La reforma del delito de malversación de caudales públicos y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito

El pasado 22 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Tal y como su propio nombre indica, esta Ley Orgánica reforma numerosos aspectos del Código Penal. Sin embargo, en adelante trataremos únicamente la reforma del delito de malversación de caudales públicos y la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículos 432 a 438 del Código Penal).

La clave de la presente reforma reside en que el delito de malversación de caudales públicos deja de remitir en su redacción al artículo 252 del Código Penal –al delito de administración desleal, también modificado a través de la presente reforma−, para configurarse ahora en cascada y de forma autónoma según se trate de conductas de apropiación del patrimonio público o de desviación para usos privados o públicos.

Así, en su primer escalón, las penas se mantienen para los casos en los que la autoridad o funcionario público se apropie, o consienta que un tercero lo haga, del patrimonio que tenga a su cargo (2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años).

De la misma forma, se mantienen las penas agravadas para los casos de causación de daño o entorpecimiento graves al servicio público, cuando el valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado supere los 50.000 euros o en el caso de que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico, así como si se trate de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Las penas son las de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años.

También permanece el tipo superagravado para los casos donde el patrimonio apropiado o el perjuicio causado supere los 250.000 euros. En estos casos se impondrá la pena de prisión en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Es decir, de 6 a 12 años de prisión.

Además, se mantiene el tipo atenuado para los casos en los que el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado sea inferior a 4.000 euros. Su pena es de 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años.

El segundo de los escalones consistirá en el destino o desvío para usos privados del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su administración. En este caso, las penas serán de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años si reintegra los efectos al erario público en los 10 días siguientes a la incoación del proceso.

Esta modalidad de malversación se separa de la malversación general que desde 2015 englobaba todos los casos de apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público.

El legislador justifica en la Exposición de Motivos este desgaje del desvío para usos privados del patrimonio público aludiendo a la regulación en Derecho comparado de casos similares. La misma diferenciación se contiene en las legislaciones penales de Francia, Italia y Portugal. No así en Alemania donde, aun no diferenciando ambos supuestos, la pena máxima es de 5 años de prisión.

El tercer escalón de la nueva regulación consiste en el desvío para usos públicos del patrimonio público administrado. En esencia, se trata del delito de desviación de fondos a otros intereses públicos recogido en el artículo 397 del Código Penal de 1973 y que desde 1995 resultaba impune.

Consiste en la aplicación a usos públicos distintos de los determinados legalmente del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su cargo y se le anuda una pena inferior debido a que el patrimonio público en cuestión se sigue destinando a fines o usos públicos, aunque no sean los que la ley determine. Sus penas son las de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años siempre que resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que dicho patrimonio estuviere consignado; o únicamente de inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses si no se produjera dicho perjuicio.

Esta nueva regulación ha sido objeto de diversas críticas. La primera de ellas se refiere a la oportunidad de la reforma. A nadie escapa que esta se ha realizado con el objetivo de rebajar las penas que por la comisión de los delitos de malversación fueron impuestas a los condenados por el Procés. Todas las condenas por este delito se referían a una administración desleal del patrimonio público –sin apropiación del mismo−, por lo que como mínimo sus penas deberán rebajarse hasta las determinadas para el desvío de fondos públicos para usos privados.

No obstante, esta rebaja de penas no solo afectará a los condenados por el Procés, sino que se aplicará a todos y cada uno de los casos donde se perpetró la malversación en su modalidad de administración desleal, esto es, sin ánimo apropiatorio. Ello, tal y como ha recordado la Asociación de Fiscales en un comunicado, conllevará una masiva revisión de condenas.

La segunda de las críticas que contra esta reforma se han vertido se focaliza en el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos. Al tratarse de un delito contenido dentro del Título XIX –delitos contra la Administración Pública− su bien jurídico protegido es el deber de fidelidad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve, y más concretamente la fidelidad en la administración y preservación del patrimonio público.

Atendiendo a ello, muchos críticos no entienden que se efectúe una diferenciación de penas. Tanto si el cargo público se apropia del patrimonio como si lo utiliza para fines diferentes a los previstos, el daño al patrimonio público es el mismo, por lo que estos entienden que las penas deberían ser iguales.

Frente a ello, el legislador aduce la mayor sensibilidad social frente a las conductas de apropiación dado el ánimo de lucro que conllevan. Sin negar este punto, lo cierto es que el daño al bien jurídico protegido, siempre que no se devuelvan los efectos públicos malversados, es el mismo.

La tercera de las críticas se refiere a que con esta rebaja de penas se estaría favoreciendo la corrupción. La esencia de la misma radica en que a menores penas, más predisposición a la comisión del delito. No nos detendremos en este punto dado que este argumento podría esconder una opción de política criminal más que una existente y comprobada relación causal.

Y finalmente, la última de las críticas se refiere a la inclusión del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis). Este tipo penal sanciona a quien haya aumentado su patrimonio en 250.000 euros durante el ejercicio de su cargo o en los 5 años siguientes y se negare a justificar su procedencia ante el requerimiento para ello de la Administración correspondiente.

El legislador justifica la inclusión de este nuevo tipo en las recomendaciones que a España se le habían venido haciendo desde las Naciones Unidas y la Unión Europea. No obstante, lo que omite el legislador es que estas recomendaciones hacían siempre referencia a que la redacción del mismo debe de respetar la Constitución Española y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico (véase el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también llamada “Convención de Mérida”). Principios fundamentales que, aun haciendo referencia a que se trata de un delito de desobediencia –al exigir la existencia de un requerimiento previo de justificación de dichos ingresos− no se ven respetados. Cabe destacar que ya en 2011 España se negó a incluir este nuevo tipo penal por considerarlo contrario a la presunción de inocencia. Presunción de inocencia que han declarado vulnerada como consecuencia de este delito los tribunales de algunos países como Italia o Portugal a los que el legislador hace reiterada referencia en la Exposición de Motivos de la presente reforma