El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (2/2)

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. En la entrada precedente me ocupé del primero, concluyendo que presentaba un carácter marcadamente parcial y convencional, así como una compleja aplicación. En esta entrada me ocupare del ámbito propio añadido por la Ley 2/2023.

Debido a las competencias materialmente limitadas del Derecho de la Unión, la Directiva 2019/1937 no cubre múltiples ámbitos materiales en los que la protección de los informantes es una herramienta extraordinariamente útil para la defensa de la legalidad y de los intereses públicos. Así, p. ej., en materia de bienestar animal, si bien el Derecho de la Unión cubre la protección de los animales en las explotaciones ganaderas, durante el transporte y operaciones conexas o en el momento de la matanza, en cambio, no contempla la protección de los animales de compañía en centros de acogida y refugio.

Pero pensemos en sectores enteros huérfanos del Derecho de la Unión, como, a título de ejemplo, el de los servicios sociales y, en concreto, el ámbito de los centros residenciales para personas mayores y dependientes, en los cuales las personas usuarias se encuentran en una situación de franco desvalimiento. En estos casos, la información procedente de los trabajadores y otras personas, como voluntarios, es fundamental para sacar a la luz situaciones de graves incumplimientos que vulneran derechos fundamentales de las personas usuarias, como la integridad física y mental o la intimidad.

Lo cierto es que la propia Directiva 2019/1937 es consciente de sus limitaciones, por lo que anima a los Estados miembros a complementar el ámbito ordenado en la misma a otros ámbitos o actos no previstos en la Directiva «con el fin de garantizar que exista un marco global y coherente de protección de los denunciantes a escala nacional» (considerando 5 y art. 2.2).

Pues bien, el Anteproyecto que se sometió a información pública incluyó en su ámbito, además del obligado por la Directiva, «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública».

Sin embargo, el texto del Proyecto de Ley presentaba ya una redacción que, con un pequeño añadido, sería definitiva, pasando a la Ley 2/2023 –art. 2.1.b)-: «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social».

Este cambio sobrevenido explica la falta de sentido de la parte final del precepto finalmente aprobado: «En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social». Ello es así, pues la primera proposición (toda infracción administrativa grave o muy grave) ya engloba a la segunda, que resulta ahora superflua. La referencia al quebranto económico para la Hacienda Pública (y ahora para la Seguridad Social) tenía sentido para definir la noción de afección al interés general, que era complementaria a las infracciones graves y muy graves, pero en la redacción actual carece por completo de significación.

De este modo, y a diferencia del ámbito material cubierto por la Directiva, en el cual la noción de infracción es equivalente a la simple incumplimiento o vulneración de la norma (art. 5.1 Directiva), la Ley estatal requiere que las acciones u omisiones objeto de comunicación, no solo sean antijurídicas, sino que, además, se encuentren tipificadas legalmente como infracción penal o administrativa grave o muy grave. Como señaló el Consejo de Estado en su dictamen, esta exigencia presenta la ventaja de salvaguardar mejor el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, no se ha tenido en cuenta que existen Leyes de importancia capital para la gestión pública que, sin embargo, carecen de un catálogo de infracciones y sanciones.

Así, en relación con el ámbito más importante en la lucha contra la corrupción, como es la contratación pública, la Ley de Contratos del Sector Público no contiene un catálogo de infracciones administrativas, por lo que los incumplimientos legales que no estén cubiertos por el Derecho de la Unión (esto es, los contratos no armonizados de poderes adjudicadores y todos los contratos de entidades que carecen de la condición de poder no adjudicador), solo podrán ser comunicados si es posible subsumirlos en los tipos genéricos del Código Penal, lo cual es mucho inferir (p. ej., el incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento del objeto, ¿es en todo caso constitutivo de prevaricación?). E igualmente sucede con la Ley General de Subvenciones (salvo en el caso de que sea de aplicación el Derecho de la Unión) o con la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, las cuales, si bien sí contemplan infracciones, están pensadas casi exclusivamente para los particulares, no para los gestores públicos.

Por el contrario, debe recordarse que la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes de 2014 reclamó la inclusión, además de las infracciones a la ley, de los errores manifiestos en la gestión de asuntos públicos o del derroche manifiesto de recursos públicos (incluido por sujetos privados), así como la información sobre riesgos para la salud pública o el medio ambiente (pensemos en irregularidades en una instalación que puedan causar un accidente de graves proporciones).

En definitiva, en mi opinión, debió mantenerse la redacción original del Anteproyecto de Ley, la cual combinada adecuadamente la delimitación formal (en función de la gravedad de la infracción) con la afección al interés público, y ello en una Ley que declara que tiene por finalidad precisamente «prevenir y detectar amenazas a interés público» (art. 1.2).

El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (1/2)

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora (con marcado retraso) la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un complejo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes.

Ahora bien, este dispositivo no es apto para comunicar cualquier incumplimiento legal, sino que está constreñido a un ámbito material determinado por la Ley en su artículo 2. En concreto, la Ley 2/2023 presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. En esta entrada me ocuparé del primero, a la que seguirá una segunda entrada sobre el ámbito añadido por el legislador estatal.

Para la delimitación del ámbito de aplicación material referido al Derecho de la Unión Europea, la Directiva utiliza dos coordenadas, que deben concurrir: ámbitos materiales y actos de la UE. Los ámbitos materiales son enumerados en el artículo 2.1 de la Directiva a modo de numerus clausus (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, entre otros) y, dentro de los mismos, las infracciones deben referirse necesariamente al ámbito de aplicación de los actos normativos de la Unión (Reglamentos y Directivas) expresamente enumerados en el prolijo anexo de la Directiva 2019/1937 (Parte I).

Estos ámbitos específicos y actos determinados del Derecho de la Unión han sido seleccionados porque se considera que su incumplimiento puede provocar graves perjuicios al interés público, en el sentido de que crean riesgos importantes para el bienestar de la sociedad (considerando 3), lo que justifica la conveniencia de reforzar el cumplimiento del Derecho de la Unión mediante la protección de las personas que informen sobre infracciones de este específico Derecho de la Unión (considerandos 5 y 106 y art. 1).

Es cierto que el ámbito protegido resultante es de notable amplitud y que evidentemente la Directiva no podía ir más allá de las materias que, conforme a los Tratados, se encuentran dentro de las competencias normativas de la Unión Europea. Ahora bien, los actos del Derecho de la Unión incluidos dentro de los ámbitos seleccionados son en ocasiones parciales. Así, p. ej., en el ámbito de protección del medio ambiente, en relación con la protección de la biodiversidad, se incluye el Reglamento de especies exóticas invasoras, pero no se incluye el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio; asimismo, se incluye la Directiva de aves, pero no la Directiva de hábitats; o en materia de protección y gestión de aguas, se incluyen tres Directivas parciales, pero no otras (como las Directivas de tratamiento de aguas residuales urbanas y de aguas subterráneas, entre otras). El resultado final es marcadamente convencional.

Asimismo, la Directiva señala que se debe entender la remisión a los actos de la Unión que figuran anexo «como una referencia dinámica, de conformidad con el sistema normal para hacer referencia a los actos jurídicos de la Unión. De este modo, si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido modificado o se modifica, la remisión se hace al acto modificado; si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido sustituido o se sustituye, la remisión se hace al nuevo acto» (considerando 19). Con todo, ello exige al ciudadano un elevado grado de conocimiento del Derecho de la Unión vigente en cada momento.

Además, la propia Directiva explica (considerando 19) que cuando dichos actos de la Unión definen a su vez su ámbito de aplicación material mediante remisión a actos de la Unión enumerados en sus anexos (los de los propios actos), «dichos actos también forman parte del ámbito de aplicación material de la presente Directiva». Sin embargo, ello supone una dificultad adicional, pues el ciudadano debe conocer, no ya el ámbito de los actos enumerados en la Directiva 2019/1937, sino también el ámbito del acto al que, en su caso, se reenvía el acto enumerado en la Directiva 2019/1937.

Además, buena parte de las normas contenidas en el Anexo de la Directiva son Directivas, que requieren de transposición en el ordenamiento nacional. Es cierto que la propia Directiva 2019/1937 aclara que «se debe entender que la remisión a los actos del anexo incluye todas las medidas delegadas y de ejecución nacionales y de la Unión que se hayan adoptado con arreglo a dichos actos» (considerando 19). Ahora bien, supone que el ciudadano debe conocer también cuáles son las normas internas (en nuestro caso, a veces estatales y otras autonómicas, en función de la materia) que incorporan en cada momento las Directivas relacionadas en el Anexo. Para mayor seguridad jurídica, la Directiva debió obligar a los Estados miembros a publicar una relación actualizada de las normas de transposición y aplicación de los actos relacionados en el Anexo de la Directiva. No se ha hecho, pero nada impide a las autoridades españolas hacer lo propio (como, p. ej., acaba de realizar la norma italiana de transposición).

En todo caso, es fácil colegir que el resultado es de una innegable complejidad, lo cual arroja serias dudas sobre la efectividad del dispositivo legal, pues los ciudadanos deben realizar evaluaciones complejas que requieren conocimientos especializados. Como señaló en su día, el propio Tribunal de Cuentas de la Unión, esta complejidad podría reducir la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y, en consecuencia, disuadirles de informar sobre infracciones.

La propia Directiva es consciente de estas dificultades de aplicación, y en tal sentido considera que «los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación» (considerando 32). Es decir, al igual que la protección no se pierde cuando el denunciante comunique información inexacta sobre infracciones «por error cometido de buena fe», la Directiva salva también, ante un ámbito de aplicación tan convencional y contingente, el error de buena fe relativo al ámbito de aplicación.

Con todo, como se ha señalado, el ámbito de aplicación referido al Derecho de la Unión Europea es convencional y marcadamente complejo, lo que arroja una innegable inseguridad jurídica, que no favorecerá la efectividad de la norma.

De nuevo la comisión de apertura: la STJUE de 16 de marzo de 2023

La posible abusividad de la comisión de apertura es otra saga (como la de los gastos hipotecarios o el IRPH) que considerábamos cerrada. La STS de 44/2019 de 23 de enero parecía zanjar la cuestión considerando que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Pero, como en las películas de terror, por muchos clavos que se pongan en la caja, hay muertos empeñados en resucitar. En un primer momento resurgió por la cuestión ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), resuelta por STJUE de 16 de julio de 2020. Muchos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón aquí y yo  aquí), pero el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial para aclarar tres puntos, que ha sido resuelta en la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo.

La primera cuestión es si por ser la comisión de apertura una partida principal del precio y por tanto elemento esencial del contrato, no está sujeta al control de abusividad -siempre que supere el control de transparencia-. La razón es que en virtud del art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, se excluye del examen de abusividad “la definición del objeto principal del contrato” y “la adecuación entre precio” y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

El TJUE (apdo. 17) dice que por “objeto principal” ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario “se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses”. Por tanto para el TJUE el “objeto principal” es solo el reembolso, siendo los intereses una obligación al parecer eventual y accesoria. Añade que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. Añade que el art. 4.2 es de interpretación estricta y concluye que es contraria a la Directiva “considerar que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos del artículo 4.2 de la Directiva”.

Esto parecería obligar a revisar la doctrina del TS. Pero si examinamos con atención la cuestión planteada, vemos que la sentencia no la contesta, ni interpreta adecuadamente la doctrina del TS.

En primer lugar porque el  TS no considera que la comisión forme parte del precio por el “mero hecho” de que forme parte del coste total, sino porque “el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.”

En segundo lugar, porque el argumento del TS no es que la comisión sea el “objeto principal”, sino que forma parte del precio, y por tanto no puede ser objeto de examen en cuanto a su adecuación al servicio prestado. Según el TJUE, la “prestación esencial” es el reembolso, pero  es evidente que el reembolso no constituye el “precio o retribución” al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva. Por tanto, los intereses y la comisión de apertura son el precio cierto y no eventual que se paga por disponer del dinero (a diferencia de otros gastos o comisiones eventuales). En consecuencia, la doctrina del TS no es contraria a la Directiva, pues lo que defiende es que al ser parte del precio su importe no puede ser impugnado por abusividad. ¿Cual sería la respuesta del TJUE si se hubiera planteado así la cuestión? En la sentencia de 16/7/2020 dijo que “las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista” se excluyen del examen de abusividad solo en cuanto a “si el importe de la contrapartida se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”. Es decir, que respecto de la cláusula de precio no se excluye el control de transparencia formal o material, pero si es clara no se puede cuestionar su importe. Por tanto, si se admite que la comisión de apertura forma parte del precio, cosa que el TJUE no cuestiona, no parece que se pueda juzgar la abusividad de éste.

La segunda cuestión versa sobre cuales son los elementos para juzgar la transparencia de la comisión de apertura y en concreto si se pueden tener en cuenta “el conocimiento generalizado de tal cláusula (…), la información obligatoria que la entidad financiera debe ofrecer al potencial prestatario (…), la publicidad, la especial atención que le presta a dicha cláusula el consumidor medio y la (…) ubicación y estructura de la cláusula”.

La respuesta del TJUE es positiva; se deben tener en cuenta todos estos estos elementos excepto del primero, pues el TJUE considera que “la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”. Aunque literalmente es correcta la frase, no lo es en el fondo. Imaginemos que se hace la misma pregunta, pero al revés. ¿El carácter absolutamente inusual de una cláusula puede tenerse en cuenta para evaluar la transparencia? Creo que es evidente que sí. Así lo declara una reiterada jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas de seguro sorpresivas (insólitas e inesperadas). Una cosa es que el conocimiento general no implique por sí el carácter transparente, pero sí es un elemento que pueden (y deben) tener en cuenta los tribunales.

La conclusión del TJUE es que para que sea transparente el prestatario debe poder “evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”. Lo subrayado (por mí) ¿implica la obligación del banco de explicar en el contrato los servicios que se retribuyen por la comisión? Creo que en el caso de la comisión de apertura basta con establecer que ese es el concepto para comprender que lo que se retribuye son los costes de concesión del préstamo y no es necesario detallar más. Primero porque según el propio TJUE el “funcionamiento” de la cláusula se exige para que el consumidor pueda evaluar “las consecuencias económicas”, que en el caso de la comisión de apertura son claras. Además reconoce que el prestamista no está obligado “a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios” sino solo que esta “pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (caso Kiss y CIB Bank, apdo. 54). Podríamos añadir que además en España la ley impide el “solapamiento de gastos” al imponer que la comisión de apertura comprenda “todos los gastos de estudio, tramitación o concesión” (Ley 5/2019 art. 14.4). Por tanto, tampoco en este aspecto debe modificarse la doctrina del TS.

La tercera cuestión es si la comisión de apertura, “que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato”. Parece que lo que pregunta el TS si al ser parte del precio la comisión de apertura nunca van a poder los tribunales evaluar su carácter excesivo o abusivo. Lo que sucede es que aunque entendamos (como el TS) que esta comisión es parte del precio, si no es transparente es posible entrar en el examen de abusividad, conforme al art. 4..2 citado. La razón es que si la cláusula no es transparente, se entiende que el consumidor no habrá prestado realmente su consentimiento sobre este precio, por lo que el juez se ve obligado a calificar el equilibrio de las prestaciones.

Así lo entiende el TJUE, y recuerda los criterios de este examen. En cuanto a la buena fe, se ha de evaluar “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ” (apdo. 50). Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que pueda considerarse abusiva si está dentro de los parámetros habituales.  También dice que el desequilibrio importante puede derivar de “una restricción del contenido de los derechos”,  lo que no parece aplicable a esta comisión (apdo. 59).

Solo podrá considerarse abusiva, por tanto, en dos casos:

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto no parece que pueda suceder en el ámbito del crédito inmobiliario – al exigir la Ley al banco determinadas actuaciones y el pago de unos gastos- pero quizás sería posible en otro tipo de préstamos personales.
  • Cuando la comisión sea “desproporcionada” en relación con el importe del préstamo. Esa desproporción debería valorarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias y el tipo de interés. En este sentido Pantaleón señala en este artículo que estas cautelas del TJUE responden a un caso (C-84-19 Profi Credit Polska) en el que con la finalidad de burlar la limitación legal de intereses en Polonia, se establecían unas comisiones que implicaban una tasa real de interés cercana al 120%.

El TJUE, por tanto, excluye que se pueda en todo caso desestimar la abusividad de la comisión solo por ser parte del precio (apdo. 60). Sin embargo, esta solo procederá cuando, con independencia de la transparencia (cuyo examen ya no es necesario al considerarse que no es objeto esencial)  fuera desproporcionada en relación con el importe del préstamo, lo que yo al menos no he visto nunca en préstamos hipotecarios concedidos por bancos.

La conclusión es que esta sentencia tampoco impone un cambio sustancial en la doctrina del TS sobre la comisión de apertura. Y creo que es buena noticia. La razón es que incluir toda la retribución del banco en el interés (que es lo que están haciendo los bancos en vista de la incertidumbre) es menos equitativo que distinguir entre comisión de apertura e interés. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los gastos de generación del préstamo. Por tanto, repercutirán los gastos de generación del préstamo aumentando el interés de todos los préstamos. Esto supone que los deudores que reembolsen anticipadamente se “ahorrarán” una parte de sus gastos de constitución, y ese coste lo pagarán los prestatarios que agotan el plazo, porque está incluido en su tipo de interés. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los préstamos que tiene la posibilidad de reembolsar anticipadamente (por ejemplo, los que reciben una herencia). Como sucede tantas veces, proteger  a los consumidores de ayer (que en general conocían perfectamente la comisión de apertura) daña a los consumidores de mañana, en especial a los que tienen menos medios.

 

 

 

 

 

 

 

Transparencia y rendición. La búsqueda normativa de “Cuidades de cristal”

El pasado 22 de noviembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la invalidez del artículo 1, punto 15, letra c) de la Directiva 2018/843 ¾que modifica la 2015/849 relativa a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo¾ en relación con la obligación que imponía a los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar que la información acerca de la titularidad real de las sociedades constituidas en un Estado de la Unión Europea estuviera a disposición, no solo de las autoridades competentes, y no solo de las entidades a las que la normativa de prevención de blanqueo impone medidas de diligencia debida, sino también de cualquier miembro del público en general.

Esta sentencia, como la que poco después (el 8 de diciembre de 2022) declaró la invalidez de otro precepto de otra Directiva (el apartado 5 del artículo 8 bis ter la Directiva 2011/16/UE, en la redacción introducida por la conocida como DAC6), vienen a poner de manifiesto que el legislador no goza de entera libertad para regular materias que inciden en los derechos individuales de los administrados y que el hecho de que esa regulación venga promovida desde la Unión Europea no es per se un marchamo de juridicidad. La capacidad normativa del legislador europeo se halla limitada por los principios, derechos y  libertades reconocidos en los Tratados (TUE o TFUE) y, por tanto, a tenor del artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, también por los reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales.

Precisamente, la invalidez declarada por el Tribunal de Justicia en esas dos sentencias a las que antes nos referíamos se basa en el entendimiento de que los preceptos controvertidos autorizaban una injerencia en el derecho a la vida privada (art. 7 de la Carta; art. 8 de la CEDH), que se juzga inadmisible por incumplir los requisitos que para dicha admisibilidad vienen establecidos en el artículo 52 de la Carta. En particular, las dos basan la invalidez en la quiebra del requisito de proporcionalidad.

Recuerdan así que el principio de proporcionalidad exige identificar el objetivo de interés general buscado con la medida que injiere en el derecho fundamental, para seguidamente enjuiciar si la relación entre medida y objetivo cumple un triple juicio: si la medida es idónea para la consecución del objetivo, esto es, si puede contribuir realmente a alcanzarlo (juicio de idoneidad); si la medida es necesaria o, por el contrario, hay otras alternativas menos gravosas para alcanzar el objetivo buscado (juicio de necesidad); y si existe una ponderación razonable entre la gravedad de la medida y la importancia del fin pretendido (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Pues bien, las dos sentencias entienden incumplido el juicio de necesidad, si bien en el primer pronunciamiento se considera, además, que la medida no sería proporcionada en sentido estricto.

Pero lo que resulta a nuestro juicio especialmente destacable de esa primera sentencia es que el Consejo esgrimiera como objetivo de interés general justificativo de la injerencia en el derecho a la vida privada no solo la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo, como cabría esperar, sino también el principio de transparencia, como algo que en sí mismo es tan loable, tan bueno y necesario, que justifica per se la restricción de un derecho fundamental.

Cierto es que la exigencia de transparencia empresarial es uno de los pilares de la responsabilidad social corporativa y es punto de partida también de una relación cooperativa entre Administración tributaria y particulares. En ambos ámbitos, no obstante, la transparencia es una disposición u ofrecimiento que el particular hace voluntariamente en una relación marcada por la esperanza de un do ut des; en la esperanza de obtener una contrapartida favorable a esa renuncia. En el ámbito tributario, por ejemplo, según se lee en la Propuesta para el reforzamiento de las buenas prácticas de transparencia fiscal empresarial de la empresas adheridas al Código de Buenas Prácticas Tributarias, aprobada en la sesión plenaria del 20 de diciembre de 2016, esa contrapartida favorable se concretaría en una “mejora reputacional”, el acceso a un “diálogo constructivo y productivo con la Administración tributaria que permita un mayor grado de certeza y seguridad jurídica”, y una “reducción de los costes de cumplimiento”.

La reflexión que hay que hacer, ante la proliferación de obligaciones informativas de todo tipo, es si cabe excluir esa voluntariedad en el ejercicio de transparencia para transformarla de ofrenda voluntaria en imposición. Formulado en otros términos, si cabe erigir la transparencia en un fin en sí mismo, en un objetivo de interés público, que pueda justificar la injerencia en un derecho fundamental como es el derecho a la privacidad… como pretendía el Consejo en los asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20, al que puso fin esa Sentencia del pasado 22 de noviembre de 2022.

Y decimos “pretendía” porque el Tribunal de Justicia rechazó, en su sentencia, tal posibilidad. Recuerda así esta resolución (apdo. 61) que el principio de transparencia “se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluidas la utilización de fondos públicos” y concluye, en consecuencia, que no cabe considerarlo “un objetivo de interés general que pued[a] justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta” (apdo. 62).

Como claramente se desprende de los Tratados, la transparencia es un objetivo de interés general cuando se proyecta sobre la actuación de las administraciones públicas (arts. 1 y 10 TUE y 15 TFUE). Y si bien es cierto que, en interpretación de estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha extendido la exigencia de transparencia a los particulares cuando estos resultan beneficiarios directos de una actividad pública (v. gr., STJUE de 9.11.2010, Volker und Markus Scheke y Eifert, C-92/09 y C-93/09), no es un principio que con carácter general deba, ni pueda, proyectarse sobre los administrados.

En Rendición, Ray Loriga nos narra un mundo en el que el gobierno, en guerra con un enemigo desconocido, ofrece refugio a la población en una ciudad de cristal en la que no existen los secretos ni la intimidad. La renuncia a la esfera privada en la novela es voluntaria y entusiasta, como lo es la que hacemos a diario en esas redes sociales que han venido a gobernarnos a todos sin que esté muy claro ¾ni en la novela, ni en la vida real¾ cuál es la contrapartida que se anhela en ese do sine des.

Pero esa renuncia voluntaria, por generalizada e inconsciente que sea, no debe leerse como una rendición incondicionada de nuestra privacidad que justifique per se la transparencia a todo trance; que justifique, visto desde la otra perspectiva, la imposición de obligaciones informativas a particulares y empresas sin otro fundamento que la supuesta bondad de esa mayor transparencia.

Y sin embargo… algunos ejemplos hay en la normativa tributaria en los que la transparencia se arguye como fin que en sí mismo justifica la imposición de obligaciones tributarias, o la restricción de derechos individuales. Puede leerse así, por ejemplo, en el resumen ejecutivo del informe final de la Acción 13 del Plan de la OCDE y el G-20 para evitar la erosión de bases imponibles y el traslado artificioso de beneficios, que esta Acción “exhorta al desarrollo de «normas relativas a la documentación sobre precios de transferencia para aumentar la transparencia hacia la administración tributaria, teniendo en cuenta los costes de cumplimiento para las empresas»”. O en la exposición de motivos de la Ley 34/2015 puede leerse, como justificación de la introducción de la lista de morosos, que la medida hay que enmarcarla “en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante”, admitiéndose que son “los principios de transparencia y publicidad” los que entran en colisión “con otros derechos constitucionalmente protegidos, como son los de intimidad y protección de datos” y los que deben ser objeto, por tanto, de ponderación.

Por eso es de agradecer pronunciamientos judiciales como la Sentencia del Tribunal de Justicia del pasado 22 de noviembre de 2022. Pronunciamientos que, a contracorriente del espíritu de rendición incondicionada de esta sociedad en la que vivimos, nos recuerden que la privacidad sigue siendo un bien a preservar y que las injerencias en ella no pueden buscar amparo ni justificación suficiente en la supuesta mayor fortaleza de una ciudad de cristal.

30 de marzo | Seminario Internacional en Cultura de la Legalidad y Lucha Contra la Corrupción «Nuevas medidas anticorrupción: regulación del lobbying, del whistleblowing y constitución de una agencia estatal»

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Los nombramientos en la carrera fiscal

La competencia y procedimiento para realizar nombramientos discrecionales en la Carrera Fiscal es muy simple:   el art. 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal indica que “Corresponde al Fiscal General del Estado, además de las facultades reconocidas en otros preceptos de este Estatuto, la de proponer al Gobierno los ascensos y nombramientos para los distintos cargos, previo informe del Consejo Fiscal, oído el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma respectiva cuando se trate de cargos en las Fiscalías de su ámbito territorial”.  Es decir, el Fiscal General, de entre los diferentes candidatos para cada puesto de naturaleza discrecional, establece quien es el candidato que considera más adecuado, una vez se le haya informado por el Consejo Fiscal y lo propone al Gobierno, que es quien nombra finalmente.

Es un procedimiento simple, puesto que aquí no hay diferentes fases, ni evaluaciones, ni baremos, ni trámite de audiencia, ni nada que pueda servir de comparación con los ascensos o promociones en la Carrera Judicial.   Las vacantes salen a concurso, publicadas en el BOE, y tras los requisitos de procedimiento correspondientes, las candidaturas –que pueden ir acompañadas por el aspirante de un Proyecto de actuación para el puesto al que se aspira, así como de un curriculum- son informadas en el Consejo Fiscal por los diferentes vocales, y la decisión final de la propuesta corresponde al Fiscal General.    En el año 2007 se creó la denominada Sección Permanente de Valoración (SPV) en la Inspección Fiscal, “a los efectos de centralizar toda la información sobre méritos y capacidad de los Fiscales, con la finalidad de apoyar al Consejo Fiscal a la hora de informar las diferentes propuestas de nombramientos discrecionales en la Carrera Fiscal”.   Pero la realidad es que, si hay un órgano en la Fiscalía con funciones trascendentales y a la vez absolutamente infradotado en medios materiales y personales es la Inspección Fiscal, de manera que, esa pomposa SPV ni funciona ni ha funcionado nunca para centralizar ni méritos ni capacidades de los fiscales.

Veamos dos aspectos:

La propuesta del FGE.    El FGE realiza la propuesta al Gobierno que considera más oportuna.   Tiene un grado de discrecionalidad –cumplidos los requisitos de antigüedad requeridos para la plaza de que se trate- solo limitada por la motivación que realice.   Es decir, no está sometido ni al tiempo de prestación de servicios, ni a publicaciones, ni a méritos o deméritos del candidato. ¿Responde el Fiscal General a criterios de mérito y capacidad para realizar los nombramientos? Desde luego, a cualquier criterio objetivado, no. Ni el presente Fiscal General, ni la anterior, ni casi ninguno de los que le precedieron.     El sistema de nombramiento no está organizado para que los méritos profesionales de los aspirantes tengan una relevancia principal.

De hecho, cuando se trata de abordar esta cuestión con los Fiscales Generales huyen de la conveniencia de establecer criterios objetivos: ni baremos de méritos, ni publicación de las exigencias del cargo a fin de contrastar mínimamente quien cumple mejor las mismas.   Al contrario, defienden la subjetividad (la suya) en materia de nombramientos, sin duda pensando que su subjetividad, su criterio, es lo más conveniente para la Fiscalía mientras ellos están al frente de la Institución, pero en realidad, también, utilizando los nombramientos en la Carrera Fiscal como una herramienta de gobierno de la Fiscalía más allá de tal o cual nombramiento concreto. Ese aspecto es muy importante.

La Fiscalía española padece un déficit de medios materiales y personales lamentable. Los fiscales tardan mucho más tiempo en ascender de categoría desde que ingresan en la Carrera que sus compañeros los jueces.  Después tienen enormes dificultades para la movilidad geográfica, porque las plantillas no solo están cubiertas (no hay, por tanto, plazas vacantes a las que concursar) sino que hay un número muy importante de fiscales recién ingresados en expectativa de destino, adscritos temporalmente –de año en año- a fiscalías en las que actúan de apoyo.   Si es difícil ascender por méritos objetivos, y es muy difícil moverse de los primeros destinos, la discrecionalidad en la concesión de plazas, de comisiones de servicios, de adscripciones temporales, se convierte en una herramienta muy importante para el Gobierno de la Fiscalía.   No te muevas, no te signifiques, no protestes, que te señalan.   Ese mensaje está ahí, y superarlo requiere un proceso largo que no todo el mundo decide afrontar.

De manera que las razones que otorgan al FGE el máximo poder en relación con la decisión de elegir a quienes obtienen promoción en la Fiscalía están, en mi opinión, relacionadas con la facilidad para el gobierno de la Institución.   Hay más herramientas, claro.  El régimen disciplinario es otra muy importante.  El reciente Reglamento del Ministerio Fiscal ha instaurado un nuevo régimen de procedimiento disciplinario cuyo responsable es el Promotor de la Acción Disciplinaria.   El titular de ese cargo no ha sido consensuado por el FGE con nadie en el Consejo Fiscal.  El FGE ha elegido a un fiscal sin apoyo alguno de los vocales electos, lo que es muy extraño porque normalmente se puede intuir lo que va a decidir en cuanto a nombramientos el FGE en cuanto votan los vocales de la UPF (de la que el actual FGE fue, en su día, Presidente).  Pero aquí no.  Aquí no se buscaba consenso, se buscaba alguien en quien el FGE pudiera confiar, y a fe mía que el Promotor está haciendo honor al nombramiento.

En mi opinión, hay otra cuestión relacionada en esta falta de controles o contrapesos en materia de nombramientos.  Me refiero a la concepción gubernamental del Ministerio Fiscal que tienen muchos Fiscales Generales; si no se concibiera la Fiscalía –como hacen muchos Fiscales Generales, y desde luego también los dos últimos- como un órgano singular, entre cuyas misiones está la de ejecutar la denominada “política criminal del Gobierno”, creo que la Institución habría a lo largo del tiempo desarrollado instrumentos para potenciar la profesionalidad en detrimento de la confianza.  Por utilizar recientes palabras del Fiscal General actual “es normal que el ejercicio de la política criminal que diseña el Ejecutivo cuente con una persona, en este caso, que muestre cierta conformidad con esa política criminal en general, es decir, en este caso violencia de género, derechos humanos, protección de las personas vulnerables”.

Desde esa concepción, el Fiscal General cree que necesita acomodar las piezas de su organización para que él pueda cumplir mejor con esa función.   Y, por tanto, necesita de subjetividad en materia de nombramientos: cree que ciertos puestos requieren de personas que le ayuden en esa política con la que muestra conformidad. Sin embargo, en la ley no se recoge que el Fiscal General haya de actuar en un sentido de política partidista, y, por tanto, se trata de una misión muy conveniente para poder tomar en la Fiscalía decisiones subjetivas.    Entre esas decisiones subjetivas, sin duda, la política de nombramientos es la que primero se resiente.

Es cierto que esto no es una característica única del actual Fiscal General, toda vez que ya lo han defendido otros con anterioridad, o, sin defenderlo explícitamente, la mayoría han actuado con idénticas raciones de subjetividad en los nombramientos.    Pero por cosas como esa decimos que la Fiscalía está politizada, y al estarlo traiciona sus principios constitucionales de funcionamiento, que, recordemos son “en todo caso, los de imparcialidad y legalidad” (art. 124 de la Constitución Española).    Muchos fiscales, así, se encuentran sus carreras profesionales deliberadamente perjudicadas porque quien decide considera que el perfil del sujeto (el perfil, que se busca –en muchas ocasiones- es a medida de alguien) no encaja en el proyecto del Fiscal General.   Así que, por más publicaciones, éxitos profesionales, internacionales, docencia, antigüedad o lo que se quiera que puedan acreditar, lo determinante son criterios de índole subjetiva. Las razones de su postergación no son explícitas, nunca se descarta a alguien por algo concreto: se nombra a otro y se silencia al preterido.   Pero esas razones existen y no tienen que ver con el recto desempeño de la función fiscal.   En muchas ocasiones, en esta situación, hay fiscales que ya no solicitan puestos de libre designación.

¿Cómo se vota en el Consejo Fiscal?  Pues cada vocal vota según su particular criterio, sometido a las mismas reglas que tiene el FGE, es decir, prácticamente ninguna.   La subjetividad es máxima y, por tanto, no es infrecuente que resulte el más votado alguno de los últimos de la lista de aspirantes sin respeto por el más básico criterio de objetivación –en defecto de otros-, que es el escalafón. Las asociaciones presentes en el CF arriman así el ascua a su sardina con frecuencia, posibilitando cuotas, repartos, y otro tipo de maniobras semejantes.

Recuerdo hace algo más de un año, dos plazas en el Tribunal Supremo, con casi treinta aspirantes, en la que fueron seleccionados el número 14 y el último de los aspirantes, uno por asociación presente en el Consejo Fiscal.   No les digas nada: como recuerda recientemente la asociación mayoritaria en un comunicado, los vocales informan “sobre los candidatos que opten a plazas de nombramiento discrecional de acuerdo al principio de cortesía institucional, sin que normativamente se determine el criterio o baremación que cada vocal haya de seguir para la emisión de su informe”.    Tienen pues todo el derecho a apoyar a quien deseen y no queda otra desde el respeto a las reglas que reconocer ese derecho.   Otra cosa es lo que conviene a la Fiscalía y los deberes de compañerismo que se tienen hacia los fiscales que colocan allí a los vocales en votación libre cada cuatro años.     Así llevan muchas décadas, beneficiándose cuando gobierna el partido político que confía en ellos, y quejándose de la politización o de los abusos cuando el partido de gobierno es de otro color.    Personalmente, como vocal electo el año pasado, tengo como criterio adoptado -y espero no traicionarlo en circunstancia alguna- apoyar únicamente a uno de los tres más antiguos en el escalafón de los peticionarios, y no votar nunca a un vocal que se promocione desde el Consejo Fiscal, tal como relataré seguidamente.   No es gran cosa para objetivar los nombramientos, pero al menos en un aspecto soy previsible.

Una vez aceptado el principio de que el Fiscal General decide libremente lo que ha de ser en esta materia, los intereses particulares se manifiestan en su derredor, buscando el favor del FGE.    Porque al fin, todos queremos progresar y la intensidad de ese deseo legítimo, algunas veces, ha determinado a fiscales a someterse voluntariamente a la prueba de ir a defender sus opciones de nombramiento ante el FGE, a llamar a vocales del Consejo Fiscal (que informamos sobre los nombramientos) para que no nos olvidemos de la valía de unos o de otros, o a poner sobre la mesa el peso de las asociaciones para lograr apoyos para unos candidatos con preferencia a otros, para negociar algunos nombramientos que se puedan escapar a la tendencia política dominante.    Recientemente, el FGE ha instaurado un sistema de entrevistas personales voluntarias con él, vía telemática, que son grabadas y exhibidas a los vocales del Consejo Fiscal.  Así, todos los aspirantes tienen ahora la posibilidad de explicarle al FGE sus razones para aspirar a un puesto.   Pero eso no añade garantía alguna, ya que sigue sin haber ningún criterio objetivo de selección.

En este auténtico cambalache (que me recuerda el famoso tango) se produce una situación para mi sorprendente –que se aceptan en la Carrera Fiscal con normalidad-: los propios vocales del Consejo Fiscal, ocasionalmente, solicitan plazas en concurso y se ausentan un rato para que se debata su plaza, regresando poco después para seguir las votaciones para otras plazas.   No parece repararse en la situación objetiva de ventaja que tiene un vocal que se reúne con el FGE mensualmente, respecto de otros fiscales, pero al final resulta que el escándalo en la Carrera se produce cuando se denuncian esas prácticas, no por el hecho de producirse.

Además, este sistema legal de promoción profesional en la Fiscalía encuentra serias dificultades para ser combatido en los Tribunales, puesto que el legislador ha dejado las cosas muy abiertas para que la designación del FGE recaiga en la persona que prefiera.  Solo casos clamorosos de arbitrariedad en la elección, siempre, además, que la motivación necesaria para el nombramiento haya sido muy torpe, han encontrado la acogida inicial del Tribunal Supremo.   Pero tampoco es fácil revocar nombramientos con esos mimbres, dado que al final, quien tiene que nombrar es quien dice la ley, no el Tribunal Supremo.   Y, así las cosas, los fiscales no suelen recurrir mucho, ya que las costas cuando se pierde son disuasorias, y, además, en algunos casos, no se quiere dar la satisfacción al que perpetra una arbitrariedad de que encima la reclamación es derrotada en los Tribunales como si lo realizado fuera legítimo.

El segundo aspecto a tratar es el nombramiento por el Gobierno.  La decisión es del Gobierno.   Es cierto que no es frecuente que se desautorice al FGE rechazando un nombramiento, pero esa posibilidad existe.  De hecho, yo mismo la padecí hace muchos años.    Con ello, el vínculo gubernamental del Ministerio Fiscal no solo no se rompe, sino que se fortalece.

Cuando el Presidente del Gobierno en aquella famosa entrevista de radio interpeló al periodista con la frase “¿de quien depende la Fiscalía?” y éste respondió “del Gobierno”, se sintetizó muy plásticamente la concepción gubernamental del Ministerio Fiscal que tenemos en España.    Funcionalmente, es claro que al Presidente del Gobierno no dijo la verdad: el funcionamiento de la Fiscalía no lo controla el Gobierno, y menos en asuntos o casos específicos que estén bajo el escrutinio público. En este sentido hay un valladar muy importante, que es que la inmensa mayoría de los fiscales creemos que nuestra función no es comulgar con políticas de partido sino aplicar la ley con imparcialidad al caso concreto.  Pero el Gobierno tiene una enorme capacidad de influir en la Fiscalía: elige libérrimamente al Fiscal General que solo debe cumplir una serie de requisitos legales de antigüedad y reputación jurídica; controla su presupuesto, de manera los Fiscales Generales están atados muchas veces en el mismo gobierno de la institución por ese factor ya que cualquier decisión operativa que se quiera adoptar por el FGE ha de contar con la dotación presupuestaria del Ministerio de Justicia.

Los Fiscales Generales, al final, se acaban pareciendo mucho unos a otros: están atados al Gobierno de turno, pero luchan con coraje porque no se les note.  Controla el Gobierno, además, la normativa interna, al negársele al Ministerio Fiscal la autonomía necesaria para tener potestad reglamentaria de auto organización: el régimen disciplinario, los derechos y libertades profesionales de los fiscales, el funcionamiento del Consejo Fiscal, el mismo concepto de carrera profesional se desarrolla reglamentariamente por el Gobierno;   el sistema informático que utiliza la Fiscalía, nuclear en el funcionamiento cotidiano de la institución, y que es francamente mejorable, depende absolutamente del Ministerio de Justicia y de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas;  y también los mismos nombramientos, al final, son decisión gubernamental, como lo son los recursos de alzada un buen número de sanciones disciplinarias que se imponen en la Fiscalía.

Como se ve, los partidarios de la autonomía real de la Fiscalía respecto del Gobierno tienen mucho trabajo por delante.

Abrir la caja de Pandora

La quiebra de un banco regional en Estados Unidos no tiene por qué convertirse en un riesgo para el conjunto del sistema financiero. Pero en banca no hay problema pequeño. Está en juego la confianza de los ahorradores. Su voluntad se alimenta de las redes sociales. Basta un tuit mediático para encender la mecha. Los bancos, cualquier banco, hasta el más solvente, se encuentra por naturaleza en riesgo de quiebra. Emplean a plazo recursos disponibles a la vista. En horas, en minutos, ante la falta de confianza se pueden dar órdenes de traspaso de fondos que vacíen sus cajas. La fuga de depósitos puede hacer quebrar un banco regional y provocar un efecto dominó.

Silicon Valley Bank (SVB) además de regional era un banco singular. Se dedicaba a ofrecer servicios a las empresas de capital riesgo y en particular a las relacionados con las criptomonedas y otras innovaciones financieras. Se caracterizaba por mantener grandes depósitos y emplearlos en la compra de Deuda pública. Mas del 90 % de los depósitos superaban los 250.000 dólares, límite de la garantía de depósitos en Estados Unidos.

Con la subida de los tipos de interés, el valor de mercado de la Deuda pública que los bancos tienen en cartera se ha desplomado. Qué lejos quedan los tiempos en que la Deuda pública era considerada un activo sin riesgo. En el caso de SVB, ante pérdidas asumidas por la venta precipitada de parte de esta cartera y el posterior fracaso en la recapitalización del banco, cundió la desconfianza entre los grandes depositantes dando lugar a una fuga depósitos. En un par de días se retiraron 42.000 millones de dólares. Problema de liquidez y de insolvencia, pues en banca la liquidez y la solvencia son vasos comunicantes. Ante estos hechos, FDIC, autoridad encargada de la gestión de las crisis bancarias en Estados Unidos, decide intervenir. Crea un banco bueno y garantiza los depósitos hasta la cobertura legal. Pero las presiones políticas y el deterioro de otros bancos regionales, lleva a calificar la crisis de SVB de “riesgo sistémico”, lo que habilitaba para extender la cobertura a la totalidad de los depósitos y añadir una línea de descuento de la Deuda en cartera por su valor nominal por importe de 25.000 millones de dólares. Una decisión controvertida, pues esta sobreactuación señala la debilidad del sistema bancario y hace aumentar la desconfianza. Para gestionar la crisis de SVB habría bastado con haber permitido acceder a la liquidez necesaria para superar sus problemas transitorios de liquidez. Un banco solvente debe tener abierto el recurso a la liquidez del banco central. La línea de descuento de Deuda que se aprobó a posteriori, tras declarar el carácter sistémico de la crisis, se podía haber activado con antelación, cuando se detectaron los primeros problemas de liquidez o la incapacidad de capitalizarse a través del mercado. Esta simple ayuda financiera habría calmado a los depositantes y habría evitado activar la garantía de los depósitos.

En la génesis de esta crisis hay una doble negligencia. La negligencia de los administradores de SVB que no han sabido gestionar el riesgo de la subida de tipos de interés sobre su cartera de Deuda y la negligencia de los grandes depositantes, empresas de capital riesgo del entorno de la innovación financiera que no han sabido o no han querido gestionar su liquidez. Al banco le habría bastado con la contratación de derivados o la diversificación de su cartera para gestionar el riesgo generado por las subidas de los tipos de interés. A su vez, los grandes depositantes podrían haber repartido sus depósitos entre distintos bancos o contratando títulos del mercado monetario para gestionar su liquidez. Hay también un problema cultural. Los protagonistas de esta historia participan de un espíritu innovador, alternativo, quieren situarse por encima de la banca tradicional. Se consideran intocables. Gozan del favor político. Pero son incoherentes. Siendo entusiastas del mundo cripto, detractores de los bancos centrales, enemigos declarados de la regulación, no han dudado, ante el riesgo de perder sus grandes depósitos, en solicitar el rescate por aquellas autoridades a las que vienen criticando. Cediendo a estas peticiones no justificadas, pues no estamos antes pequeños ahorradores sino ante empresarios de riesgo con recursos y capacidad de decisión, el Tesoro, la Reserva Federal y la FDIC decidieron rescatarles, aunque para hacerlo tuvieran que sobreactuar convirtiendo la crisis de un banco regional que nadie conocía en un problema de riesgo sistémico global.

Se había abierto la caja de pandora. Los analistas comenzaron a estudiar el balance del banco y sus problemas con la Deuda pública. Extrapolaron el problema de SVB al conjunto de la banca regional sin distinguir entre modelos de negocio y cifraron en más de 600.000 millones las pérdidas que podrían asumir los bancos en caso de venta precipitada de esta cartera. Un riesgo que también está presente en el balance de la banca europea de ahí el contagio, con caídas en las cotizaciones. En este contexto de crisis bancaria de importancia sistémica, siempre se lleva la peor parte el más débil. El foco se pone en quien arrastra problemas que no acaba de superar. En aquel que no es capaz de recapitalizarse. Credit Suisse ha sido el elegido.

El Bono Social Térmico o cómo diseñar políticas públicas a golpe de tuit

Hace un par de días Mónica García, líder de Más Madrid en el Parlamento Autonómico de Madrid denunció el cobro del denominado bono social térmico por parte de Enrique Ossorio, Vicepresidente del Gobierno de la Comunidad de Madrid y pidió su dimisión por entender que su percepción era incompatible con su sueldo y su patrimonio.  Apenas unas horas más tarde se descubrió que ella también lo cobraba. En los dos casos, la justificación era la misma: los dos adversarios políticos son familia numerosa y las familias numerosas, con independencia de su renta, tienen derecho a cobrarlo. Más allá de la metedura de pata de Mónica García, que podría haber evitado simplemente con una simple lectura de la normativa reguladora, de las excusas tipo “mujer florero” invocadas para justificar que desconocía su percepción, o de las manifestaciones del señor Ossorio defendiendo su derecho a cobrarlo y la conveniencia de formar familias numerosas lo cierto es que la cuestión merece una reflexión un poco más en profundidad.  Desgraciadamente, es poco probable que nuestros políticos la hagan con un mínimo sosiego y menos en un año electoral.

Lo primero que hay que decir es que el bono social térmico se describe en la página web del Ministerio para la Transición ecológica y el reto demográfico como “un programa de ayudas para compensar los gastos térmicos ocasionados a los consumidores más vulnerables por el uso de la calefacción y el agua caliente o cocina”. Se trata de una ayuda creada, como no, por un Real Decreto-ley 15/2018 con el fin de complementar la ayuda percibida en concepto de Bono Social Eléctrico, que es un bono social que también perciben las familias numerosas con independencia de su renta. Dicho de otra forma, si se percibe el bono social eléctrico, se percibe el térmico. Por tanto, no es cierto que su objetivo sea compensar sólo a los consumidores más vulnerables, aunque así se describa en la literatura oficial: lo que supone que su percepción por Enrique Ossorio, Mónica García o cualquier otro ciudadano no vulnerable que tenga la condición de familia numerosa es perfectamente legal.

Lo segundo, y más relevante es si es razonable que compensemos con dinero público o con el dinero de otros consumidores de energía -como es el caso- a personas que no están en absoluto en situación de vulnerabilidad. La respuesta es obvia: no. España es de los países de la OCDE que peor redistribuye la riqueza después de impuestos y este tipo de diseño de políticas públicas (estatales o autonómicas) que dan ayudas sin tener en cuenta la renta de quien las recibe es uno de los factores que contribuye a esta situación.  Y no pasa sólo en este ámbito: pensemos en los abonos de transporte gratis para mayores, por ejemplo. Pero, además, muchas de las personas realmente vulnerables no tienen capacidad de acceder a este tipo de ayudas, por desconocimiento, complejidad burocrática u otros factores. Lo que introduce el sesgo añadido de que son los ciudadanos con mayores ingresos son los que tienen más capacidad de solicitarlas. Es el mundo al revés.

Lo tercero, es que de no ser por este rifirrafe madrileño, esta situación, que lleva mucho tiempo siendo denunciada por muchos expertos en base a datos objetivos, no se hubiera revertido. Gracias a Mónica García y Enrique Ossorio la Ministra de Transición ecológica ha anunciado la inmediata modificación de la normativa para que personas con rentas altas no las perciban, por muchos hijos que tengan. Probablemente antes de las elecciones. En fin, esta historia no dice mucho sobre la forma de diseñar y evaluar las políticas públicas en España: a golpe de tuit.

¿Nuestra política fiscal está favoreciendo el incremento de la oferta de vivienda en alquiler?

Tanto los datos de INE como estudios publicados por el Banco de España (Boletín económico 3/2019 Evolución del Mercado el alquiler en España) ponen de manifiesto una tendencia creciente al régimen del alquiler en la forma de tenencia de la vivienda habitual en España.

En lo que a los incentivos fiscales se refiere, ya sabemos que el arrendamiento de vivienda ha estado escasamente favorecido en España. Durante más de 30 años se promovió en nuestro país la adquisición de vivienda, sin que existiera una contrapartida para la opción del alquiler a excepción de algunos años.

Me parece importante hablar no solo de los incentivos a los arrendatarios sino también a los propietarios/arrendadores, máxime en un momento donde uno de los principales problemas con los que se está encontrando el mercado es la escasez de oferta de vivienda en alquiler.

El mayor y más conocido incentivo es la reducción del 60% del rendimiento neto que contempla el artículo 23.2 de la Ley del IRPF.

Sin embargo, dos modificaciones legislativas van a afectar a esta reducción que pueden llevar a cabo los propietarios:

  1. La redacción que propone la nueva Ley de vivienda (cuya aprobación se anuncia para comienzos de este año)

 La  Disposición Final 2ª   del Proyecto de ley de vivienda modifica nuevamente el apartado 2 del artículo 23 de la Ley 35/2006 del IRPF e introduce no solo nuevos supuestos de reducción sino alguna restricción nueva.

Se contemplan los siguientes nuevos supuestos de reducción de los rendimientos netos por arrendamiento de vivienda:

 a) En un 90 por ciento cuando se hubiera formalizado por el mismo arrendador un nuevo contrato de arrendamiento sobre una vivienda situada en una zona de mercado residencial tensionado, en el que la renta inicial se hubiera rebajado en más de un 5 por ciento en relación con la última renta del anterior contrato de arrendamiento de la misma vivienda, una vez aplicada, en su caso, la cláusula de actualización anual del contrato anterior.

b) En un 70 por ciento cuando no cumpliéndose los requisitos señalados en la letra a) anterior, se produzca alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Que el contribuyente hubiera alquilado por primera vez la vivienda, siempre que ésta se encuentre situada en una zona de mercado residencial tensionado y el arrendatario tenga una edad comprendida entre 18 y 35 años. Cuando existan varios arrendatarios de una misma vivienda, esta reducción se aplicará sobre la parte del rendimiento neto que proporcionalmente corresponda a los arrendatarios que cumplan los requisitos previstos en esta letra.

2.º Cuando el arrendatario sea una Administración Pública o entidad sin fines lucrativos a las que sea de aplicación el régimen especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que destine la vivienda al alquiler social con una renta mensual inferior a la establecida en el programa de ayudas al alquiler del plan estatal de vivienda, o al alojamiento de personas en situación de vulnerabilidad económica a que se refiere la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital, o cuando la vivienda esté acogida a algún programa público de vivienda o calificación en virtud del cual la Administración competente establezca una limitación en la renta del alquiler.

 c) En un 60 por ciento cuando, no cumpliéndose los requisitos de las letras anteriores, la vivienda hubiera sido objeto de una actuación de rehabilitación en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 41 del Reglamento del Impuesto que hubiera finalizado en los dos años anteriores a la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento.

 d) En un 50 por ciento, en cualquier otro caso. Los requisitos señalados deberán cumplirse en el momento de celebrar el contrato de arrendamiento, siendo la reducción aplicable mientras se sigan cumpliendo los mismos.

A la vista está que el Proyecto de Ley de vivienda introduce muchos supuestos nuevos que dan derecho a la reducción de los ingresos por arrendamiento, pero se trata de supuestos que no dejan de ser excepcionales o puntuales y, sin embargo, anuncia una disminución de la reducción que, hasta ahora es del 60%, aplica a todo aquel que arriende su inmueble para que sea la vivienda habitual de sus inquilinos.

En definitiva, estamos ante una disminución de la actual reducción del 60% que pasa a ser del 50%, lo que no creo que se traduzca en un incremento de la oferta de vivienda en alquiler.

  1. La modificación ya aprobada de la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal

La Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal,  ha modificado el artículo 23.2 de la Ley 35/2006 del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), relativo a los gastos deducibles y reducciones aplicables a los arrendamientos, y produce efectos desde el 1 de enero de 2021 (disposición final séptima). Por tanto, estamos ante una norma retroactiva que ha tenido efectos ya en las declaraciones de IRPF del ejercicio 2021.

Esta reducción ha constituido siempre una ventaja fiscal y un aliciente para que los propietarios oferten en el mercado del alquiler inmuebles destinados a vivienda, en lugar de destinarlos a otro fin (alquiler vacacional, oficina, etc.), aunque a priori el rendimiento que pudieran obtener de esos otros alquileres pudiera ser superior.  El artículo 23 del IRPF regula un estímulo al alquiler que tiene como principal objeto el incremento del número de viviendas ofertadas en alquiler para contrarrestar la “cultura de la vivienda en propiedad” que ha imperado en España durante años auspiciada también por nuestro sistema tributario.

A continuación, podemos ver como ha quedado redactado el artículo 23.2 del IRPF y subrayado el texto que se ha añadido en esta nueva redacción:

«2. En los supuestos de arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda, el rendimiento neto positivo calculado con arreglo a lo dispuesto en el apartado anterior, se reducirá en un 60 por ciento. Esta reducción sólo resultará aplicable sobre los rendimientos netos positivos que hayan sido calculados por el contribuyente en una autoliquidación presentada antes de que se haya iniciado un procedimiento de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección que incluya en su objeto la comprobación de tales rendimientos. En ningún caso resultará de aplicación la reducción respecto de la parte de los rendimientos netos positivos derivada de ingresos no incluidos o de gastos indebidamente deducidos en la autoliquidación del contribuyente y que se regularicen en alguno de los procedimientos citados en el párrafo anterior, incluso cuando esas circunstancias hayan sido declaradas o aceptadas por el contribuyente durante la tramitación del procedimiento.»

Es decir, hasta ahora si al arrendador se la abría un procedimiento de inspección o de comprobación en relación a los ingresos y gastos declarados por arrendamiento, no perdía el derecho a practicarse la reducción del 60% aunque del procedimiento se dedujese que había declarado menos ingresos de los debidos o hubiese incluido algún gasto que no era deducible. No se perdía el derecho a la reducción sobre el nuevo rendimiento neto derivado del procedimiento iniciado por Hacienda. Sin embargo, con esta modificación legislativa, si del procedimiento iniciado por Hacienda se comprueba que el propietario ha ocultado ingresos derivados del arrendamiento o ha incluido gastos no deducibles perderá el derecho a la reducción del rendimiento neto.

Esta modificación supone un endurecimiento de las condiciones necesarias para practicarse la reducción del 60 por 100 en los rendimientos netos positivos de los arrendamientos de viviendas.

Con la nueva redacción, la reducción sólo se va a poder practicar si se ha autoliquidado correctamente por el obligado tributario, no siendo posible su práctica dentro de los procedimientos de verificación de datos, de comprobación limitada o de inspección. Por tanto, si no se han declarado todos los ingresos y se produce algún procedimiento de comprobación por parte de la AEAT ya no va a ser posible acogerse a esta reducción.

Esta modificación da la razón a Hacienda, que desde hace tiempo sostiene que esta reducción no era aplicable en los casos en los que el arrendador no hubiera declarado esos ingresos en su liquidación, sino que tales rentas hubieran aflorado a consecuencia de una actuación de la inspección  de Hacienda.

Es cierto, que la nueva redacción del artículo 23.2 reduce drásticamente las posibilidades de fraude en relación a los rendimientos por arrendamiento de vivienda, visto que desincentiva la ocultación de ingresos por arrendamiento si el propietario no declara dichos ingresos de forma voluntaria. Sin embargo, esta nueva redacción puede convertirse en una gran fuente de litigiosidad, puesto que cualquier discrepancia en torno a la deducibilidad de un gasto va a llevar aparejada la necesidad de oponerse, puesto que en caso contrario se puede perder la bonificación, con la consiguiente regularización de cuota, intereses y procedimiento sancionador que, sin duda alguna, abrirá la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

Por tanto, podríamos concluir que, a través de esta reforma se está ejerciendo una presión sobre los gastos deducibles en los arrendamientos de vivienda, al generar una inseguridad jurídica sobre si alguno de ellos puede ser deducible.

Los impuestos de las grandes empresas y el patriotismo

El 28 de febrero tuvimos la triste noticia de que Ferrovial, empresa española de referencia, traslada su sede social a Holanda. La empresa alega fundamentalmente que está preparando la salida a bolsa en Estados Unidos lo que es posible si se trata de una empresa holandesa pero no de una española y la necesidad de endeudarse que resulta más barato en Holanda (por estar las cuentas de este país saneadas). Apunta también a la falta de seguridad jurídica.

Inmediatamente hemos asistido a airadas críticas por parte del gobierno, acusando de falta de lealtad y de patriotismo, de irse a un paraíso fiscal… apuntando incluso al presidente de la compañía, pero eso sí, carentes de cualquier auto crítica o cualquier análisis sobre los motivos que han dado lugar a dicho traslado. Habría que preguntarse si la lealtad y el patriotismo solo se piden hacia un lado, a la vista de las recientes declaraciones de algunos miembros del Gobierno respecto de los empresarios.

Dentro de este aluvión de críticas una de las cuestiones que se han señalado, de las acusaciones que se han hecho, es que la empresa traslada su sede social por temas fiscales. En realidad, las críticas afirman una cosa y la contraria pues se acusa a la compañía de irse por temas fiscales y a la vez se afirma que no paga impuestos en España: si no paga impuestos ¿Dónde mejor va a estar que en España?

Parece claro que los temas fiscales no han sido determinantes en la adopción de la decisión más allá de lo que haya podido pesar la falta de seguridad jurídica en este ámbito: las leyes populistas y de dudosa legalidad, tales como el Impuesto sobre las Grandes Fortunas, el abuso del Real Decreto-Ley, la casi imposibilidad de obtener una consulta vinculante en plazo que aclare a las empresas como aplicar la ley (las consultas vinculantes emitidas por la Dirección General de Tributos en relación con el Impuesto sobre Sociedades durante el año 2017 fueron 1.842 y, en el año 2021, 292), la dificultad de acercamiento a la administración tributaria, la lentitud de las decisiones judiciales.

En relación con el discurso de que las grandes empresas no pagan impuestos, conviene analizar cuál es la carga fiscal que soportan: la realidad es que la gran empresa en España paga impuestos, y muchos.

Por un lado, conviene aclarar que a las cifras bajísimas que estamos acostumbrados a oír en relación con el Impuesto sobre Sociedades, se llega comparando los impuestos pagados en España con el resultado contable, mientras que, si comparamos los impuestos en España con la base imponible, el tipo efectivo es muy superior, siendo del 21,43% según el último informe de recaudación de la AEAT. La diferencia entre el resultado contable y la base imponible viene dada, sobre todo, por la exclusión en esta segunda de los beneficios de fuente extranjera, que ya han tributado fuera de España por lo que no se deben gravar de nuevo para evitar que haya una doble imposición. Se trata de una medida de buena técnica tributaria, de antigua y general aplicación en el mundo, para que los beneficios paguen en el lugar donde se han generado y no tributen dos o más veces. Este principio sigue siendo plenamente defendido tanto por la OCDE como por la UE, que lo recoge de forma muy amplia en la recientemente aprobada tributación mínima global.

Pero probablemente lo primero que habría que señalar es que las empresas no pagan únicamente el Impuesto sobre Sociedades, este es solo uno de los muchos impuestos que se pagan y no es el que tiene más peso en la factura fiscal de las mismas.

En PwC desde hace tres años realizamos un estudio en el que se calcula la “contribución tributaria total” de la gran empresa. El estudio se realiza utilizando una metodología rigurosa y consolidada, desarrollada junto al Banco Mundial con el objetivo de medir la competitividad de los sistemas fiscales de los países. En el estudio se miden todos los impuestos pagados por las empresas, todos los que soportan contra su cuenta de resultados y suponen un coste para las mismas.

Los resultados son ciertamente reveladores. En el año 2019, tasa efectiva, considerando todos los impuestos soportados, asciende al 56%, es decir, por cada 100 euros de beneficios, las empresas pagan 56 de impuestos.

En el año 2020, año de la pandemia, esta tasa se eleva al 122%, es decir, en el año 2020 las empresas pagaron más impuestos que beneficios obtuvieron o, dicho de otra forma, como consecuencia de los impuestos a los que tuvieron que hacer frente pasaron de tener un resultado positivo a un resultado negativo, ya que tuvieron que pagar a impuestos por importe superior a los escasos beneficios obtenidos en ese ejercicio. Lo anterior es posible porque hay impuestos que son acíclicos, como los impuestos sobre la propiedad, a los que se debe de hacer frente incluso en una situación de pérdidas.

Finalmente, en el año 2021, la tasa efectiva se ha situado en el 42%.

A las cifras anteriores se llega sumando tributos de muy diversa índole, establecidos por las distintas administraciones tributarias españolas, así como por la seguridad social. Durante el año 2021, los impuestos asociados al empleo han supuesto el 52% (fundamentalmente seguridad social a cargo de la empresa), el 26% los impuestos sobre el consumo (entre otros el IVA soportado no deducible o el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales), el 25% impuestos sobre beneficios (Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre Actividades Económicas), el 11% impuestos medioambientales (entre los que están el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica o los 61 impuestos medioambientales establecidos por las CCAA) y el 6% son impuestos sobre la propiedad (como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles).

Hay por lo tanto impuestos muy diversos, algunos totalmente acíclicos a los que se debe hacer frente incluso en una situación de pérdidas u otros, cíclicos como el Impuesto sobre Sociedades, que grava los beneficios obtenidos, por lo que si no hay beneficios no se paga impuesto sobre beneficios, tan fácil -o tan difícil- de entender.

La conclusión es clara, la gran empresa en España paga una cantidad de impuestos muy elevada. Cuando se aborda el debate de la fiscalidad es importante tener una visión completa y no irse hacia planteamientos parciales y sesgados o incluso demagógicos que solo sirven para menoscabar la credibilidad del sistema en su conjunto y de la gran empresa en particular.