Ley de empresas emergentes y derecho mercantil: ruido, confusión y pocas nueces

Probablemente la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes pueda justificar su existencia solo con su título, que contiene tantas palabras esperanzadoras. Puede también que los asesores laborales y fiscales logren encontrar utilidad en las ventajas en IRPF, IS y Seguridad Social que la norma introduce. Lo que no parece que en el ámbito mercantil la Ley aporte mucho -salvo quizás confusión-.

Lo primero que hay que advertir es que para estar sometido a esta ley es necesario que la sociedad sea considerada «empresa emergente» y para eso se requiere no solo cumplir los 7 requisitos de su artículo 3 (sintéticamente ser empresa de reciente creación, no cotizada, que no haya distribuido dividendos, con actividad principal en España) sino también obtener la calificación como empresa innovadora» de la entidad pública ENISA como empresa innovadora y escalable.

Una primera simplificación es no exigir a las personas físicas extranjeras que inviertan en estas sociedades que obtengan el NIE que expide la Policía, sino el NIF que expide la AEAT (art. 9.1). Eso está muy bien porque simplifica los trámites, pero el problema es que ya era posible antes, como expliqué en este artículo y como pueden comprobar en la web de AEAT. En cuanto al procedimiento de obtención del NIF, se anuncia la novedad de un procedimiento electrónico, que en teoría ya existe (ver aquí). También se anuncia como novedad que se pueda tramitar a través la notaría, lo cual también ya es posible.

Sí es una novedad que las sociedades puedan obtener el NIF de forma telemática. El problema aquí es que se limita a cuando la sociedad emergente se constituye a través del CIRCE. Esta restricción no tiene sentido, pero tampoco lo tiene que se limite esta posibilidad a las empresas emergentes. Es absolutamente necesario para nuestra competitividad que las sociedades extranjeras que quieran invertir en cualquier empresa puedan obtener un NIF de manera ágil, lo que hoy no es el caso. Al menos para las de la UE, debería poder solicitarse también a través de las notarías, pues para constituir una sociedad o comprar participaciones los notarios les van a pedir los mismos documentos que exige la AEAT para conceder el NIF. Mención aparte merece la supuesta simplificación de admitir en lugar de un poder “un contrato de mandato con representación en el que conste expresamente la aceptación de la representación fiscal” sin que se sepa si basta un documento privado y, si ese es el caso, como se va a comprobar la autenticidad de la firma o la representación.

Otra novedad es que las sociedades limitadas puedan adquirir participaciones propias hasta el 20% del capital para ejecutar planes de retribución. Se trata de una previsión que se debería extender a todas las sociedades limitadas y se debería suprimir el requisito de que constara en estatutos, que solo debe ser necesario cuando se trate de retribución de administradores, como ya exige la LSC. El que se exija como requisito que “las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas” es superfluo pues en todo caso lo exige el art. 78 LSC (pero da una idea de la calidad de la Ley).

El plazo para la inscripción de todos los documentos de estas sociedades se reduce a 5 días. No creo que el plazo de inscripción ordinario constituya un problema para el éxito de las empresas innovadoras, pero en todo caso la norma no sirve para solucionarlo, pues permite al registrador no cumplirlo si la complejidad o motivos técnicos lo impiden, notificando esa circunstancia. Directamente inútil es también la norma sobre aranceles para constitución de empresas emergentes constituidas a través del sistema CIRCE, pues se limita a reiterar el que ya se aplica a cualquier sociedad que se constituyan por este sistema con capital inferior a 3100 euros. Lo mismo sucede con la exención de las tasas del BORME (art. 12.2), como pueden ver en este comentario de Vicente Martorell.

Peor que inútil es el art. 11.2 sobre inscripción de pactos de socios que dice:

Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán   inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros.

Recomiendo el comentario de Jesús Alfaro aquí y resumo sus conclusiones.

• No parece que la primera frase aporte nada, pues los pactos de socios siempre se pueden incorporar a estatutos (y por tanto inscribirse) si no son contrarios a la Ley y lo desean los socios.
• En cuanto a la prestación accesoria de cumplimiento del pacto, no parece que hubiera ningún problema sobre su inscripción. De hecho, la resolución de la DGRN de 26 de julio de 2018 ya admitió esa cláusula, aunque consideraba necesario que el pacto de socios tuviera un contenido concreto, lo que quedaba cumplido si se reseñaba la escritura pública en la que se había elevado a público. Sin embargo, el hecho de que ahora se exija que “el pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros” parecería indicar según Alfaro que ahora sería necesaria su inscripción. Esto supondría por tanto una obligación (y un coste) adicional para estas sociedades que se pretende beneficiar.

Para terminar he dejado una norma que no es contraproducente o inútil. El art. 13 dice que no se aplica la causa de disolución por pérdidas por quedar reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social durante los primeros tres años de vida de la sociedad. Esto supone una excepción a la aplicación del art. 363 LSC y por tanto también a la responsabilidad de los administradores (art. 367 LSC) y tiene sentido, pues lo normal es que las empresas en sus inicios tengan pérdidas. Lo que quizás debería plantearse es aplicar esta norma a todas las sociedades de capital, pues la puesta en marcha de las sociedades (emergentes o no emergentes) casi siempre da lugar a un desequilibrio patrimonial.

Es poco probable que muchas empresas cumplan los requisitos de esta Ley y se tomen el trabajo de solicitar su calificación como empresa emergente. Sería mucho más útil que se tomaran medidas para todas las sociedades, como propusimos en este libro. Una simple aplicación informática de la AEAT que permitiera que los notarios solicitaran el NIF de las sociedades extranjeras que van a invertir en España sería quizás más práctica que toda la Ley. Sería aún mucho mejor que la AEAT asignara un NIF de manera automática a cualquier sociedad de la UE aportando simplemente su número registral. Aunque claro, nos quedaríamos sin una Ley con título tan bonito.