La Ley Orgánica 14/2022, de reforma del Código Penal, y su afectación a la malversación

A fecha de 23 de diciembre de 2022 en el Boletín Oficial del Estado se publicó la Ley Orgánica 14/2022, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se trata de un cambio de calado en nuestro Derecho Penal, en tanto que se modifican una pluralidad de figuras (delitos contra la integridad moral, contra el patrimonio y el orden socioeconómico, de falsedad, contra la Administración Pública) y se suprimen otras (delitos contra el orden público, sedición).

Sin duda, uno de los aspectos claves es el que afecta a la regulación de la malversación de caudales públicos, prevista en el capítulo VII del Título XIX. Tuve ocasión de analizar en profundidad la temática presente en un artículo del blog jurídico Lex et Societas, por lo que aquí ofreceré una versión sucinta.

Se trata de una absoluta ruptura con el régimen de la LO 1/2015: como afirma la exposición de motivos de la LO 14/2022, se trata de un retorno al modelo previo a 2015, acabando con la hasta ahora vigente distinción entre la administración desleal y/o apropiación indebida del patrimonio público.

Hay una serie de elementos comunes que permanecen invariados. Por un lado, el bien jurídico protegido (la legítima expectativa del ciudadano en que los efectos que integran el haber de las distintas Administraciones Públicas serán objeto de utilización para la normal ordenación de sus fines); por otro, la condición de autoridad o funcionario público para ser considerado autor en la malversación propia (ex. arts. 432-434 CP, sin perjuicio de que pueda intervenir en la malversación como partícipe, inductor o cooperador necesario un extraño, que se equiparan a la autoría a efectos de determinación de la pena).

Asimismo, y a falta de ulterior jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se entiende de aplicación la doctrina de que “el autor goce de facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.” (STS núm. 769/2022 de 15 septiembre).

Tampoco se modifican los artículos 433 bis CP (relativo a la autoridad o funcionario público que cometiere falseamiento de cuentas o de información contable /económica en la entidad pública de la que dependiere) o el artículo 435 CP (sobre la malversación impropia).

En cuanto a los cambios, ahora se pasa a distinguir entre:

• Una malversación apropiatoria (apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432 CP)). La punición, respecto de la antigua apropiación indebida de fondos públicos, permanece constante en el tipo básico (2-6 años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo) así como en el tipo agravado (4 a 8 años de prisión y 10 a 20 años de inhabilitación absoluta en ambas regulaciones).

Igualmente, se incorpora una circunstancia agravante en el apartado segundo, cuando las cosas malversadas tuvieran un valor artístico, histórico, cultural o científico; o bienes destinados a aliviar alguna calamidad pública. El apartado tercero del artículo 432 CP, es el antiguo artículo 433 CP reproducido íntegramente.

En la sobrecualificación, del apartado segundo, si el valor de lo apropiado o del perjuicio es superior a 250.000 (pena en mitad superior, incluso superior en grado).

El apartado tercero del artículo 432 CP, es el antiguo artículo 433 CP.

• Una malversación de uso (el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis CP)) que puede asociarse con el antiguo apartado primero del 432 CP. Se trata de uno de los aspectos troncales de la reforma. En este caso se disminuye ostensiblemente la pena: se pasa de un mínimo de dos a seis años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo a un máximo de prisión de tres años y esta vez suspensión de empleo o cargo público, si reintegra los efectos en el plazo de los 10 días siguientes a la incoación del proceso. De no ser reintegrados, se aplican las penas del 432 CP.

 En este particular, considero que hubiera sido deseable en aras de reprimir con más dureza la corrupción de la autoridad o funcionario público que el plazo de diez días comenzase a computar a partir de la fecha de comisión del delito (teniendo además presente que ya podría rebajarse la pena conforme al 434 CP).

• Una malversación presupuestaria (un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433 CP). Este delito no deja de ser una variante de la antigua malversación de uso, que no lleva aparejado el ingreso en prisión del autor si no ha existido daño o entorpecimiento grave al servicio al que están destinados los efectos públicos.

Se introduce, de modo quizá reiterativo, un nuevo artículo 433 ter CP al objeto de definir lo que debe entenderse por patrimonio público (todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas). Y es reiterativo porque nuestra jurisprudencia y el artículo 3.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, definen perfectamente qué debe entenderse por patrimonio público: “el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.”

También se modifica ligeramente el texto, pero con una significación mayor, en el artículo 434 CP. Se exige ahora como requisito temporal para la rebaja de la pena en uno o dos grados que la colaboración del autor de malversación se dé antes de la celebración del acto del juicio oral.

Igualmente la LO 14/2022 establece, sin ser imprescindible, una Disposición Transitoria Segunda en cuanto a la revisión de sentencias firmes en ciertos casos. Tengamos en cuenta que esta disposición no evitará que todos aquellos que fueron condenados en base al antiguo artículo 432.1 CP (entonces administración desleal del patrimonio público) se vean beneficiados de las rebajas de pena que ofrecen los vigentes artículos 432 bis y 433 CP. Primero, porque así lo exige la interpretación consolidada del artículo 9.3 CE que ha efectuado el Tribunal Constitucional en beneficio del reo. Segundo, porque el artículo 2.2 del Código Penal lo impone.