El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (1/2)

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora (con marcado retraso) la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un complejo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes.

Ahora bien, este dispositivo no es apto para comunicar cualquier incumplimiento legal, sino que está constreñido a un ámbito material determinado por la Ley en su artículo 2. En concreto, la Ley 2/2023 presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. En esta entrada me ocuparé del primero, a la que seguirá una segunda entrada sobre el ámbito añadido por el legislador estatal.

Para la delimitación del ámbito de aplicación material referido al Derecho de la Unión Europea, la Directiva utiliza dos coordenadas, que deben concurrir: ámbitos materiales y actos de la UE. Los ámbitos materiales son enumerados en el artículo 2.1 de la Directiva a modo de numerus clausus (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos, seguridad del transporte, protección del medio ambiente, entre otros) y, dentro de los mismos, las infracciones deben referirse necesariamente al ámbito de aplicación de los actos normativos de la Unión (Reglamentos y Directivas) expresamente enumerados en el prolijo anexo de la Directiva 2019/1937 (Parte I).

Estos ámbitos específicos y actos determinados del Derecho de la Unión han sido seleccionados porque se considera que su incumplimiento puede provocar graves perjuicios al interés público, en el sentido de que crean riesgos importantes para el bienestar de la sociedad (considerando 3), lo que justifica la conveniencia de reforzar el cumplimiento del Derecho de la Unión mediante la protección de las personas que informen sobre infracciones de este específico Derecho de la Unión (considerandos 5 y 106 y art. 1).

Es cierto que el ámbito protegido resultante es de notable amplitud y que evidentemente la Directiva no podía ir más allá de las materias que, conforme a los Tratados, se encuentran dentro de las competencias normativas de la Unión Europea. Ahora bien, los actos del Derecho de la Unión incluidos dentro de los ámbitos seleccionados son en ocasiones parciales. Así, p. ej., en el ámbito de protección del medio ambiente, en relación con la protección de la biodiversidad, se incluye el Reglamento de especies exóticas invasoras, pero no se incluye el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio; asimismo, se incluye la Directiva de aves, pero no la Directiva de hábitats; o en materia de protección y gestión de aguas, se incluyen tres Directivas parciales, pero no otras (como las Directivas de tratamiento de aguas residuales urbanas y de aguas subterráneas, entre otras). El resultado final es marcadamente convencional.

Asimismo, la Directiva señala que se debe entender la remisión a los actos de la Unión que figuran anexo «como una referencia dinámica, de conformidad con el sistema normal para hacer referencia a los actos jurídicos de la Unión. De este modo, si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido modificado o se modifica, la remisión se hace al acto modificado; si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido sustituido o se sustituye, la remisión se hace al nuevo acto» (considerando 19). Con todo, ello exige al ciudadano un elevado grado de conocimiento del Derecho de la Unión vigente en cada momento.

Además, la propia Directiva explica (considerando 19) que cuando dichos actos de la Unión definen a su vez su ámbito de aplicación material mediante remisión a actos de la Unión enumerados en sus anexos (los de los propios actos), «dichos actos también forman parte del ámbito de aplicación material de la presente Directiva». Sin embargo, ello supone una dificultad adicional, pues el ciudadano debe conocer, no ya el ámbito de los actos enumerados en la Directiva 2019/1937, sino también el ámbito del acto al que, en su caso, se reenvía el acto enumerado en la Directiva 2019/1937.

Además, buena parte de las normas contenidas en el Anexo de la Directiva son Directivas, que requieren de transposición en el ordenamiento nacional. Es cierto que la propia Directiva 2019/1937 aclara que «se debe entender que la remisión a los actos del anexo incluye todas las medidas delegadas y de ejecución nacionales y de la Unión que se hayan adoptado con arreglo a dichos actos» (considerando 19). Ahora bien, supone que el ciudadano debe conocer también cuáles son las normas internas (en nuestro caso, a veces estatales y otras autonómicas, en función de la materia) que incorporan en cada momento las Directivas relacionadas en el Anexo. Para mayor seguridad jurídica, la Directiva debió obligar a los Estados miembros a publicar una relación actualizada de las normas de transposición y aplicación de los actos relacionados en el Anexo de la Directiva. No se ha hecho, pero nada impide a las autoridades españolas hacer lo propio (como, p. ej., acaba de realizar la norma italiana de transposición).

En todo caso, es fácil colegir que el resultado es de una innegable complejidad, lo cual arroja serias dudas sobre la efectividad del dispositivo legal, pues los ciudadanos deben realizar evaluaciones complejas que requieren conocimientos especializados. Como señaló en su día, el propio Tribunal de Cuentas de la Unión, esta complejidad podría reducir la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y, en consecuencia, disuadirles de informar sobre infracciones.

La propia Directiva es consciente de estas dificultades de aplicación, y en tal sentido considera que «los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación» (considerando 32). Es decir, al igual que la protección no se pierde cuando el denunciante comunique información inexacta sobre infracciones «por error cometido de buena fe», la Directiva salva también, ante un ámbito de aplicación tan convencional y contingente, el error de buena fe relativo al ámbito de aplicación.

Con todo, como se ha señalado, el ámbito de aplicación referido al Derecho de la Unión Europea es convencional y marcadamente complejo, lo que arroja una innegable inseguridad jurídica, que no favorecerá la efectividad de la norma.