Algunas cuestiones sobre los «despidos tácitos» en el Concurso de Acreedores

Se denomina despido tácito aquel que no es notificado al trabajador por parte del empresario, pero acontece por causa de actitudes patronales concluyentes y definitorios que implican la extinción de la relación la laboral. Ejemplo clásico de estos despidos sería prohibir acceder al empleado a su puesto, clausurar su despacho o taquilla, al mismo tiempo quizá que dejara de percibir su salario; incluso podría considerarse como despido tácito el cierre repentino de la empresa o centro de trabajo, posiblemente en casos de despido colectivo (vid. POQUET CATALA, “La construcción judicial del despido tácito”, en Revista de Derecho Social, num.71, Ed. Bomarzo, Albacete, 2015, pp. 107 y ss.).

El concurso de acreedores no extingue automáticamente los contratos de trabajo, y mientras el empresario continúe con su actividad, los empleados han de seguir prestando servicios. Recuérdese que la declaración de concurso no supone por sí misma una situación irreversible, pudiendo la empresa salvar el concurso, evitando así su liquidación y extinción. Lo dicho supone que el Auto judicial de declaración de concurso no conlleva necesariamente el despido los trabajadores, aunque en la práctica es frecuente que se tomen medidas empresariales que les afectan, como el mencionado cierre de las dependencias de la empresa.

En estas situaciones será habitual que los trabajadores inicien acciones legales a través de demandas por despido tácito, con el objetivo de conseguir la indemnización de  treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año -hasta un máximo de veinticuatro mensualidades- (arts. 49.1 j), 50.1, 50.2 y 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante, ET).

Resulta en cierto modo complicado el entendimiento de la figura del despido tácito dentro del concurso de acreedores, dado que en esta sede es importante el elemento temporal- en tanto a sucesos como la solicitud de concurso, su declaración mediante auto, o la apertura de secciones por parte del Juez Mercantil-, elemento a veces confuso en los despidos tácitos. En un razonamiento lógico y careciendo de notificación -o carta de despido-, hemos de entender que el despido tácito se materializa con el hecho categórico que suponga la extinción de la relación laboral, o el último de ellos si son varios (en este sentido, STS de 8 de julio de 2008; STSJ de Madrid, de 30 de septiembre de 1999; o STSJ de Andalucía, de 31 de enero de 2001).

Por su parte, el artículo 185.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), establece que desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en la Subsección 1ª, de la Sección 4ª, del Cap. IV (Tít. III, Lib. I) para el despido colectivo, “los jueces del orden social suspenderán la tramitación de la totalidad de los procesos individuales posteriores a la solicitud del concurso pendientes de resolución firme en los que se hubieran ejercitado contra el concursado acciones resolutorias individuales con fundamento en las causas que determinan la extinción del contrato por voluntad del trabajador al amparo de la legislación laboral motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado”, añadiendo que “la suspensión de los procesos individuales subsistirá hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin a dicho procedimiento”.

Esta redacción legal no aclara si el despido tácito se incluye en la posible suspensión, o por el contrario se tramitará conforme con al procedimiento ordinario de despido -junto con el preceptivo periodo de consultas si es de carácter colectivo-. Ciertamente, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que los efectos descritos en el art. 185 TRLC puedan extenderse analógicamente a los despidos tácitos (entre otras, SSTS, de 3 de julio de 2012, y de 29 de octubre de 2013);  por ello y desde la apertura de la Subsección 1ª de la Sección 4ª del Cap. IV, podría ser procedente que los administradores concursales solicitasen la suspensión del los procedimientos por despido tácito ya existentes – y pendientes de resolución judicial firme- ante la Jurisdicción Social. A esto habría que añadir, por lógica, la petición de que fuera ahora el Juzgado Mercantil quien adquiriese la competencia, derivando en un expediente de despido colectivo concursal de los previstos en la Subsección 1ª (comúnmente conocido como “Ere Concursal”).

No obstante, aun cabe preguntarse qué sucedería con el despido tácito acaecido una vez declarado el concurso de acreedores mediante el correspondiente Auto, pero antes de la apertura de la Subsección 1ª. Efectivamente y en teoría, la inclusión de estos procesos en la suspensión podría suponer un agravio comparativo para los trabajadores que accionaron previamente, dañando así el derecho a la paridad de trato de todos los acreedores -como lo son los empleados- inmersos en el concurso. En estos supuestos, los tribunales suelen resolver otorgando el mismo tratamiento a todo despido -ya fuera expreso o tácito- posterior a la declaración de concurso, extendiendo así la suspensión. De esta forma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012, señala ilustrativamente que “solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente auto- es inactuable la figura del despido tácito colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos” (obviamente, la referencia al artículo 64.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, debe entenderse ahora a su precepto equivalente, esto es, el art. 169.1 del TRLC). En el mismo sentido y también de interés, véanse SSTSJ de Cataluña, de 3 de julio de 2018, y de Extremadura, de 25 de julio de 2019.

Además, el Tribunal Supremo ha ido más allá en el caso de los despidos tácitos, frecuentes como se ha dicho dentro de la insolvencia empresarial, otorgando poderes extintivos a los Juzgados de lo Mercantil en supuestos incluso anteriores a la declaración de concurso (STS de 13 de abril de 2016). En esta resolución, postula el Alto Tribunal que el Juez Mercantil es competente para extinguir el contrato del empleado que hubiera demandado a la empresa concursada por despido tácito cuando la petición se fundamente en hechos previos a la solicitud de concurso, incluso si el procedimiento ya se estuviera tramitando en el Juzgado de lo Social. Justifica el Tribunal Supremo la extensión de efectos -tal vez demasiado amplia a nuestro juicio- en la evitación del “posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas […] que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes”.