Todos hemos podido comprobar las consecuencias económicas y políticas que tienen las crisis financieras. No era infrecuente allá por 2013 que amaneciéramos con la noticia de que otra familia se veía “en la calle” o, lo que era más tremendo, el propietario se suicidaba porque le ejecutaban la hipoteca por imposibilidad de pago de un préstamo hipotecario que probablemente nunca debió pedir y, sobre todo, nunca le debieron conceder. Y no solo se quedaba sin casa, sino que además seguía debiendo dinero tras la ejecución porque la deuda superaba el valor del bien. Esto no se debe olvidar porque la ya lejana crisis de 2008 provocó no solo cambios en la economía, sino también y muy importantes, en el ámbito político.

Por aquél entonces yo escribía varios posts en este blog reclamando la necesidad de que esos deudores, muchos de ellos víctimas de un préstamo irresponsable, no debían ser condenados a la exclusión social y que eran necesarias reformas en el ámbito concursal que permitieran, al igual que sucedía en los países de nuestro entorno, que el deudor que, por circunstancias ajenas a su voluntad, devenía en situación de insolvencia, debía ver exoneradas sus deudas.

Afortunadamente el panorama ha cambiado y ya tenemos un régimen de segunda oportunidad para el deudor persona física insolvente que ha mejorado mucho tras la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El problema es cómo se está interpretando y qué papel tiene en el mismo el prestamista irresponsable. De eso es de lo que hablaré en este post a raíz de una preocupante resolución judicial y que amenaza con no ser la única.  Me explico.

Hay que partir de una premisa básica: la exoneración del pasivo insatisfecho supone una expropiación sin justiprecio al acreedor que pierde su derecho de crédito. Por ello el deudor debe ser merecedor de la exoneración, debe tratarse de un deudor honesto, pero desafortunado, es decir, para aquel que por mala suerte (paro, divorcios, enfermedades) se ve en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones (es el denominado, sobreendeudamiento pasivo). Ese deudor que todos los ordenamientos denominan “de buena fe”. No debería acudir a este remedio el que se endeuda de forma irresponsable, cuando ya no tiene capacidad de reembolso (sobreendeudamiento activo).

Ahora bien, para endeudarnos de forma irresponsable, necesitamos que alguien nos proporcione los fondos. Por eso, para juzgar la conducta del deudor siempre es necesario valorar también la del prestamista. De hecho, así lo impone nuestra legislación de crédito inmobiliario (art. 11) y la de crédito al consumo (art. 14) que transponen sendas directivas europeas que imponen a los prestamistas el deber de evaluar la solvencia y conceder préstamos de manera responsable y si no lo hacen, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Es relevante, por ejemplo, saber si el prestamista tenía o no acceso a información fiable del deudor y si la consultó antes de conceder el préstamo acudiendo a la Central del Información de riesgos del Banco de España (CIRBE).

Aunque muchas veces se utilizan como términos sinónimos, desde el punto de vista técnico no es lo mismo evaluar el riesgo de crédito que evaluar la solvencia del potencial prestatario. Cuando se evalúa el riesgo de crédito sólo se atiende al punto de vista del prestamista, a la posibilidad de reembolso del deudor. Lo importante es que el deudor pueda pagar y es irrelevante que no tenga “para comer” a partir del día 20 del mes… Por el contrario, cuando se trata de evaluar la solvencia (concesión responsable de crédito) se pretende tener en cuenta la operación crediticia desde la perspectiva del potencial prestatario, el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Se trata de que haya cierta holgura y el deudor pueda satisfacer sus necesidades además de abonar el préstamo en cuestión. Por ello, la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. Tras la crisis de 2008 las directivas europeas citadas ponen el foco en el préstamo responsable siendo el prestamista el que debe velar por que el deudor no se sobreendeude y debe hacerlo con diligencia profesional. Aunque el enfoque sea un tanto paternalista, lo cierto es que esto hay que tenerlo en cuenta en sede concursal y creo que no se está valorando de manera adecuada por los tribunales, tal y como explico seguidamente.

En muchos países las sanciones por préstamo irresponsable han sido no solo administrativas impuestas por el supervisor, sino también de derecho privado: el deudor podía oponerse al pago de intereses remuneratorios y moratorios cuando el préstamo había sido irresponsable. También, tal y como sucede en Italia y Francia[1]en caso de concurso de acreedores, si se pretende la ejecución de la hipoteca, se valora la conducta del acreedor en la concesión del préstamo.

Por el contrario, en España solo está prevista la sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio es nulo, y de ahí que, a mi juicio, no se hayan transpuesto de manera adecuada las directivas europeas. Es más, en España no solo no hay sanciones efectivas y disuasorias al préstamo irresponsable, sino que, como explicaré a continuación, hay un incentivo positivo al mismo. Me explico de nuevo.

¿Qué pasa en España cuando un deudor sobreendeudado gracias a un préstamo irresponsable se declara en concurso de acreedores?

Quien escribe estas líneas propuso la inclusión de una norma en la ya citada reciente reforma concursal en la que se valorara la conducta del deudor a la hora de endeudarse y, por supuesto, también la conducta del acreedor. Lo cierto es que sólo se incluyó la primera en el ya vigente art. 487.1.6º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), pero se prescindió de la segunda porque se consideraba que la regulación concursal no era el lugar oportuno para sancionar el préstamo irresponsable. Con ello estaban blindando a los prestamistas que violaran la regulación en materia de solvencia de cualquier consecuencia adversa. Y es que esta reciente reforma concursal rezuma un sesgo claro a la protección del acreedor, sobre todo, inmobiliario. Basta ver la regulación que traté en este post relativa a las ejecuciones hipotecarias en concurso sin masa.

Lo cierto es que con el texto vigente se puede privar de la exoneración al deudor que irresponsablemente se endeuda y lo puede hacer oponiéndose a la exoneración precisamente un acreedor que probablemente ha incumplido con su obligación de evaluar la solvencia, que puede que ni siquiera haya consultado la CIRBE o demás bases de datos o si lo ha hecho, ha prescindido del resultado de la consulta. Cierto que nada le impide en el ámbito de su libertad contractual conceder el préstamo, pero caso de que el deudor sea insolvente, el prestamista debe pagar algún “peaje” y eso no lo digo yo, sino que lo impone la normativa europea citada. Y es que no es lo mismo que el deudor pida un préstamo aportando información falsa al prestamista que lo haga sin engaño y sea la entidad prestamista la que no consulta los datos de solvencia patrimonial que tiene a su disposición. La regulación hace responsable al prestamista y esto debe tenerse en cuenta en sede concursal.

Pero lamentablemente no es esto lo que está pasando y en alguna resolución judicial se sanciona al consumidor irresponsable que se sobreendeuda sin juzgar la actuación del prestamista. Esto es lo que ha sucedido en la sentencia de la Audiencia Provincial de León 764/2022 de 22 de diciembre de 2022 en donde se declara el concurso culpable (art. 442 TRLC) de un matrimonio por entender que su sobreendeudamiento “no se debe a una causa justificada”. Entiende que los ingresos ordinarios de los deudores cubren sus gastos ordinarios necesarios y que el que recurre a la financiación externa debe justificar a qué se destinó la financiación y por qué se solicitó. Tal calificación culpable impide al deudor solicitar la exoneración del pasivo.

Yo creo que esto no es así. Los deudores no tienen que rendir cuentas al juez sobre la necesidad del pasivo asumido y el juez no tiene que juzgar según su criterio si el gasto era pertinente o no. La exoneración limpia el pasivo del deudor siempre que su insolvencia sea sobrevenida y no se encontrara ya en tal situación cuando se contrae el préstamo. Así, por ejemplo, no es irregular que yo financie mis vacaciones cuando tengo capacidad para endeudarme. El problema es por qué dejo de pagar posteriormente ese préstamo. Si yo incurro en incapacidad de pago porque me voy al paro o por circunstancias ajenas a mi voluntad, el hecho de que parte de mi pasivo sea para finalidad “lúdica” es irrelevante y en ningún caso puede determinar, a mi juicio, la culpabilidad del concurso. La clave es que el deudor se siga endeudando cuando ya no tiene capacidad de pago[2]. Y, a mi juicio, para valorar esto hay también necesariamente que tener en cuenta la actuación del prestamista y el cumplimiento o no de sus deberes legales de conceder préstamos de manera responsable que eviten una situación de sobreendeudamiento (su actuación podría incluso reconducirse al art. 445 TRLC). Si estuviéramos en sede de responsabilidad civil en sentido estricto, sería un caso de compensación de culpas. Pero estamos en sede de puro sinalagma, esto es, de prestaciones y contraprestaciones (no de daños) y, aunque ello conduzca a un resultado análogo, a esto se le llama falta de cooperación del acreedor. Ni más ni menos.

Por el contrario, en la sentencia que comento se señala que el concurso es culpable porque “solo disponemos del dato acerca del endeudamiento, pero sin explicación del destino otorgado al dinero”. Esto no debe valorarse, a mi juicio, en la fase de calificación concursal, y de hacerse con base en el art. 487.1.6º TRLC, debe necesariamente tenerse en cuenta la conducta del prestamista. Sancionar al consumidor privándole de la exoneración del pasivo genera riesgo moral en los prestamistas y supone una violación de la normativa europea del préstamo irresponsable que establece que es el prestamista quien debe responder cuando hay un sobreendeudamiento del consumidor por falta de evaluación correcta de la solvencia. Para que el concurso sea culpable, debería probarse que el deudor se endeudó cuando ya no tenía capacidad de pago y engañó acerca de su solvencia (por ejemplo, aportando información falsa). Comprobando el informe de solvencia de la CIRBE, el juez puede valorar el grado de endeudamiento del deudor y de qué pasivo asumido tenía conocimiento el prestamista. Cuando hice observaciones a la reciente reforma concursal, yo misma sugerí que se exigiera este informe cuando el deudor presentara la solicitud de exoneración, pero finalmente no se consideró oportuna la inclusión de este requisito que protege al deudor y acreedores…

Lo cierto es que con la doctrina mantenida en esta sentencia el prestamista no solo no responde cuando incumple su obligación de evaluar la solvencia, sino que además puede favorecer que se prive al deudor de la exoneración condenándole a la exclusión social por culpa de un sobreendeudamiento que el propio prestamista ha facilitado. Esta doctrina incentiva situaciones de riesgo moral en el prestamista. El Banco Mundial ya declaró que la posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia en el que exista una exoneración del pasivo “agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable”. En España esto no va a suceder si los tribunales solo se centran en la actuación del deudor y prescinden de la del prestamista.

La resolución judicial que comento me parece desafortunada, porque creo que confunde el sobreendeudamiento pasivo y el activo y no valora el resto de las normas del sistema que sin duda afectan a la aplicación de la regulación concursal. No se puede hacer recaer sobre el deudor toda la carga y responsabilidad de su sobreendeudamiento: la actuación del prestamista es clave y hay que valorarla porque así lo exigen otras normas del sistema y una interpretación conforme con el Derecho europeo.

Si llevamos al consumidor sobreendeudado al concurso culpable, privamos a la reforma sobre la exoneración de su objetivo y finalidad. Esperemos que la doctrina mantenida en esta resolución no se generalice porque privaría de la exoneración a los deudores sobreendeudados y protegería a un prestamista que en muchas ocasiones habrá incumplido sus obligaciones. Todo ello en contra de lo que nos reclaman desde la UE. En fin, de nuevo se evidencia la complejidad de la materia concursal y la imprescindible preparación de los operadores jurídicos.

[1] Art. 69.2 Código de Crisis de empresa e insolvencia italiano y art. art. 733.5 del Código de Consumo francés.

[2] Cabría traer a colación el régimen de responsabilidad de administradores de sociedades de capital (artículo 367 de la LSC)cuya interpretación permite imponer al administrador la responsabilidad cuando permite que la sociedad contraiga deudas después de que concurra la causa de disolución,