Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?
Todos hemos podido comprobar las consecuencias económicas y políticas que tienen las crisis financieras. No era infrecuente allá por 2013 que amaneciéramos con la noticia de que otra familia se veía “en la calle” o, lo que era más tremendo, el propietario se suicidaba porque le ejecutaban la hipoteca por imposibilidad de pago de un préstamo hipotecario que probablemente nunca debió pedir y, sobre todo, nunca le debieron conceder. Y no solo se quedaba sin casa, sino que además seguía debiendo dinero tras la ejecución porque la deuda superaba el valor del bien. Esto no se debe olvidar porque la ya lejana crisis de 2008 provocó no solo cambios en la economía, sino también y muy importantes, en el ámbito político.
Por aquél entonces yo escribía varios posts en este blog reclamando la necesidad de que esos deudores, muchos de ellos víctimas de un préstamo irresponsable, no debían ser condenados a la exclusión social y que eran necesarias reformas en el ámbito concursal que permitieran, al igual que sucedía en los países de nuestro entorno, que el deudor que, por circunstancias ajenas a su voluntad, devenía en situación de insolvencia, debía ver exoneradas sus deudas.
Afortunadamente el panorama ha cambiado y ya tenemos un régimen de segunda oportunidad para el deudor persona física insolvente que ha mejorado mucho tras la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El problema es cómo se está interpretando y qué papel tiene en el mismo el prestamista irresponsable. De eso es de lo que hablaré en este post a raíz de una preocupante resolución judicial y que amenaza con no ser la única. Me explico.
Hay que partir de una premisa básica: la exoneración del pasivo insatisfecho supone una expropiación sin justiprecio al acreedor que pierde su derecho de crédito. Por ello el deudor debe ser merecedor de la exoneración, debe tratarse de un deudor honesto, pero desafortunado, es decir, para aquel que por mala suerte (paro, divorcios, enfermedades) se ve en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones (es el denominado, sobreendeudamiento pasivo). Ese deudor que todos los ordenamientos denominan “de buena fe”. No debería acudir a este remedio el que se endeuda de forma irresponsable, cuando ya no tiene capacidad de reembolso (sobreendeudamiento activo).
Ahora bien, para endeudarnos de forma irresponsable, necesitamos que alguien nos proporcione los fondos. Por eso, para juzgar la conducta del deudor siempre es necesario valorar también la del prestamista. De hecho, así lo impone nuestra legislación de crédito inmobiliario (art. 11) y la de crédito al consumo (art. 14) que transponen sendas directivas europeas que imponen a los prestamistas el deber de evaluar la solvencia y conceder préstamos de manera responsable y si no lo hacen, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Es relevante, por ejemplo, saber si el prestamista tenía o no acceso a información fiable del deudor y si la consultó antes de conceder el préstamo acudiendo a la Central del Información de riesgos del Banco de España (CIRBE).
Aunque muchas veces se utilizan como términos sinónimos, desde el punto de vista técnico no es lo mismo evaluar el riesgo de crédito que evaluar la solvencia del potencial prestatario. Cuando se evalúa el riesgo de crédito sólo se atiende al punto de vista del prestamista, a la posibilidad de reembolso del deudor. Lo importante es que el deudor pueda pagar y es irrelevante que no tenga “para comer” a partir del día 20 del mes… Por el contrario, cuando se trata de evaluar la solvencia (concesión responsable de crédito) se pretende tener en cuenta la operación crediticia desde la perspectiva del potencial prestatario, el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Se trata de que haya cierta holgura y el deudor pueda satisfacer sus necesidades además de abonar el préstamo en cuestión. Por ello, la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. Tras la crisis de 2008 las directivas europeas citadas ponen el foco en el préstamo responsable siendo el prestamista el que debe velar por que el deudor no se sobreendeude y debe hacerlo con diligencia profesional. Aunque el enfoque sea un tanto paternalista, lo cierto es que esto hay que tenerlo en cuenta en sede concursal y creo que no se está valorando de manera adecuada por los tribunales, tal y como explico seguidamente.
En muchos países las sanciones por préstamo irresponsable han sido no solo administrativas impuestas por el supervisor, sino también de derecho privado: el deudor podía oponerse al pago de intereses remuneratorios y moratorios cuando el préstamo había sido irresponsable. También, tal y como sucede en Italia y Francia[1]en caso de concurso de acreedores, si se pretende la ejecución de la hipoteca, se valora la conducta del acreedor en la concesión del préstamo.
Por el contrario, en España solo está prevista la sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio es nulo, y de ahí que, a mi juicio, no se hayan transpuesto de manera adecuada las directivas europeas. Es más, en España no solo no hay sanciones efectivas y disuasorias al préstamo irresponsable, sino que, como explicaré a continuación, hay un incentivo positivo al mismo. Me explico de nuevo.
¿Qué pasa en España cuando un deudor sobreendeudado gracias a un préstamo irresponsable se declara en concurso de acreedores?
Quien escribe estas líneas propuso la inclusión de una norma en la ya citada reciente reforma concursal en la que se valorara la conducta del deudor a la hora de endeudarse y, por supuesto, también la conducta del acreedor. Lo cierto es que sólo se incluyó la primera en el ya vigente art. 487.1.6º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), pero se prescindió de la segunda porque se consideraba que la regulación concursal no era el lugar oportuno para sancionar el préstamo irresponsable. Con ello estaban blindando a los prestamistas que violaran la regulación en materia de solvencia de cualquier consecuencia adversa. Y es que esta reciente reforma concursal rezuma un sesgo claro a la protección del acreedor, sobre todo, inmobiliario. Basta ver la regulación que traté en este post relativa a las ejecuciones hipotecarias en concurso sin masa.
Lo cierto es que con el texto vigente se puede privar de la exoneración al deudor que irresponsablemente se endeuda y lo puede hacer oponiéndose a la exoneración precisamente un acreedor que probablemente ha incumplido con su obligación de evaluar la solvencia, que puede que ni siquiera haya consultado la CIRBE o demás bases de datos o si lo ha hecho, ha prescindido del resultado de la consulta. Cierto que nada le impide en el ámbito de su libertad contractual conceder el préstamo, pero caso de que el deudor sea insolvente, el prestamista debe pagar algún “peaje” y eso no lo digo yo, sino que lo impone la normativa europea citada. Y es que no es lo mismo que el deudor pida un préstamo aportando información falsa al prestamista que lo haga sin engaño y sea la entidad prestamista la que no consulta los datos de solvencia patrimonial que tiene a su disposición. La regulación hace responsable al prestamista y esto debe tenerse en cuenta en sede concursal.
Pero lamentablemente no es esto lo que está pasando y en alguna resolución judicial se sanciona al consumidor irresponsable que se sobreendeuda sin juzgar la actuación del prestamista. Esto es lo que ha sucedido en la sentencia de la Audiencia Provincial de León 764/2022 de 22 de diciembre de 2022 en donde se declara el concurso culpable (art. 442 TRLC) de un matrimonio por entender que su sobreendeudamiento “no se debe a una causa justificada”. Entiende que los ingresos ordinarios de los deudores cubren sus gastos ordinarios necesarios y que el que recurre a la financiación externa debe justificar a qué se destinó la financiación y por qué se solicitó. Tal calificación culpable impide al deudor solicitar la exoneración del pasivo.
Yo creo que esto no es así. Los deudores no tienen que rendir cuentas al juez sobre la necesidad del pasivo asumido y el juez no tiene que juzgar según su criterio si el gasto era pertinente o no. La exoneración limpia el pasivo del deudor siempre que su insolvencia sea sobrevenida y no se encontrara ya en tal situación cuando se contrae el préstamo. Así, por ejemplo, no es irregular que yo financie mis vacaciones cuando tengo capacidad para endeudarme. El problema es por qué dejo de pagar posteriormente ese préstamo. Si yo incurro en incapacidad de pago porque me voy al paro o por circunstancias ajenas a mi voluntad, el hecho de que parte de mi pasivo sea para finalidad “lúdica” es irrelevante y en ningún caso puede determinar, a mi juicio, la culpabilidad del concurso. La clave es que el deudor se siga endeudando cuando ya no tiene capacidad de pago[2]. Y, a mi juicio, para valorar esto hay también necesariamente que tener en cuenta la actuación del prestamista y el cumplimiento o no de sus deberes legales de conceder préstamos de manera responsable que eviten una situación de sobreendeudamiento (su actuación podría incluso reconducirse al art. 445 TRLC). Si estuviéramos en sede de responsabilidad civil en sentido estricto, sería un caso de compensación de culpas. Pero estamos en sede de puro sinalagma, esto es, de prestaciones y contraprestaciones (no de daños) y, aunque ello conduzca a un resultado análogo, a esto se le llama falta de cooperación del acreedor. Ni más ni menos.
Por el contrario, en la sentencia que comento se señala que el concurso es culpable porque “solo disponemos del dato acerca del endeudamiento, pero sin explicación del destino otorgado al dinero”. Esto no debe valorarse, a mi juicio, en la fase de calificación concursal, y de hacerse con base en el art. 487.1.6º TRLC, debe necesariamente tenerse en cuenta la conducta del prestamista. Sancionar al consumidor privándole de la exoneración del pasivo genera riesgo moral en los prestamistas y supone una violación de la normativa europea del préstamo irresponsable que establece que es el prestamista quien debe responder cuando hay un sobreendeudamiento del consumidor por falta de evaluación correcta de la solvencia. Para que el concurso sea culpable, debería probarse que el deudor se endeudó cuando ya no tenía capacidad de pago y engañó acerca de su solvencia (por ejemplo, aportando información falsa). Comprobando el informe de solvencia de la CIRBE, el juez puede valorar el grado de endeudamiento del deudor y de qué pasivo asumido tenía conocimiento el prestamista. Cuando hice observaciones a la reciente reforma concursal, yo misma sugerí que se exigiera este informe cuando el deudor presentara la solicitud de exoneración, pero finalmente no se consideró oportuna la inclusión de este requisito que protege al deudor y acreedores…
Lo cierto es que con la doctrina mantenida en esta sentencia el prestamista no solo no responde cuando incumple su obligación de evaluar la solvencia, sino que además puede favorecer que se prive al deudor de la exoneración condenándole a la exclusión social por culpa de un sobreendeudamiento que el propio prestamista ha facilitado. Esta doctrina incentiva situaciones de riesgo moral en el prestamista. El Banco Mundial ya declaró que la posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia en el que exista una exoneración del pasivo “agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable”. En España esto no va a suceder si los tribunales solo se centran en la actuación del deudor y prescinden de la del prestamista.
La resolución judicial que comento me parece desafortunada, porque creo que confunde el sobreendeudamiento pasivo y el activo y no valora el resto de las normas del sistema que sin duda afectan a la aplicación de la regulación concursal. No se puede hacer recaer sobre el deudor toda la carga y responsabilidad de su sobreendeudamiento: la actuación del prestamista es clave y hay que valorarla porque así lo exigen otras normas del sistema y una interpretación conforme con el Derecho europeo.
Si llevamos al consumidor sobreendeudado al concurso culpable, privamos a la reforma sobre la exoneración de su objetivo y finalidad. Esperemos que la doctrina mantenida en esta resolución no se generalice porque privaría de la exoneración a los deudores sobreendeudados y protegería a un prestamista que en muchas ocasiones habrá incumplido sus obligaciones. Todo ello en contra de lo que nos reclaman desde la UE. En fin, de nuevo se evidencia la complejidad de la materia concursal y la imprescindible preparación de los operadores jurídicos.
[1] Art. 69.2 Código de Crisis de empresa e insolvencia italiano y art. art. 733.5 del Código de Consumo francés.
[2] Cabría traer a colación el régimen de responsabilidad de administradores de sociedades de capital (artículo 367 de la LSC)cuya interpretación permite imponer al administrador la responsabilidad cuando permite que la sociedad contraiga deudas después de que concurra la causa de disolución,
Me parecen acertados tus comentarios acerca del sobreendeudamiento activo y pasivo. Es más, la exoneración del pasivo insatisfecho, primando la segunda oportunidad, no sólo es un tema jurídico, sino sociológico y científico, como tendré oportunidad de exponerlo en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña.
Los jueces no están para juzgar decisiones personales y familiares de economía doméstica. La entidad que presta el dinero es la que hace el negocio con el préstamo, todo negocio lleva un riesgo que se ha de asumir, y sino, que tomen las medidas oportunas. Medios tienen. ¿por qué esta super protección? La responsabilidad del sistema financiero no está en los particulares!!!!
Siento discrepar.
El juez sí está para juzgar decisiones personales de la economía doméstica, o empresariales o profesionales. Eso es precisamente la función de la pieza de calificación: enjuiciar el comportamiento del deudor para saber las causas de la insolvencia y si el mismo la ha generado o agravado de forma dolosa o gravemente negligente con su comportamiento.
Otra cosa es que consideremos que debe desaparecer de nuestro ordenamiento tal pieza, pero eso es otro debate, me temo.
Las preguntas que hay que hacerse -aparte de otras más técnicas como la aplicación del principio de justicia rogada o de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 LEC)- son, en realidad muy sencillas:
1º ¿Consideramos que una persona que, con grave negligencia o dolo, ha causado o agravado su propia insolvencia (concurso culpable), debe tener acceso al EPI? La respuesta del legislador español es no. Y yo estoy de acuerdo. Puede que otros no.
2º El sobreendeudamiento irresponsable del deudor ¿implica que ha generado o agravado su insolvencia de forma gravemente negligente? Yo creo que sí. Quizá otros opinen lo contrario.
3º Si, hipotéticamente (es una temeridad afirmarlo con los datos de la SAP de León), la entidad hubiera incumplido sus deberes de información previa para no conceder crédito de forma irresponsable, ¿eso implica que el deudor no es responsable de sus propios actos, del uso de su libertad como adulto no incapacitado? Conforme al Derecho español vigente no es una causa de exoneración ni mitigación de su propia responsabilidad. La entidad podrá tener que responder administrativamente ante el Banco de España en un procedimiento sancionador, pero eso no tiene repercusión alguna en el ámbito contractual, ni en el concursal.
Se puede decir que no se ha transpuesto correctamente el Derecho comunitario pero, en ese caso, habría que precisar que norma de obligada transposición no se ha incorporado o se ha incorporado incorrectamente, ya que hay muchos aspectos donde el legislador comunitario deja libertad a los EEM para decidir cómo transponerla. La mayor parte de los EEMM no anuda consecuencias contractuales o de Derecho privado al incumplimiento por las entidades de sus deberes de concesión responsable del crédito y no conozco de ningún procedimiento por infracción ni de ninguna cuestión prejudicial por este motivo.
En la calificación se enjuicia el comportamiento del deudor, no de los acreedores o del sistema financiero. Cabe, no obstante, la posibilidad de alegar que hay cómplices en la actuación gravemente negligente o dolosa del deudor causante de su insolvencia y, de hecho, esos cómplices pierden sus derechos en el concurso y deben indemnizar los daños y perjuicios causados. Pero nunca para exonerar al deudor de su propia responsabilidad. Por tanto, el concurso seguirá siendo culpable y, por ello, el deudor no lo será de buena fe para acceder a la EPI.
Gracias por tu comentario J. Carlos. Tal y como te he contestado en LinkedIn, creo que el juez debe por supuesto verificar la causa de la insolvencia y también el comportamiento del prestamista al conceder el préstamo. Esto último no sólo es elemental, sino que lo impone la normativa europea sobre crédito inmobiliario y crédito al consumo: el prestamista debe conceder préstamos de forma responsable, evaluando la solvencia y evitando el sobreendeudamiento privado. Esto te gustará o no, estarás conforme o no, pero lo impone la regulación y debe aplicarse en sede concursal. Como bien sabes, en materia de insolvencia no sólo hay que tener en cuenta la normativa concursal, y no basta saberse el TRLC. La regulación se inserta en un sistema que hay que manejar. Incluso en fase de calificación también podría considerarse la posición del prestamista como cómplice.
Coincido plenamente en la necesidad de valorar el comportamiento de consumidor. Como digo en el post, el art. 487.6 TRLC fue propuesto por mí. No es lo mismo cuando el deudor se endeuda mintiendo sobre su posición patrimonial que los casos en los que el acreedor ni se molesta en mirar el informe CIRBE ni las bases de datos de solvencia patrimonial, tal y como le ordena la normativa de crédito inmobiliario y al consumo y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. No es lo mismo. Y esto lo tiene que valorar el juez del concurso en la fase de calificación porque es lo que ordena la ley y esto es poco opinable.
J. Carlos, no hay deudor que se endeude de manera irresponsable sin un prestamista que le conceda los fondos. Ambos son culpables, sin duda, pero LA LEY hace más culpable al prestamista cuya diligencia es profesional. Y no se trata de deberes de información previa del prestamista. Te invito a estudiar la compleja regulación del préstamo responsable. Yo llevo años haciéndolo y cuesta integrarla. Si lo estudias, verás que la mayoría de los EEMM sí anudan efectos contractuales: pérdida de intereses moratorios y remuneratorios (Cfr. Bélgica, Francia).
Tú piensas que para valorar la conducta del deudor concursado en fase de calificación sólo hay que tener en cuenta al consumidor y que el prestamista quede impune. Este argumento vale para defender a ultranza los intereses de los prestamistas, pero desde el punto de vista técnico, teniendo en cuenta toda la regulación. (no solo la concursal) y al igual que hacen otros ordenamientos (Francia, Italia) es un DEBER del juez valorar la conducta del prestamista. Tu planteamiento lleva a la impunidad y conduce a las entidades a actuar con riesgo moral, algo que ya hemos vivido en el pasado. Por lo demás, la vinculación entre el Derecho de la insolvencia y la regulación del préstamo responsable es resaltada por el Banco Mundial, y no es un invento mío. Este informe que te invito a leer es extraordinario en el fondo y la forma https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/17606/ACS68180WP0P120Box0382094B00PUBLIC0.pdf?sequence=1&isAllowed=y Gracias en cualquier caso por participar en este debate. Saludos
Muchas gracias por tu respuesta, Mati.
No he debido expresarme bien. En ningún momento he defendido la impunidad de las entidades de crédito.
Como decía en mi anterior comentario, en el caso de que se haya dado tal concesión de crédito irresponsable -cosa que en el supuesto de autos que criticas no se puede afirmar con rotundidad- podrá quizá afirmarse que el prestamista es cómplice de la causación o agravación de la insolvencia, con las consecuencias anudadas a dicha calificación, pero eso no eliminará nunca la calificación del concurso como culpable y, por ello, que no se pueda acceder a la EPI. Es decir, las culpas no se compensan o se anulan mutuamente.
Y luego está, en el caso concreto, la cuestión de la justicia rogada, la facilidad probatoria, etc. Si nadie a traído al procedimiento como cómplice a la entidad y no es parte de la pieza de calificación, ni tampoco se alega por el deudor como defensa la concesión irresponsable del crédito, el juez no puede hacer nada, salvo incurrir en incongruencia o causar indefensión al supuesto cómplice. Por eso digo que la SAP de León no me parece desacertada.
Por último, que algunos países anuden consecuencias contractuales a la concesión irresponsable del crédito (cosa que tampoco he negado en ningún momento) no quiere decir que no hacerlo sea una contravención del Derecho comunitario. Prueba de ellos es que la mayoría no lo hace. Por eso sostengo que el TRLC no está en contradicción con el Derecho comunitario en este aspecto. En todo caso, creo que nuestras distintas interpretaciones han quedado suficientemente claras, contribuyendo al debate, que es de lo que se trata, por lo que, por mi parte, aquí lo dejo.
Gracias de nuevo por tu comentario José Carlos. Las críticas son siempre bienvenidas porque permiten progresar. Simplemente quiero aclarar que la normativa de préstamo responsable hace recaer sobre el prestamista las consecuencias de una inadecuada valoración de la solvencia (solución que puede ser o no criticable, pero es la impuesta por la normativa europea), de manera que no podría declararse un concurso culpable en contra del consumidor si no se valora el comportamiento del prestamista y, valorándose, se concluye que incumplió sus deberes de préstamo responsable.
Lo que censuro de la resolución que comento es que no se haya siquiera planteado la actuación del prestamista y por eso no podemos saber si su actuación fue correcta. Por el pasivo que se alude en la resolución (deudas de tarjetas de crédito), ese pasivo consta en la CIRBE. Debería exigirse un certificado de CIRBE para valorar la conducta del prestamista. Yo conozco ya bastantes casos de préstamos concedidos a particulares cuando ya la CIRBE anunciaba un pasivo en tarjetas de cerca de 90.000 euros. Aunque no te lo creas, hay prestamistas que ni consultan las bases de datos de solvencia (violando la normativa de conducta) o si lo hacen, prescinden del resultado. Son libres de hacerlo, pero si el deudor deviene insolvente por consecuencia de ello, es el prestamista el que debe asumir las consecuencias sin que pueda bloquear la exoneración por la vía del concurso culpable o del art. 487.1.6ª. De ser así, como sugieres en tu comentario, se violentaría la regulación europea sobre préstamo responsable pues no sólo no habría sanción al mismo, sino que según tu planteamiento, habría un incentivo a esa reprochable actuación. Por ello hacer como hace la sentencia citada de considerar culpable el concurso con una posible y probable actuación irregular del prestamista (las deudas debían constar en CIRBE) viola toda la normativa europea sobre préstamo responsable. Disculpa, pero creo que necesitaba aclarar esto para que no quedara duda sobre mi postura.
Creo que verdaderamente el deudor está generalmente ahogado por lo que no se le puede pedir al prestamista, lo que no se le pide al deudor. Pero los bancos también han sido muy culpables de algunas quiebras. Recuérdese lo que paso con las hipotecas subprime de Lerham Brothers, salpicaron toda Europa y aun se pagan las consecuencias. Los tribunales en alguna ocasión condenaron a la banca más preocupadas por vender los bonos “estructurador” que por examinar la economía. Luego el Supremo ha revocado algunas de esas sentencias cuando el deudor era un inversor experto. Por eso se aprobaron las normas MIDI queen la práctica no tienen tanta trascendencia. Pero el Supremo tenía razon, la sensatez tiene que ser por las dos partes no solo por una. El banco es un asesor del cliente y debe aconsejarle bien, porque hacerlo mal no es bueno, ni para el cliente ni para el banco, le den o no la segunda oportunidad.
sevillaabogados.es
Gracias por su comentario. Efectivamente la sensatez tiene que venir de las dos partes. Sin embargo, lo que quiero reflejar en el post es que -nos guste o no- la ley hace responsable al prestamista de la evaluación de la solvencia y de la prevención del sobreendeudamiento. Eso es Derecho vigente y hay que aplicarlo, por mucho que consideremos que el consumidor también tiene que ser responsable. El consumidor puede pedir todos los préstamos que quiera, pero es el prestamista el obligado a decir no. Un saludo