Mucho riesgo y poca ventura en la contratación pública: Riesgo imprevisible y fuerza mayor

Ciertamente no está el “horno para bollos”, pero el Gobierno y las Administraciones Públicas deberán lidiar con este toro tarde o temprano. De momento tenemos solamente la denominada “revisión excepcional” para los contratos de obra que ha sido regulada por los Reales Decretos Leyes 3/2022, 6/2022 y 14/2022, como una especie de “patada a seguir”, dado que no se prevé pago alguno hasta que, al menos, se publiquen los índices oficiales de precios de 2022 (ya veremos cuándo y con qué cifras).

El legislador ha olvidado el resto de los contratos (servicios, suministros y concesionales) cuyos titulares tendrán que hacer auténticos “juegos malabares” para obtener una compensación por los imparables incrementos de precios. Una compensación que ante la ausencia de norma expresa presumo que habrá de reclamarse judicialmente jugando con los conceptos de “fuerza mayor” y “riesgo imprevisible”. Personalmente, tengo claro cómo enforcar estas reclamaciones y sobre ello he escrito diversos posts a los que ahora me remito, aunque quisiera hacer algunas puntualizaciones importantes. 

La primera de ellas se refiere a la tremenda vinculación existente entre los conceptos de fuerza mayor, “factum principis” (propio e impropio) y riesgo imprevisible, puesto que los tres apuntan a causas por las cuales se altera de forma no previsible y muy importante el contexto económico bajo el cual se encuentra un determinado contrato. Todos ellos son ajenos a la noción de culpa, porque no obedecen a la voluntad de ninguna de las partes y en todos ellos tiene lugar una alteración muy importante de las previsiones económicas pactadas (y tenidas en cuenta a la hora de contratar). Es decir, una alteración del contexto en el contrato que comporta una alteración de su texto al suponer una mayor onerosidad para el contratista. Mayor onerosidad absolutamente imprevisible y con elevadas consecuencias económicas para el contratista que quiebran por completo las previsiones tenidas en cuenta en el momento de contratar.

Y, como digo, todos estos conceptos se encuentran relacionados, marcando la línea diferencial entre cada uno de ellos unas características muchas veces difusas. Este es el caso del incremento del precio de la energía eléctrica y del gas desde julio de 2021 que tanta incidencia está teniendo en multitud de contratos de servicios y concesionales. Aquí pueden entrar en juego tanto la fuerza mayor como el riesgo imprevisible, como justificación para reclamar una compensación contractual. Fuerza mayor por cuanto el incremento en estos precios podría ser presentado como la consecuencia de una guerra, con apoyo en el artículo 239, siguiendo una interpretación amplia de los supuestos contemplados como tal. Las “consecuencias de la guerra” es una expresión y supuesto ya considerado como fuerza mayor desde la Ley de Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, y puede remontarse a los primeros Pliegos del siglo XIX en los que tiene su origen el contrato administrativo (desde el Real Decreto de 27 febrero de 1852, publicado por Bravo Murillo).

Insto a mis compañeros a realizar un pequeño “viaje histórico” hacia el pasado porque pueden encontrarse auténticas “perlas” en sentencias antiguas, en donde se utilizan las consecuencias de la guerra como causa de fuerza mayor en la contratación administrativa. Sentencias en las que se funden en una sola categoría la fuerza mayor (secularmente reconocida) el riesgo imprevisible (de aparición posterior) e, incluso, el “factum principis” (que tiene su origen, mucho más tardío, en un Dictamen del Consejo de Estado de 1948).

En cualquier caso, lo que ahora pretendo transmitir es que debemos dejar de considerar como categorías “estancas” los conceptos de fuerza mayor, riesgo imprevisible y “factum principis” porque todos ellos son reconducibles a la misma situación básica: una alteración imprevisible y extraordinaria en el contexto del contrato que rompe la equivalencia en las prestaciones y que confiere derecho al contratista para solicitar una compensación. Consideración que deberá ser tenida muy en cuenta a la hora de sostener una reclamación por incremento de precios y que, en el caso del precio de la energía eléctrica, supondría echar mano, tanto del riesgo imprevisible (declarado como tal en los Preámbulos de los RRDDLL 3 y 6/2022) como de la fuerza mayor (consecuencias de la guerra de Ucrania, tal y como pone de manifiesto, expresamente, el Preámbulo del RDL 6/2022). Para ello, nada mejor que ese viaje atrás en el tiempo al que antes aludía porque seguro que dará sus frutos, aunque suponga una dosis extra de trabajo. Al tiempo ….