Transición energética y buena regulación

En el ámbito del sector energético llevamos semanas oyendo hablar de la posible caducidad de multitud de permisos de acceso y conexión otorgados a proyectos de instalaciones de generación renovable de energía eléctrica. Ya no se trata de especulaciones; el día 25 de enero se ha cumplido el hito administrativo que podría implicar la caducidad de muchos de estos permisos con la aparente frustración de los proyectos renovables que ello conlleva.
Esta coyuntura tiene su origen en la aprobación del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. Con el fin de combatir comportamientos de carácter especulativo en la compraventa de los permisos y evitar que proyectos poco maduros absorbieran la capacidad de evacuación de la red —perjudicando así a los proyectos solventes—, el RD-ley 23/2020 introdujo una serie de “hitos” administrativos, que han de llevarse a efecto en un plazo determinado, cuyo incumplimiento supone la consiguiente caducidad de los permisos, liberando dicha capacidad. Estos hitos son (i) la presentación y admisión de la autorización administrativa previa (AAP); (ii) la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable (DIA); (iii) la obtención de la AAP; (iv) la obtención de la autorización administrativa de construcción (AAC) y, por último, (v) la obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva (AAE).
Ahora bien, pese a los buenos propósitos de esta medida regulatoria, su puesta en funcionamiento ha derivado en una patente situación de inseguridad jurídica.
Ya a finales del año 2021, se comprobó que los plazos fijados en un principio resultaban manifiestamente insuficientes para que las Administraciones tramitaran a tiempo la enorme cantidad de solicitudes formuladas por los promotores de los proyectos. Finalmente, el legislador, consciente del “cuello de botella” provocado con el establecimiento de un calendario de hitos para el que los recursos de las Administraciones Públicas resultaban claramente insuficientes, procedió a ampliar dichos plazos mediante el Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables (extendiendo por un plazo adicional de nueve meses las fechas previstas en el RD-ley 23/2020 para los hitos intermedios).
La exposición de motivos del RD-ley 29/2021 es bien expresiva de esta problemática al indicar que “debido al elevado volumen de proyectos que en la actualidad se encuentran en tramitación, podría suceder que proyectos potencialmente viables y que han demostrado su voluntad de construir las plantas de generación proyectadas no puedan llevar a cabo sus inversiones” (Apartado V).
Sin embargo, a pesar de esta ampliación para los hitos intermedios operada con el RD-ley 29/2021 y del sprint final llevado a cabo por la mayoría de Administraciones implicadas, no son pocos los proyectos que, llegada la fecha del 25 de enero de 2023, no están en disposición de una DIA favorable por causa imputable a la Administración, al no haberse resuelto las solicitudes dentro de los plazos establecidos (el 25 de enero de 2023 constituye “el día D” para la caducidad de aquellos permisos de AyC otorgados entre el 1 de enero de 2018 y el 24 de junio de 2020 que no hayan cumplido con la obtención de la DIA).
La situación de incertidumbre (y, por tanto, inseguridad jurídica) en la que se ha situado durante meses a los promotores de los proyectos afectados alcanza cotas difícilmente imaginables teniendo en cuenta la cantidad de megavatios implicados (se estima que unos 60.000 MW), la envergadura económica de las inversiones proyectadas y la acuciante necesidad de incrementar la potencia renovable instalada en un contexto de crisis energética como el que vivimos hoy en día (con la imprescindible necesidad de minorar la dependencia de combustibles fósiles)(1).
La suerte seguida por los proyectos en su tramitación ha dependido de factores como la competencia para resolver en función de la potencia proyectada o la Comunidad Autónoma en que se ubican las instalaciones. Así, desde el Ministerio de Transición Ecológica se aseguró que los proyectos dependientes de la Administración General del Estado (aquellos con potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos) obtendrían en todo caso una declaración (favorable o desfavorable) en plazo . Por su parte, aquellas instalaciones proyectadas cuya autorización dependía de las Comunidades Autónomas han corrido distinta fortuna en función de la Comunidad competente. Según parece, al tiempo que las solicitudes para proyectos localizados en suelo extremeño o andaluz han sido resueltas en plazo, otras solicitudes referidas a instalaciones proyectadas en Galicia, Cataluña o Comunidad Valenciana no han llegado a tiempo.
Es decir, frente a lo que debería ser la expectativa razonable de los promotores con respecto a resolución de sus solicitudes (rigor en el cumplimiento de las instalaciones proyectadas con los requisitos legalmente exigibles), la realidad es que la resolución en plazo ha dependido, en última instancia, de una auténtica “carrera” por dictar resolución con antelación al día 25 de enero.
Esta situación, a su vez, ha dado lugar a la generación de dos problemáticas derivadas.
La primera, los interrogantes jurídicos suscitados en el caso de las solicitudes que no han contado con resolución en el plazo indicado. A este respecto, la ley establece con claridad que la no acreditación del cumplimiento de los hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de AyC concedidos.
De ahí que una de las opciones de los promotores afectados pase por la eventual articulación de acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, de nuevo, son numerosas las dudas que se suscitan en este punto. De entre ellas sobresale la cuestión de la cuantificación del daño; ¿daño emergente, lucro cesante?, ¿puede tomarse en cuenta para realizar el cálculo toda la vida útil de la instalación renovable no construida?, ¿sería posible reclamar gastos e intereses por las garantías prestadas?
Asimismo, cabe preguntarse qué sucedería en el caso de que la Administración, en cumplimiento del artículo 21.1 LPACAP, emitiera una DIA extemporánea. ¿Qué consecuencias tendría que su sentido fuese desfavorable?, ¿debería continuarse por la vía de la RPA (de haberse iniciado) o recurrir la resolución en cuestión? En caso de ser favorable, ¿cabría solicitar la anulación de la declaración de caducidad de los permisos de AyC a fin de ser sustituida por la emisión de la DIA favorable dictada con carácter retroactivo (ex art. 39.3 LPACP ) (2)?
La segunda problemática, consiste en la sospecha de que esa “carrera” de las Administraciones implicadas por llegar a tiempo en el dictado de las resoluciones ha derivado en una relajación de las evaluaciones de impacto ambiental. En este sentido, cabe cuestionarse cómo Administraciones que hasta la fecha habían resuelto escasos expedientes durante meses debido a la falta de medios hayan sido capaces de aprobar resoluciones en un elevado número de expedientes contando con los mismos recursos y cumpliendo con las garantías necesarias.
En las próximas semanas podremos comprobar cuáles son las consecuencias derivadas de tales problemáticas.
En definitiva, si bien el escenario energético actual se caracteriza por la necesidad de adaptación permanente, lo cual deriva en una constante actividad legislativa (vgr. REpowerEU)(3), consideramos que las múltiples problemáticas descritas en el presente artículo podrían haberse evitado ―en buena medida― acudiendo a los principios de buena regulación. Es decir, mediante una aplicación efectiva de los mismos (especialmente, en el diseño de la iniciativa legislativa de que se trate) que vaya más allá de su invocación meramente ornamental en los preámbulos o exposiciones de motivos de las normas.
El sector renovable ya vivió hace una década una situación de inseguridad jurídica y riesgo regulatorio cuyos ecos todavía perduran. Por ello, en un momento tan crucial como el actual, resulta más necesario que nunca generar un marco normativo “estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas” como se preconiza en el artículo 129.4 de nuestra ley procedimental.

 

(1) Las noticias de prensa a este respecto son innumerables. A simple modo de ejemplo: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2023/01/24/companias/1674585558_744384.html

(2) Hay que advertir que, pese a que de la norma resulta el 25 de enero de 2023 como fecha límite para el cumplimiento del segundo hito administrativo, la caducidad de los permisos que dependan del mismo no se hará efectiva hasta el 25 de febrero de 2023. Ello se debe a que, aunque el texto del RD-ley 23/2020 prevé la caducidad automática de los permisos, el promotor dispone de un mes desde la finalización del plazo del hito en cuestión para acreditar ante el gestor de la red su cumplimiento. Consecuentemente, sería posible que aquellos proyectos que se hallen en un estado de suficiente madurez obtuvieran la DIA en plazo si la Administración competente decidiera —discrecionalmente (otra muestra más de inseguridad jurídica)— emitir la autorización durante ese plazo extra. Ello con efectos retroactivos, en virtud del artículo 39.3 LPACAP.

(3) En el contexto de la crisis energética iniciada a mediados de 2021 e incentivada por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania, la Unión Europea ha procedido a la aprobación de múltiples actos legislativos relativos a la reducción de demanda de gas (REGLAMENTO (UE) 2022/1369) o la aceleración del despliegue de las renovables (REGLAMENTO (UE) 2022/2577).

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