Transparencia y rendición. La búsqueda normativa de “Cuidades de cristal”

El pasado 22 de noviembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la invalidez del artículo 1, punto 15, letra c) de la Directiva 2018/843 ¾que modifica la 2015/849 relativa a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo¾ en relación con la obligación que imponía a los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar que la información acerca de la titularidad real de las sociedades constituidas en un Estado de la Unión Europea estuviera a disposición, no solo de las autoridades competentes, y no solo de las entidades a las que la normativa de prevención de blanqueo impone medidas de diligencia debida, sino también de cualquier miembro del público en general.

Esta sentencia, como la que poco después (el 8 de diciembre de 2022) declaró la invalidez de otro precepto de otra Directiva (el apartado 5 del artículo 8 bis ter la Directiva 2011/16/UE, en la redacción introducida por la conocida como DAC6), vienen a poner de manifiesto que el legislador no goza de entera libertad para regular materias que inciden en los derechos individuales de los administrados y que el hecho de que esa regulación venga promovida desde la Unión Europea no es per se un marchamo de juridicidad. La capacidad normativa del legislador europeo se halla limitada por los principios, derechos y  libertades reconocidos en los Tratados (TUE o TFUE) y, por tanto, a tenor del artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, también por los reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales.

Precisamente, la invalidez declarada por el Tribunal de Justicia en esas dos sentencias a las que antes nos referíamos se basa en el entendimiento de que los preceptos controvertidos autorizaban una injerencia en el derecho a la vida privada (art. 7 de la Carta; art. 8 de la CEDH), que se juzga inadmisible por incumplir los requisitos que para dicha admisibilidad vienen establecidos en el artículo 52 de la Carta. En particular, las dos basan la invalidez en la quiebra del requisito de proporcionalidad.

Recuerdan así que el principio de proporcionalidad exige identificar el objetivo de interés general buscado con la medida que injiere en el derecho fundamental, para seguidamente enjuiciar si la relación entre medida y objetivo cumple un triple juicio: si la medida es idónea para la consecución del objetivo, esto es, si puede contribuir realmente a alcanzarlo (juicio de idoneidad); si la medida es necesaria o, por el contrario, hay otras alternativas menos gravosas para alcanzar el objetivo buscado (juicio de necesidad); y si existe una ponderación razonable entre la gravedad de la medida y la importancia del fin pretendido (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Pues bien, las dos sentencias entienden incumplido el juicio de necesidad, si bien en el primer pronunciamiento se considera, además, que la medida no sería proporcionada en sentido estricto.

Pero lo que resulta a nuestro juicio especialmente destacable de esa primera sentencia es que el Consejo esgrimiera como objetivo de interés general justificativo de la injerencia en el derecho a la vida privada no solo la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo, como cabría esperar, sino también el principio de transparencia, como algo que en sí mismo es tan loable, tan bueno y necesario, que justifica per se la restricción de un derecho fundamental.

Cierto es que la exigencia de transparencia empresarial es uno de los pilares de la responsabilidad social corporativa y es punto de partida también de una relación cooperativa entre Administración tributaria y particulares. En ambos ámbitos, no obstante, la transparencia es una disposición u ofrecimiento que el particular hace voluntariamente en una relación marcada por la esperanza de un do ut des; en la esperanza de obtener una contrapartida favorable a esa renuncia. En el ámbito tributario, por ejemplo, según se lee en la Propuesta para el reforzamiento de las buenas prácticas de transparencia fiscal empresarial de la empresas adheridas al Código de Buenas Prácticas Tributarias, aprobada en la sesión plenaria del 20 de diciembre de 2016, esa contrapartida favorable se concretaría en una “mejora reputacional”, el acceso a un “diálogo constructivo y productivo con la Administración tributaria que permita un mayor grado de certeza y seguridad jurídica”, y una “reducción de los costes de cumplimiento”.

La reflexión que hay que hacer, ante la proliferación de obligaciones informativas de todo tipo, es si cabe excluir esa voluntariedad en el ejercicio de transparencia para transformarla de ofrenda voluntaria en imposición. Formulado en otros términos, si cabe erigir la transparencia en un fin en sí mismo, en un objetivo de interés público, que pueda justificar la injerencia en un derecho fundamental como es el derecho a la privacidad… como pretendía el Consejo en los asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20, al que puso fin esa Sentencia del pasado 22 de noviembre de 2022.

Y decimos “pretendía” porque el Tribunal de Justicia rechazó, en su sentencia, tal posibilidad. Recuerda así esta resolución (apdo. 61) que el principio de transparencia “se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluidas la utilización de fondos públicos” y concluye, en consecuencia, que no cabe considerarlo “un objetivo de interés general que pued[a] justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta” (apdo. 62).

Como claramente se desprende de los Tratados, la transparencia es un objetivo de interés general cuando se proyecta sobre la actuación de las administraciones públicas (arts. 1 y 10 TUE y 15 TFUE). Y si bien es cierto que, en interpretación de estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha extendido la exigencia de transparencia a los particulares cuando estos resultan beneficiarios directos de una actividad pública (v. gr., STJUE de 9.11.2010, Volker und Markus Scheke y Eifert, C-92/09 y C-93/09), no es un principio que con carácter general deba, ni pueda, proyectarse sobre los administrados.

En Rendición, Ray Loriga nos narra un mundo en el que el gobierno, en guerra con un enemigo desconocido, ofrece refugio a la población en una ciudad de cristal en la que no existen los secretos ni la intimidad. La renuncia a la esfera privada en la novela es voluntaria y entusiasta, como lo es la que hacemos a diario en esas redes sociales que han venido a gobernarnos a todos sin que esté muy claro ¾ni en la novela, ni en la vida real¾ cuál es la contrapartida que se anhela en ese do sine des.

Pero esa renuncia voluntaria, por generalizada e inconsciente que sea, no debe leerse como una rendición incondicionada de nuestra privacidad que justifique per se la transparencia a todo trance; que justifique, visto desde la otra perspectiva, la imposición de obligaciones informativas a particulares y empresas sin otro fundamento que la supuesta bondad de esa mayor transparencia.

Y sin embargo… algunos ejemplos hay en la normativa tributaria en los que la transparencia se arguye como fin que en sí mismo justifica la imposición de obligaciones tributarias, o la restricción de derechos individuales. Puede leerse así, por ejemplo, en el resumen ejecutivo del informe final de la Acción 13 del Plan de la OCDE y el G-20 para evitar la erosión de bases imponibles y el traslado artificioso de beneficios, que esta Acción “exhorta al desarrollo de «normas relativas a la documentación sobre precios de transferencia para aumentar la transparencia hacia la administración tributaria, teniendo en cuenta los costes de cumplimiento para las empresas»”. O en la exposición de motivos de la Ley 34/2015 puede leerse, como justificación de la introducción de la lista de morosos, que la medida hay que enmarcarla “en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante”, admitiéndose que son “los principios de transparencia y publicidad” los que entran en colisión “con otros derechos constitucionalmente protegidos, como son los de intimidad y protección de datos” y los que deben ser objeto, por tanto, de ponderación.

Por eso es de agradecer pronunciamientos judiciales como la Sentencia del Tribunal de Justicia del pasado 22 de noviembre de 2022. Pronunciamientos que, a contracorriente del espíritu de rendición incondicionada de esta sociedad en la que vivimos, nos recuerden que la privacidad sigue siendo un bien a preservar y que las injerencias en ella no pueden buscar amparo ni justificación suficiente en la supuesta mayor fortaleza de una ciudad de cristal.

2 comentarios
  1. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Un interesante análisis jurídico de uno de los miles de casos en que la injerencia en la vida privada de las personas desde las AA.PP. y sus gobiernos, antes se conocía como “totalitarismo” y ahora es simplemente una muestra de preocupación de los gobiernos por una teórica y escasamente justificada “seguridad”, tal como se puede comprobar.
    Para empezar, el concepto de seguridad no es sólo física. La participación en conflictos como la guerra de Ucrania tomando parte en ellla cuando debería haber sido la ONU y sus recursos los movilizados, es una muestra de la puesta en riesgo de poblaciones por parte de gobiernos que, al final, serán las perjudicadas directa (represalias o atentados) o indirectamente (economía y sociedad).
    Cualquier sistema totalitario necesita legitimarse por esa “seguridad” que sólo aplican cuando la protección indica sometimiento (lo hemos visto con la pandemia) de la población a actos más o menos arbitrarios, injustos, inconstitucionales o contrarios a derechos fundamentales.
    Antes los sistemas democráticos se caracterizaban no sólo en la separación de poderes, también en el control de unos sobre otros, pero también en la separación estricta de los ámbitos institucionales y civiles. Cuando el “mix” (o lo que es lo mismo intereses) de los intereses particulares partidarios sobre el poder tiene la complicidad del mundo corporativo y la sociedad civil gracias al sistema clientelar, el ciudadano normal se siente inerme ante nuevas formas de autocracias, oligocracias y teocracias, que administran y organizan la vida (la libertad) de los ciudadanos.
    Sugiero un interesante librito: “La vida administrada” del sociólogo Juan Manuel Agulles sobre el naufragio social a que asistimos a bordo de un navío sin más rumbro que el que marca el psicópata capitán Ahab tras una ballena blanca.
    ¿Qué decir de esa otra “seguridad” que es la jurídica? Un estado no es más “de Derecho” por la multiplicación de las normas de su ordenamiento; menos aún si estas obedecen a caprichos o arbitrariedades personales de quien ostenta el poder. “Quien hace la ley,hace la trampa” dice un viejo refrán español.Las leyes no santifican los actos perversos. Es más, las instituciones y los cuerpos del estado deben impedirlos salvo que éstos se hayan “okupado” de una u otra forma.
    Son muchos los casos de puertas giratorias incluso en instituciones civiles. Alguno como los del Ateneo de Madrid, el Círculo de BB.AA. son paradigmáticos. ¿Qué decir de los muchos “chiringuitos” creados para colocación de los adictos que, al final, pagan los ciudadanos?
    Por desgracia no sólo es un caso el que nos preocupa, la amplitud de temas que nos llevaría incluso a la idoneidad (o no) de las actuales instituciones públicas en un Occidente que un día fue ejemplo y que ahora es un triste remedo de democracias colonizadas por poderes totales.
    Un saludo.

  2. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Un interesante análisis jurídico de uno de los miles de casos en que la injerencia en la vida privada de las personas desde las AA.PP. y sus gobiernos, antes se conocía como “totalitarismo” y ahora es simplemente una muestra de preocupación de los gobiernos por una teórica y escasamente justificada “seguridad”, tal como se puede comprobar.
    Para empezar, el concepto de seguridad no es sólo física. La participación en conflictos como la guerra de Ucrania tomando parte en ellla cuando debería haber sido la ONU y sus recursos los movilizados, es una muestra de la puesta en riesgo de poblaciones por parte de gobiernos que, al final, serán las perjudicadas directa (represalias o atentados) o indirectamente (economía y sociedad).
    ¿A qué “seguridad” nos referimos ante los miles de mueertos y desplazados por conflictos precocinados?
    Cualquier sistema totalitario necesita legitimarse por esa “seguridad” que sólo aplican cuando la protección indica sometimiento (lo hemos visto con la pandemia) de la población a actos más o menos arbitrarios, injustos, inconstitucionales o contrarios a derechos fundamentales.
    Antes los sistemas democráticos se caracterizaban no sólo en la separación de poderes, también en el control de unos sobre otros, pero también en la separación estricta de los ámbitos institucionales y civiles. Cuando el “mix” (o lo que es lo mismo intereses) de los intereses particulares partidarios sobre el poder tiene la complicidad del mundo corporativo y la sociedad civil gracias al sistema clientelar, el ciudadano normal se siente inerme ante nuevas formas de autocracias, oligocracias y teocracias, que administran y organizan la vida (la libertad) de los ciudadanos.
    Sugiero un interesante librito: “La vida administrada” del sociólogo Juan Manuel Agulles sobre el naufragio social a que asistimos a bordo de un navío sin más rumbro que el que marca el psicópata capitán Ahab tras una ballena blanca.
    ¿Qué decir de esa otra “seguridad” que es la jurídica? Un estado no es más “de Derecho” por la multiplicación de las normas de su ordenamiento; menos aún si estas obedecen a caprichos o arbitrariedades personales de quien ostenta el poder. “Quien hace la ley,hace la trampa” dice un viejo refrán español.Las leyes no santifican los actos perversos. Es más, las instituciones y los cuerpos del estado deben impedirlos salvo que éstos se hayan “okupado” de una u otra forma.
    Son muchos los casos de puertas giratorias incluso en instituciones civiles. Alguno como los del Ateneo de Madrid, el Círculo de BB.AA. son paradigmáticos. ¿Qué decir de los muchos “chiringuitos” creados para colocación de los adictos que, al final, pagan los ciudadanos?
    Por desgracia no sólo es un caso el que nos preocupa, la amplitud de temas que nos llevaría incluso a la idoneidad (o no) de las actuales instituciones públicas en un Occidente que un día fue ejemplo y que ahora es un triste remedo de democracias colonizadas por poderes totales.
    Un saludo.

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