La publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado (II)

En la cuenta de Twitter del Consejo de Estado, aparece este mensaje el 19 de enero:

 “Ante algunas informaciones aparecidas sobre el dictamen del Consejo de Estado relativo al R.D. de revisión de planes hidrológicos, insistimos: Se ha aprobado por unanimidad el dictamen (que no el contenido del Real Decreto)”.

Creo que para disipar equívocos o malas interpretaciones lo que procede es que el Consejo de Estado hiciera públicos sus dictámenes, una vez aprobados (pura transparencia).

Me remito a la primera parte de este artículo, que puede verse AQUÍ.

La Revista Registradores de España acaba de publicar, en su nº100, una entrevista a la nueva Presidenta del Consejo de EstadoMagdalena Valerio, de la que me gustaría destacar lo siguiente:

¿Qué objetivos se marca al frente del más importante órgano consultivo del Gobierno?

 Mis principales objetivos son seguir aumentando la transparencia del Consejo de Estado, así como su modernización. Transparencia, como camino hacia una mayor apertura a la sociedad, tanto a través de los medios de comunicación como a través de un contacto directo con la sociedad civil. Creo que el Consejo es una de las altas instituciones del Estado más desconocidas por la ciudadanía. Esta opacidad empezó a iluminarse gracias a las medidas que impulsó mi antecesora en el cargo, María Teresa Fernández de la Vega. Mi intención es profundizar en este camino…”

El principal y fundamental déficit de transparencia del Consejo de Estado es la tardía publicación de sus dictámenes. En general, no los publica (los relativos a los anteproyectos normativos) hasta que la norma no es aprobada y publicada en el Boletín Oficial del Estado. Se impide así que los dictámenes puedan tenerse en cuenta, en tiempo real y no a toro pasado, en el debate jurídico.

Pero hay ocasiones en los que, una vez aprobada y publicada la norma en el BOE, se niega a dar acceso a los mismos y remite al peticionario al Ministerio correspondiente, con lo que aquél debe iniciar, de nuevo, el peregrinar establecido en el Portal de la Transparencia.

Vamos a poner un ejemplo concreto, teniendo en cuenta, además, que el dictamen solicitado se refiere a una norma de ínfimo rango: una Orden Ministerial.

El 30 de diciembre de 2022 se solicita al Consejo de Estado el acceso a su dictamen referido a la Orden HFP/1314/2022, de 28 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 592 “Impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables. Autoliquidación” y el modelo A22 “Impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables. Solicitud de devolución”, se determinan la forma y procedimiento para su presentación, y se regulan la inscripción en el Registro territorial, la llevanza de la contabilidad y la presentación del libro registro de existencias. Publicado en: «BOE» núm. 313, de 30 de diciembre de 2022, páginas 190606 a 190622 (17 págs.) Sección: I. Disposiciones generales.

El 13 de enero de 2023 contestan, con ausencia de motivación, lo siguiente: “Aunque la norma se ha publicado en el BOE con fecha 28 de diciembre, el dictamen del Consejo de Estado lo tiene que pedir al Ministerio correspondiente: HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA”.

Se solicita al Consejo que motive su denegación de acceso y contesta, sin ofrecer razón alguna: “Porque en este caso se lo tiene que pedir al Ministerio. Es el Ministerio quien tiene el expediente y es el Ministerio quien da la documentación del expediente para este asunto. No hay más razones”.

“El Ministerio tiene el expediente”. Podría deducirse que el Consejo de Estado no se queda con copia de sus dictámenes.

No debería tener que recordarse a todo un Consejo de Estado lo que dice el artículo 20. (Resolución) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: “2. Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso…”

Respecto a otro tipo de dictámenes no referidos a la actividad normativa, pero de evidente interés público, también se deniega el acceso. Así, a título de ejemplo se solicita el acceso a los dictámenes:

“HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA. Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con sustento en la sentencia del Tribunal Constitucional, en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. (Dictamen núm. 1718/2022).

HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA. Propuesta Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se resuelven cincuenta y cinco solicitudes de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con sustento en la sentencia del Tribunal Constitucional, en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. (Dictamen núm. 1827/2022)”.

La respuesta es la siguiente: “Los dictámenes que nos pide no se refieren a normas, son actos administrativos, en este caso, reclamaciones de responsabilidad.

No obstante, se acaban de ver en Comisión Permanente y ahora tienen que resolver el Ministerio estos asuntos. El Ministerio nos tiene que mandar la resolución del expediente para poderlo poner en nuestra base de dictámenes pública de nuestra página web, vía BOE”.

En la Memoria del Consejo de Estado del año 2021, presentada públicamente el 28 de noviembre de 2022, se incluye una ponencia del Consejero Permanente Fernando Ledesma Bartret, bajo el título “El acceso a los dictámenes del Consejo de Estado”, no muy proclive a la transparencia inmediata: “… considero que la autoridad consultante (el Gobierno en la mayoría de los casos) necesita disponer del tiempo preciso para decidir. Durante ese tiempo es conforme a Derecho que no se reconozca el derecho de acceso al dictamen. Lo mismo entiendo respecto del acceso después de que la autoridad consultante haya decidido. No me parece contrario a derecho que la ley –incluso transcurrido ese tiempo– pueda determinar materias en las que no se reconozca el derecho de acceso. Pero quizá esta restricción debe establecerse mediante norma de rango legal (no siendo suficiente el reglamentario) y, con criterio restrictivo, es decir, sólo cuando el interés general de una sociedad democrática lo exija. No se olvide que la propia Ley de transparencia admite excepciones (arts. 14 a 16 Ley 19/2013, antes citada). El límite a la aplicabilidad de tales criterios restrictivos estaría en la arbitrariedad, que es susceptible de control por los tribunales. La norma regulatoria de esta materia debe determinar a quién corresponde la decisión de establecer o no la limitación al acceso, si a la autoridad consultante o al Consejo de Estado; y, finalmente, ante el silencio de la autoridad consultante, mantenido durante el tiempo que establezca la norma con el debido rango, convendría ponderar la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera acordar la accesibilidad al dictamen mediante su incorporación a la correspondiente página web del Consejo de Estado, cuyo acceso facilitaría a los interesados el conocimiento del dictamen”.

Aunque no estamos de acuerdo con estas apreciaciones restrictivas, si aplicamos lo postulado por el señor Ledesma Bartret a la solicitud de acceso a la Orden Ministerial referida y ya publicada en el BOE al tiempo de la solicitud de acceso, se colige fácilmente que:

  • No existe motivo razonable para la denegación del acceso, una vez publicada la norma en el BOE, pues la autoridad consultante ya ha decidido.
  • No existe base legal para tal denegación y la denegación por parte del Consejo de Estado es arbitraria, máxime ante la ausencia de motivación.

¿Hay gato encerrado en el referido dictamen sobre la Orden Ministerial? La única forma de despejar la duda es: transparencia.

3 comentarios
  1. JOSÉ EUGENIO SORIANO GARCÍA
    JOSÉ EUGENIO SORIANO GARCÍA Dice:

    Encomiable tu labor, querido Isaac, de lograr transparencia. Pero la tradición hispana, extendida a todas sus hijuelas autonómicas, es exactamente la contraria, mantener los “arcana principis” bien ocultos. Y el Consejo de Estado, formado en sus Letrados generalmente por magníficos juristas, tiene sin embargo en la cumbre de la Presidencia, y lamentablemente en el status quo que se ha apoderado de la Comisión Permanente, una persistente tradición de sigilo, secreto, confidencialidad, propia del siglo XIX. Y los Gobiernos encantados, no vaya a ser que se den argumentos para consolidar el Estado de Derecho, algo que la denominada clase política, en este punto verdadera “Nomenklatura” de TODOS los partidos políticos, no acepta ni entiende en España. Ello conlleva una pérdida inevitable de “auctoritas” del Consejo, porque ni en la Universidad ni en la Abogacía, podemos citar y apoyarnos en sus Dictámenes salvo por referencia a la doctrina histórica.
    Y es que hay temas, como la “independencia judicial” o la “transparencia” que no entienden los políticos, confiados simplemente en que la elección democrática justifica TODAS sus actuaciones, generando así una inevitable dualidad entre administradores y administrados, entre los “supremos” y sus súbditos, base de la inevitable pérdida, entre otros muchos elementos, de confianza en el actual desenvolvimiento de la Democracia.
    Finalmente, si esto sucede con el Consejo de Estado ¿Qué decir de las Autonomías que lo han sustituidos por sus propios Abogados, como Extremadura o Madrid? Y todos, Jueces incluidos, mirando a otra parte.
    En fin, con melancolía orteguiana, hay que seguir luchando. Un abrazo grande JOSE EUGENIO

  2. Severiano Fernández Ramos
    Severiano Fernández Ramos Dice:

    Toda la razón, Isaac. Yo vengo solicitando el dictamen de la Ley de protección de denunciante que está en el Senado, para efectos exclusivos de estudio académico, y no lo dan hasta que se publique la Ley. Hay que recordar al Consejo de Estado que es órgano consultivo del Gobierno, no de las Cortes Generales.

  3. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Muchas gracias, José Eugenio, por tu interesante comentario.

    Severiano, gracias también. La actitud antitransparente del Consejo llega, dicho sea con todos los respetos, hasta la memez; pues, en esa defensa numantina de la oscuridad, termina haciendo el ridículo. Aquí tienes el dictamen y otros documentos, incluidos en el dosier documental del Congreso de los Diputados:

    https://www.congreso.es/docu/docum/ddocum/dosieres/sleg/legislatura_14/spl_68/dosier_sl_68_proteccion_informantes_transparencia.pdf

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