamentales en el Ejecutivo que los promueve (una práctica que tampoco es nueva, ni mucho menos, en la cobertura de cargos públicos en instituciones de control), puede ser, salvo que se abstengan en el conocimiento de no pocos asuntos, objeto ulterior de una cadena de recusaciones (por asuntos menos graves se apartaron, de forma discutible, a Magistrados del conocimiento de determinados asuntos) cuando el Tribunal Constitucional deba deliberar y fallar sobre leyes, reales decretos o decisiones en las que tales Magistrados participaron en su gestación o conocieron de las mismas por medio de informes o en el proceso de deliberación interno en el Ejecutivo o en la formación de la voluntad de la Administración. La imparcialidad es una situación no un estatus; pero forma parte existencial de la función jurisdiccional. Esta intensificación de la politización de los miembros del TC, entendida aquí la expresión politización como búsqueda de personas leales férreamente a las directrices del partido que les propuso (da igual que se vistan con el manto de académicos, jueces o abogados), es la peor noticia para la legitimidad democrática de este órgano constitucional.

La solución, que nunca se aplicará en España (y ojalá me equivoque) pasa, como bien expuso Rosanvallon, por “reducir (cursiva suya) la politización de tales instituciones, en particular a través de reformas del sistema de nominación de sus miembros”. Nada de esto se barrunta en el horizonte, sino todo lo contrario. Con una concepción del ejercicio del poder o de la oposición marcadamente basada en pautas de clientelismo político y de ocupación de las instituciones, los actuales gobernantes y quienes se les oponen, pretenden hacernos creer vanamente que la Constitución de 1978 consagra esas formas de actuar, que son propias de países subdesarrollados institucionalmente, como por desgracia es el nuestro. Qué ciegos están los partidos por el poder o por el ansía de obtenerlo. La siguiente pregunta es para qué. Dedúzcanlo ustedes.

Artículo publicado en La mirada institucional

Por qué España ya está ganando este Mundial de fútbol

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Vaya por delante -y con ello no soy nada original- que el actual seleccionador nacional no me resulta especialmente simpático y que el equipo que en los últimos tiempos ha formado y dirige me suscita a partes iguales ilusión y desconfianza. Ilusión, por su juventud, desparpajo y espíritu de grupo; y desconfianza y hasta exasperación, por la obstinación en salir jugando el balón desde la portería para generar nosotros mismos la mayor parte de las ocasiones de peligro que padecemos. También diré que el último partido contra Japón me dejó bastante decepcionado y hasta melancólico.

No obstante, reflexionando sobre lo vivido en ese partido tan extraño, he encontrado unas cuantas razones para sentirme reconfortado e incluso contemplar con optimismo lo que queda de campeonato. Las circunstancias deportivas siguen siendo las mismas. Las virtudes y defectos de nuestro combinado son bastante evidentes, como también lo es que el fútbol es un deporte cada vez más globalizado e igualado y también maravillosamente impredecible. La lógica de la transitividad más elemental nos indica que si A vence a B y B vence a C, entonces A debería derrotar a C. Y sin embargo, en la fase de grupos de este campeonato ha sucedido varias veces que C ha terminado venciendo a A o complicándole mucho la vida. De manera que, visto lo visto, este Mundial lo podría ganar cualquiera, incluida, por supuesto, España.
Pero como yo siempre he visto el deporte como una escuela de vida, en particular el futbol, por lo que tiene de juego de equipo en el que los factores psicológicos y morales y hasta el azar pueden terminar prevaleciendo sobre los factores puramente físicos y técnicos, pienso que nuestra selección y su entrenador nos han dado -quizá muy a su pesar- una buena lección de vida. Para mí ya han ganado bastante de lo que realmente está en juego en un campeonato como este.

En primer lugar, es preciso comentar el asunto del controvertido segundo gol nipón que significó la derrota de nuestro equipo. Como todos, me llevé las manos a la cabeza cuando el VAR decidió que el gol era válido, y más aún cuando vi el video a cámara lenta y las imágenes congeladas del golpeo del balón desde fuera del campo. Pero, reflexionando sobre la explicación de la FIFA, he llegado a entender que, aunque completamente en el límite y quizá sólo por unos milímetros, la decisión fue correcta. En una geometría idealizada como la euclidiana, una esfera colocada sobre una superficie plana sólo toca esta en un único punto, situado precisamente en la vertical del centro de la esfera. Ese punto de contacto de la esfera, es decir, el balón, con el plano, es decir, el césped, se encontraba claramente más allá de la línea de fondo del campo en el momento del golpeo -y eso es lo que todos vimos y causó nuestro asombro-. Pero es posible -y una imagen cenital del lance parece confirmarlo- que en ese momento la línea exterior de la circunferencia que ciñe esa esfera en su sección más ancha todavía intersectaba con la línea de cierre del campo y, por tanto, la pelota reglamentariamente todavía estaba dentro.

Pero lo importante para mí no es esto, sino la reacción y el comentario de nuestro seleccionador. Es verdad que Luis Enrique hizo una observación irónica sobre las imágenes -también engañado por nuestra misma ilusión óptica-, pero lo que fundamentalmente dijo -atención- es que nuestro equipo había entrado en modo colapso y que los japones nos habían hecho dos goles, pero que en ese momento, si lo hubieran necesitado, nos habrían hecho cuatro. Así, tal cual, cuando lo fácil -y hasta estratégico de cara a los futuros encuentros- habría sido cargar contra el árbitro y el VAR, clamar al cielo y hacerse la víctima. Decir que, si ese gol no hubiera sido dado por válido, el discurrir de la segunda parte habría sido, con toda seguridad, muy diferente -sin los japoneses encerrados a cal y canto atrás defendiendo el resultado y con muchos más espacios para los nuestros-. Hay muchos intereses creados en torno al futbol profesional, mucha imagen, mucho prestigio y en definitiva mucho dinero que ganar o perder por pasar o no de ronda, incluso por ser derrotado justa o injustamente. Y cuando uno es el jefe, al que todos adulan o temen, el que acapara el protagonismo y la atención de todo un país, y también un poder omnímodo que le permite decidir discrecionalmente a quién lleva y a quién no, a quién alinea o no para un encuentro, entonces debe de ser bastante difícil reconocer el mérito ajeno y la posibilidad del error propio, y sobre todo, cuando las cosas vienen mal, no victimizarse, ni invocar conspiraciones, ni buscar un enemigo exterior y débil al que responsabilizar de nuestros fallos.

Por eso, en un país como el nuestro, tan falto y necesitado de buenos ejemplos, donde nadie reconoce un error ni se responsabiliza de nada, donde la culpa de todo siempre la tienen los demás, me ha parecido ésta una forma muy ejemplar de encajar una derrota.

Como también me reconforta lo siguiente: el seleccionador y el grupo de jugadores que nos representan como país -sí, puede sonar un poco rancio, pero lo que hace que las competiciones deportivas entre naciones, como ha sucedido desde las Olimpiadas de la Grecia clásica hasta ahora mismo, sean algo especial, es que los ciudadanos nos identificamos de alguna forma con el equipo que luce unos determinados colores, que es, en definitiva, una forma de sentirnos comunidad- nunca especularon con el resultado del partido. Y es que si había un encuentro que se prestaba a la especulación, era éste. Desde el principio, estábamos prácticamente clasificados. Incluso perdiendo con Japón pasábamos a octavos, salvo si se producía alguna de estas dos circunstancias muy poco probables: que Costa Rica derrotase a una Alemania que imperiosamente necesitaba ganar o que Alemania consiguiese en ese encuentro una diferencia a su favor de más de siete goles. En todos los demás casos España pasaba. Ahora bien, si ganábamos o empatábamos con Japón, pasaríamos como primeros de grupo; y si perdíamos este partido, pasaríamos de segundos de grupo, salvo si se daba alguno de los dos improbables resultados indicados en el partido que enfrentaba a los otros dos miembros del grupo. Ahora bien, si, perdiendo con Japón -como terminó sucediendo-, quedábamos segundos del grupo, habríamos conseguido expulsar del campeonato a la siempre temible Alemania, y además eludíamos a Croacia en octavos y a Brasil como previsible rival en cuartos. Por supuesto, no se trataba de jugar a perder desde el principio, por lo que pudiera pasar -de hecho, en un breve lapso de tiempo nos vimos fuera porque Costa Rica se puso por delante en el marcador contra Alemania-, pero cuando las aguas volvieron a su cauce con el empate de Alemania y cuando ésta se adelantó, pero ya sin tiempo material para igualar la goleada nuestra de la primera jornada, era el momento precisamente de especular. Y sin embargo, aunque fuera sin mucho acierto, nuestros jugadores continuaron sitiando la portería japonesa e incluso estuvieron muy cerca de marcar en las dos mejores ocasiones de la segunda parte (un tiro con mucha intención de Asensio cuyo rechace casi caza Fran Torres, y una estupenda pared en el área que dejó a Olmo frente al portero nipón). O sea, que hasta el mismo final estuvimos buscando con denuedo el empate que nos condenaba a ser primeros de grupo y mantenía con vida a Alemania. El mismo Luis Enrique afirmó en sus declaraciones al finalizar el encuentro -y no parece que estuviese mintiendo- que no llegó a enterarse de que durante unos minutos estuvimos fuera del campeonato. Luego no parece que estuviera muy atento a lo que sucedía en el otro partido, y eso para mí le honra.

Y es que esto de respetar la ética deportiva, el espíritu de la competición, el afán por hacer lo mejor posible la tarea que uno tiene encomendada -sin estar pendiente de lo que hacen o no hacen los demás, sin cálculos, apaños o enjuagues oportunistas- me parece también encomiable y ejemplar. Y también sé que -y no sólo por justicia poética- estas actitudes suelen tener recompensa, al final son la mejor forma de llegar al éxito, como equipo en una competición deportiva, pero también como sociedad y como país.

Y por último, me quedo con las imágenes inmediatas al final del partido. Los jugadores japoneses enfervorizados y exultantes y los nuestros cabizbajos, casi avergonzados. ¡Pero si nos acabábamos de clasificar para octavos! Habíamos superado la siempre temida y muchas veces frustrante fase de grupos. Que les preguntaran a los jugadores alemanes y a sus seguidores cómo se sentían en ese momento. Nosotros teníamos por delante cinco días más para seguir soñando y noventa minutos para empezar otra vez desde cero y demostrar lo que somos. Y sin embargo, estaban desolados, porque habían perdido un partido que parecía que teníamos ganado, porque habían ido de más a menos, porque no habían quedado primeros del grupo, porque habían dado muy mala imagen en esos minutos de caos, porque no habían estado a la altura de las expectativas generadas. Ellos no querían simplemente pasar a octavos. No era una cuestión de pasar por pasar. Querían seguir haciéndonos creer que aspiraban a lo máximo. A ser los mejores del campeonato en todos los partidos.

Pues, muy bien. De eso también se trata. De ser magnánimos. De quedarse insatisfecho con uno mismo. De no ser conformista, sino de aspirar siempre a lo mejor, a la excelencia. De no bajar el listón, ni en el deporte ni en otras muchas otras cosas (algo sobre lo que debería reflexionar algún que otro ministro/a de educación).

Y esa actitud es la que ahora me hace confiar en ellos, tener la seguridad de que ante Marruecos volveremos a dar nuestra mejor imagen.

Pero, eso sí, por favor, que dejen de jugar siempre al límite con nuestro portero.

Quiénes son las personas con discapacidad y qué son las medidas de apoyo en la ley 8/2021

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Quiénes son las personas con discapacidad para la ley es algo que está definido en la disposición adicional 4ª del Código Civil, en la nueva redacción que le da precisamente la ley 8/2021. Y en ella se establece que, para seis artículos del Código Civil y solamente para ellos (artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041) la discapacidad se define como la existencia de insuficiencias tanto psíquicas o físicas.

Estos seis artículos citados no se refieren en ningún caso a otorgamientos o declaraciones de voluntad, sino a situaciones jurídicas que afectan a una persona con discapacidad, y que se regulan de una manera que se estima más adecuada para la persona con discapacidad: uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, indignidad para suceder por falta de prestación de alimentos, gravamen de la legítima, donación o legado del derecho de habitación y no colación de determinados gastos.

Por tanto, exclusivamente para estos seis artículos, el discapacitado puede ser físico, siempre que esté en grado de dependencia II o III, o discapacidad física o sensorial igual o  superior al 65%; o psíquico, siempre que la discapacidad sea igual o superior al 33%.

Para el resto de casos, y en especial para cualquier tipo de declaración de voluntad o de otorgamiento negocial, el mismo precepto define a la persona como discapacidad como aquella que precise medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Es una definición que tiene algo de tautológica, porque a su vez las medidas de apoyo son aquellas que en su caso necesita la persona con discapacidad. Pero en todo caso eso significa, y es una primera idea importante, que la única discapacidad relevante a los efectos de existencia o no de medidas de apoyo, desde el punto de vista de un otorgamiento negocial y en especial de un otorgamiento notarial, es la de tipo psíquico, no físico.

Lo cual es lógico, por otra parte, puesto que antes de la ley 8/2021 las personas con discapacidades físicas han venido otorgando negocios con normalidad, sin más necesidades que las propias de su discapacidad (respecto de escrituras notariales, si es ciego, se lee el documento, si es sordo lo lee él mismo, etc.). Nadie entendería que Goya, sordo, o Borges, ciego, fueran personas que necesitaran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad, dado que pueden perfectamente formar su voluntad y expresarla.

¿Qué son las medidas de apoyo? Yo las definiría en dos palabras: son personas ayudando. Personas que ayudan a la que tiene discapacidad, bien a formar y expresar su voluntad, asistiéndola en lo necesario, bien representándola; pero son solamente personas.

Es decir, no son medidas de apoyo técnicas como el braille o el lenguaje de signos, la lectura fácil o los pictogramas, estos son ajustes, herramientas o instrumentos. No es una mera cuestión terminológica, como veremos después al hablar de anulabilidad.

Las medidas de apoyo son siempre, por tanto, personas en acción, y están mencionadas en el art. 250 CC: la guarda de hecho, la curatela,  y el defensor judicial.  Y otras tres que requieren escritura pública e inscripción en el registro civil: el poder preventivo, del que hablé aquí, la constitución de autocuratela y el establecimiento de medidas de apoyo para el propio otorgante en relación con su persona y bienes.

Medidas de apoyo que suponen asistir y ayudar a la persona con discapacidad son el guardador de hecho -en la mayor parte de los casos- el curador asistencial, o la persona designada en la escritura de medidas de apoyo por el propio otorgante. Y medidas que suponen representación son el guardador, en casos excepcionales y con autorización judicial, el curador representativo, o el apoderado preventivo.

Un  tema complicado es el de la anulabilidad de los contratos celebrados por las personas con discapacidad, según los artículos 1301 y 1302 CC.  Es causa de anulabilidad del negocio cuando se otorgue por una persona con discapacidad “sin las medidas de apoyo previstas cuando sean precisas”, expresión que plantea muchísimas dudas. Y el CC no las aclara ni contextualiza en otro lugar, lo que es un problema que puede llegar a ser importante, dado que el art. 1302 CC concede la acción de nulidad a la persona con discapacidad, a sus herederos, a quien debió prestar el apoyo… pero no a la otra parte contratante.

En todo caso, ahora se ve la importancia que antes indicamos de definir qué es estrictamente y qué no es medida de apoyo.

Parece que si una persona con discapacidad otorga, por ejemplo, una compraventa, y no actúa el curador asistencial, nombrado precisamente para realizar esa asistencia (asistencia que no implicar autorizar o dar el visto bueno al negocio, sino aconsejarle e informarle en la medida que lo necesite, porque quien decide es la persona con discapacidad), esa compraventa sería anulable. Lo cual ya es una consecuencia realmente grave, en especial para la otra parte contratante, que podría ignorar completamente esta circunstancia.

Pero, yendo más allá ¿qué ocurre si hay un guardador de hecho que notoriamente le viene asistiendo, y no comparece en esa compraventa?; ¿o si la persona con discapacidad ha nombrado en escritura pública a alguien para que le asista en las compraventas, y tampoco comparece? ¿Es causa de anulabilidad? Pues no está nada claro.

Esto podría abrir la puerta incluso a la posibilidad de fraudes: que la persona con discapacidad (entre las que están por ejemplo, los pródigos) otorgara sin medidas de apoyo, y de modo consciente, un negocio, reservándose de manera indebida la posibilidad de arrepentirse por medio de la anulación posterior del negocio.

Que se así o no dependerá en última instancia de las resoluciones judiciales que vayan dictándose, y hay varias tesis posibles, como se puede leer en este buen artículo de Rodrigo Tena, pero es innegable que aporta un factor de inseguridad negocial que puede crear un efecto paradójico: que, en la práctica, por esta regulación de la anulabilidad, en vez de fomentar la toma de decisiones de manera autónoma de la persona con discapacidad, se la acabe de hecho expulsando de la contratación de manera personal, y se acabe exigiendo como regla general que alguien represente a la persona con discapacidad, como el curador o el apoderado. Y todo ello para evitar ese peligro, y porque nadie quiera contratar con aquélla ante el riesgo de una anulación del negocio por causas que la otra parte contratante muchas veces ni conoce, ni puede conocer.