El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (2/2)
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. En la entrada precedente me ocupé del primero, concluyendo que presentaba un carácter marcadamente parcial y convencional, así como una compleja aplicación. En esta entrada me ocupare del ámbito propio añadido por la Ley 2/2023.
Debido a las competencias materialmente limitadas del Derecho de la Unión, la Directiva 2019/1937 no cubre múltiples ámbitos materiales en los que la protección de los informantes es una herramienta extraordinariamente útil para la defensa de la legalidad y de los intereses públicos. Así, p. ej., en materia de bienestar animal, si bien el Derecho de la Unión cubre la protección de los animales en las explotaciones ganaderas, durante el transporte y operaciones conexas o en el momento de la matanza, en cambio, no contempla la protección de los animales de compañía en centros de acogida y refugio.
Pero pensemos en sectores enteros huérfanos del Derecho de la Unión, como, a título de ejemplo, el de los servicios sociales y, en concreto, el ámbito de los centros residenciales para personas mayores y dependientes, en los cuales las personas usuarias se encuentran en una situación de franco desvalimiento. En estos casos, la información procedente de los trabajadores y otras personas, como voluntarios, es fundamental para sacar a la luz situaciones de graves incumplimientos que vulneran derechos fundamentales de las personas usuarias, como la integridad física y mental o la intimidad.
Lo cierto es que la propia Directiva 2019/1937 es consciente de sus limitaciones, por lo que anima a los Estados miembros a complementar el ámbito ordenado en la misma a otros ámbitos o actos no previstos en la Directiva «con el fin de garantizar que exista un marco global y coherente de protección de los denunciantes a escala nacional» (considerando 5 y art. 2.2).
Pues bien, el Anteproyecto que se sometió a información pública incluyó en su ámbito, además del obligado por la Directiva, «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública».
Sin embargo, el texto del Proyecto de Ley presentaba ya una redacción que, con un pequeño añadido, sería definitiva, pasando a la Ley 2/2023 –art. 2.1.b)-: «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social».
Este cambio sobrevenido explica la falta de sentido de la parte final del precepto finalmente aprobado: «En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social». Ello es así, pues la primera proposición (toda infracción administrativa grave o muy grave) ya engloba a la segunda, que resulta ahora superflua. La referencia al quebranto económico para la Hacienda Pública (y ahora para la Seguridad Social) tenía sentido para definir la noción de afección al interés general, que era complementaria a las infracciones graves y muy graves, pero en la redacción actual carece por completo de significación.
De este modo, y a diferencia del ámbito material cubierto por la Directiva, en el cual la noción de infracción es equivalente a la simple incumplimiento o vulneración de la norma (art. 5.1 Directiva), la Ley estatal requiere que las acciones u omisiones objeto de comunicación, no solo sean antijurídicas, sino que, además, se encuentren tipificadas legalmente como infracción penal o administrativa grave o muy grave. Como señaló el Consejo de Estado en su dictamen, esta exigencia presenta la ventaja de salvaguardar mejor el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, no se ha tenido en cuenta que existen Leyes de importancia capital para la gestión pública que, sin embargo, carecen de un catálogo de infracciones y sanciones.
Así, en relación con el ámbito más importante en la lucha contra la corrupción, como es la contratación pública, la Ley de Contratos del Sector Público no contiene un catálogo de infracciones administrativas, por lo que los incumplimientos legales que no estén cubiertos por el Derecho de la Unión (esto es, los contratos no armonizados de poderes adjudicadores y todos los contratos de entidades que carecen de la condición de poder no adjudicador), solo podrán ser comunicados si es posible subsumirlos en los tipos genéricos del Código Penal, lo cual es mucho inferir (p. ej., el incumplimiento de la prohibición de fraccionamiento del objeto, ¿es en todo caso constitutivo de prevaricación?). E igualmente sucede con la Ley General de Subvenciones (salvo en el caso de que sea de aplicación el Derecho de la Unión) o con la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, las cuales, si bien sí contemplan infracciones, están pensadas casi exclusivamente para los particulares, no para los gestores públicos.
Por el contrario, debe recordarse que la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes de 2014 reclamó la inclusión, además de las infracciones a la ley, de los errores manifiestos en la gestión de asuntos públicos o del derroche manifiesto de recursos públicos (incluido por sujetos privados), así como la información sobre riesgos para la salud pública o el medio ambiente (pensemos en irregularidades en una instalación que puedan causar un accidente de graves proporciones).
En definitiva, en mi opinión, debió mantenerse la redacción original del Anteproyecto de Ley, la cual combinada adecuadamente la delimitación formal (en función de la gravedad de la infracción) con la afección al interés público, y ello en una Ley que declara que tiene por finalidad precisamente «prevenir y detectar amenazas a interés público» (art. 1.2).
Catedrático de Universidad de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz desde 2012. Miembro de la Comisión del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía. Si bien ha desarrollado muy diversas líneas de investigación, entre ellas destacan las relacionadas con el estudio de la Transparencia Pública y el Buen Gobierno.