De nuevo retomo un asunto del que ya traté hace unos años, pero que sigue estando de actualidad. Me refiero a todos los actos ligados a un contrato administrativo, y que podrían ser denominados como “actos en racimo” al provenir de una misma cepa como es un contrato.[1] Estamos acostumbrados a tratar los actos administrativos como si fuesen unidades indivisibles al más puro estilo de Demócrito con sus átomos (lo cual fue una increíble muestra de la capacidad del pensamiento humano cuando no existían medios para comprobar tal conjetura). El acto administrativo es, además, el protagonista, por excelencia, cuando se trata de acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa, como así se dice en el artículo 25.1 de la LJCA:

“El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.” [2]

El acto administrativo, aparece aquí como “uno e indivisible”, ya sea expreso o presunto, pero esto no siempre es así porque en la práctica (y doctrinalmente) existe toda una gama de posibles actos administrativos, como puedan ser los siguiente (sin pretender agotar el catálogo):

– Por la forma de su producción: expresos, tácitos y presuntos.

– Por razón de los efectos jurídicos de su contenido: actos definitivos y de trámite.

– y por razón de sus efectos sobre su destinatario: actos favorables y actos desfavorables o de gravamen

Ya traté de esa “rara avis” que son los actos tácitos,[3] de modo que, ahora, voy a detenerme en el último de los criterios citados (actos favorables/desfavorables), porque no resulta infrecuente encontrar actos administrativos cuyo contenido abarca tanto un tipo de efecto como el otro. Es el caso, de la designación de aprobados en un examen, ya que para quienes no figuran en la lista se trata, claramente de un acto desfavorable pero no así para quienes figuran en ella. Y lo mismo sucede, aunque con mayor complejidad, con los actos y actuaciones que tienen lugar en el seno de un contrato administrativo que, en el fondo, no es más que un conjunto de actos encadenados (desde la adjudicación del contrato hasta su liquidación).

Porque, lo primero que cabría preguntarse es qué clase de procedimiento es el que tiene lugar con la adjudicación de un contrato y cuándo se produce el acto que pone fin al mismo. Tarea nada sencilla, puesto que a partir de la adjudicación del contrato se producen toda una serie de actos definitivos (y, como tales recurribles) que se encuentran hilvanados entre sí siguiendo diferentes secuencias. Quiero decir, por ejemplo, (y tomando como referencia los contratos de obra) que por una parte se encuentra la secuencia relativa al objeto del contrato (que parte del proyecto inicialmente aprobado), por otra la relativa al plazo del mismo, y así con el resto de las actuaciones que alteren lo inicialmente pactado.

Por comenzar con un ejemplo claro, la secuencia relativa al objeto da lugar a tantos actos definitivos (y recurribles, por tanto) como Modificados resulten aprobados. Del mismo modo, la secuencia relativa al plazo se integra por todas las prórrogas que sean acordadas por la Administración, pero de esta “cadena” de actos (que más bien son actuaciones) pueden formar parte, también, los Modificados si en ellos se recoge una ampliación del plazo, con lo cual tiene lugar un “entrecruzamiento” de secuencias que viene a complicar mucho las cosas.

Así, cuando tienen lugar “reajustes de anualidades” (o sea, pasar recursos asignados a un año a otro u otros posteriores para la ejecución del mismo contrato) o se ordena la realización de obras sin tramitar el correspondiente Modificado, lo normal es que el contratista plantee, en algún momento, una reclamación a la Administración o Entidad contratante por los perjuicios o mayores costes que tiene que asumir como consecuencia de ello. También es normal que la Administración no se digne en contestar, con lo cual queda abierto el plazo para interponer el correspondiente contencioso administrativo (lo que es bastante lamentable, porque no se impone sanción alguna a este incumplimiento del deber de dictar resolución expresa).

Supongamos ahora, que las obras finalizan y la Administración levanta la correspondiente Acta de Recepción de las mismas, expidiendo, seguidamente, la Certificación Final (CFO) que, al tener la consideración de acto administrativo, contiene el correspondiente pie de recurso. Y si en esa CFO no se recogen los mayores costes o perjuicios sufridos por el contratista (por los que ya ha reclamado) pero contiene un saldo positivo a favor del mismo, las preguntas que surgen son las siguientes:

–     ¿Resulta obligatorio (so pena de incurrir en acto consentido) impugnarla si lo que se reclama nada tiene que ver con el contenido de la CFO (como puedan ser los mayores costes por “alargamiento” del contrato)?

–       Y ¿puede impugnarse la CFO sólo por lo que se refiere a lo que no se reconoce o, por el contrario, debe impugnarse la totalidad de la CFO?

La respuesta a la primera cuestión es, claramente, no, porque si nada tiene que ver la CFO con lo reclamado (por alargamiento del plazo) no veo que pueda existir consentimiento alguno por parte del contratista. Y respecto a lo segundo, debe aclararse que la cuestión es importante, porque en el caso de tener que impugnar toda la CFO (como si se tratase de un acto “indivisible”), el contratista, muy probablemente no cobrará el saldo reconocido en la misma. Cosa que no tiene por qué ser así si únicamente se impugna la CFO, por no reconocer lo ya reclamado, o, dicho de otro modo; si se admite que la CFO es un acto complejo que comprende tanto un saldo favorable como una denegación tácita de lo reclamado.

Aclaro, porque resulta pertinente hacerlo, que las dos cuestiones anteriores no vienen referidas al mismo supuesto de partida ya que, en el primer caso, se trataría de reclamaciones por “alargamiento” del plazo del contrato, y en el segundo de reclamaciones por obras no reconocidas por la Entidad contratante.

Demócrito diría que los actos (como los átomos) son indivisibles pero los físicos modernos argumentarían que los actos también están compuestos de otras partículas más pequeñas (los quarks) que pueden ser objeto de tratamiento aparte. Es decir, el acto administrativo es “troceable” y descomponible en sus elementos positivos y negativos, de tal modo que pueden recurrirse de forma separada estos últimos sin necesidad de recurrir los primeros. Entre otras cosas, porque el viejo principio “pas de grief pas de recours” lo impide, al carecer de todo sentido impugnar aquello que nos favorece.[[4]

Y aquí y en estos términos es donde se plantean los problemas cuando un contratista tiene que reclamar frente a la Administración o Entidad pública contratante, dado que se encuentra prisionero de una serie de actos “encadenados” como el inmortal Prometeo lo estaba a la montaña. Y cuando el contratista irrumpe o interrumpe esa cadena con una reclamación, el carrusel de actos encadenados continúa impasible, colocándole en una situación de paradoja de “doble lazo” en donde si no reclama, pierde (por incurrir en acto consentido) y si reclama, puede perder también.[5][3]

Me permito un pequeño excurso teórico antes de abordar la cuestión expuesta ya que la doctrina y, especialmente, Giannini, hace tiempo que puso de relieve cómo la Administración Pública no actúa normalmente mediante actos aislados, sino a través de “constelaciones de actos”. Esta actuación está integrada por una “cadena” de actos/actuaciones de distinto contenido e importancia que constituyen otros tantos trámites internos a través de los cuales se va formando la voluntad administrativa, la cual adquiere forma “definitiva” mediante el acto resolutorio del expediente.

Por ende, sólo el último eslabón de la cadena, el acto resolutorio o definitivo, es externo y contiene la voluntad de la Administración. Los actos de “trámite”, por el contrario, permanecen en la esfera interna de aquélla, pero revisten una singular importancia, pues, así como una cadena resulta inservible si falla un eslabón, también el acto resolutorio resultará viciado si es defectuoso alguno de los actos de trámite de preceptiva intervención para que se integre el acto compuesto.

Pues bien, una “cadena” similar tiene lugar en el seno de los contratos administrativos (recordando lo dicho anteriormente) en donde se suceden actos y actuaciones (o actos de trámite), pero también hay que añadir a esto posibles reclamaciones del contratista, con lo cual se complica la cosa. Esas reclamaciones (normalmente relativas a mayores costes o perjuicios imputables a la Administración contratante) inciden sobre la cadena de actos-actuaciones como si se tratase de la colisión de una partícula sobre una cadena de átomos, dando lugar a una especie de “fisión” de los elementos que componen esa cadena.

Con todo lo anterior quiero llegar a la cuestión antes apuntada (pero con mayor bagaje de partida): para comenzar, los contratos administrativos no dan lugar a un solo procedimiento sino a varios entrelazados entre sí, que se reúnen en la liquidación del contrato. Se trata, por tanto, de un conjunto de procedimientos más que de una simple “constelación de actos” en forma secuencial, tal y como se ha dicho anteriormente.

Y si se presenta una reclamación por el contratista antes de que se apruebe la CFO y la reclamación no ha sido contestada, surge otro problema (por si no había ya suficientes): ¿habrá que impugnar también la CFO por entender que deniega tácitamente lo reclamado? Entiendo que sí y que tal impugnación podrá limitarse a la parte del acto aprobatorio de la CFO en donde, por omisión, no se reconoce lo reclamado, pero tampoco podrá imputarse acto consentido al contratista si no lo hace, en cualquier caso. Y me explico.

En todo acto/actuación de los que integran la cadena de un contrato hay dos partes diferenciadas: lo que explícitamente se dice y lo que tácitamente se deniega (que es lo que no se recoge en ese acto/actuación). Así, en los actos aprobatorios de un Modificado es apreciable la existencia de nuevos precios contradictorios o de unidades de obra que se suprimen, pero también abarca las unidades que el contratista haya pedido que se incluyan o excluyan del mismo. Esto último (lo pedido por el contratista y no admitido) puede no ser recogido de forma explícita, pero es indudable que resulta afectado por el acto que aprueba el Modificado.

Por acudir a un ejemplo claro: si yo solicito una ayuda/subvención por X euros y se me concede esa ayuda/subvención por menos importe, es claro que se me está denegando la totalidad de lo solicitado, en cuyo caso podré impugnar el correspondiente acto, pero …solo en cuanto a la parte que me es denegada, pudiendo percibir lo que se me reconoce. El principio de conservación de los actos (art. 51 de la Ley 39/2015) viene a avalar esta conclusión que también ha sido reconocida por la jurisprudencia, como pueda ser el caso, entre otras de la STS de 9 de abril de 2014, RJ\2014\2312, en donde se sostiene la siguiente doctrina:

“El principio de conservación de los actos administrativos debe hacer que se mantenga la validez de los actos administrativos posteriores al de aprobación de las bases. Tal proceder es conforme con la jurisprudencia constitucional, de la que se desprende que las sentencias de los Tribunales Contencioso Administrativos sobre bases de pruebas selectivas o concursos –tanto de ingreso como de traslado- pueden limitar su fallo a la nulidad de las que contradicen el ordenamiento, sin que esa anulación afecte a quienes realizaron las pruebas y las superaron, como tampoco a quienes se aquietaron ante las instrucciones y ante el resultado del procedimiento selectivo.»

Lo mismo sucede con los actos/actuaciones que integran el contrato: comprenden un contenido positivo y explicito junto con otro negativo tácito (lo que no reconocen). Y si el contratista ha reclamado antes algo que pudiendo ser recogido en ese acto/actuación no lo ha sido estamos en presencia de una denegación tácita de lo reclamado. Esto es justamente, lo que he denominado como el “troceamiento” de los actos cuando media, entre ellos, una reclamación del contratista que puede incidir sobre el contenido de esos actos/actuaciones.

Es decir, si el contratista reclama el reconocimiento de nuevas unidades de obra y se aprueba un Modificado sin tenerlas en cuenta cabrá entender que ese acto deniega tácitamente lo solicitado. Sin embargo, si el contratista reclama daños por dilación en la ejecución del contrato, el Modificado nada tiene que ver con eso (pertenece a otra secuencia de actos) y, por tanto, no cabrá entender que hay acto consentido (respecto de su reclamación) por el hecho de no recurrir el acto aprobatorio del Modificado, ni tampoco el de aprobación de la CFO.[6]

En suma, los actos dimanantes de un contrato son susceptibles de impugnación parcial (en la parte que tácitamente, no reconocen respecto a lo solicitado) y sólo pueden ser impugnados cuando el contenido de los mismos guarde coherencia con lo que previamente haya reclamado el contratista y en cuanto a lo que no se recoge en ellos. Por otra parte, si se trata de obras no reconocidas como tales y previamente reclamadas, esto afecta tanto a la aprobación de la CFO como a la de los Modificados, así como a la aprobación de la Liquidación del contrato. Si, por el contrario, lo que se reclama son mayores costes por “alargamiento” del contrato, ni la CFO ni la aprobación de Modificados tienen nada que ver con esto y no existirá acto consentido si no son impugnadas.

No obstante, y como las Entidades contratantes parecen tejer auténticas telas de araña para que el contratista quede atrapado en las mismas, mi recomendación es que en todo aquel acto que no se recurra, el contratista deje constancia (al firmar su conformidad) de su reserva de acciones para reclamar por otros conceptos, sin que esa conformidad implique renuncia a cualesquiera acciones jurídicas a las que pueda tener derecho.

Porque, al fin y al cabo y como bien dijo alguien, más valen cien “porsiacaso”, que un “yopenseque”.[7]  De modo, que a pensar y buen puente a todos …

 

[1] Me refiero al post publicado el 4 de diciembre de 2019 bajo el título LOS PROCEDIMIENTOS EN RACIMO EN EL SENO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS ACTOS “TROCEABLES” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/los-procedimientos-en-racimo-el-seno-de-contratos-y-villar-ezcurra/

[2] Por supuesto, también pueden impugnarse disposiciones generales de naturaleza reglamentaria, pero esto nada tiene que ver con lo que ahora se trata. Dejo aparte, también, y para otro día, la vía de hecho y la inactividad de la Administración de lo que trata el apartado 2 de este mismo artículo.

[3] En cuanto a los actos tácitos me remito a lo dicho en mi último post RAZONAMIENTOS PRIMIGENIOS (2): EN BUSCA DEL ACTO PERDIDO EN LAS DECLARACIONES RESPONSABLES que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/razonamientos-primigenios-2-en-busca-del-acto-perdido-villar-ezcurra/?trackingId=vq8E%2F6cbSPCukYoYO%2BPU1g%3D%3D

[4] Este aforismo surge en el Derecho francés y sigue siendo aplicado por los Tribunales bajo la siguiente fórmula; “la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu’à la charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité commise”.

[5] Sobre las paradojas de “doble lazo” me remito a mi artículo:” LAS PARADOJAS JURÍDICAS Y LAS ZONAS DIFUSAS DEL DERECHO” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/posts/

[6] Así lo ha entendido, además, la jurisprudencia, como es el caso, entre otras muchas de la STS de 5 febrero de 2018 [RJ\2018\346] al expresarse en los siguientes términos: “… ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP: “Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato”. Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables”. Añadiendo, más adelante, en términos que no dejan lugar a dudas, que, “en consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia”.

[7] Frase atribuida a Fernando Gamboa González.

La fragmentación parlamentaria característica de las últimas legislaturas de las Cortes Generales ha dado lugar a la revitalización de determinados institutos constitucionales que hasta el momento habían experimentado un limitado uso. Un ejemplo notorio de ello lo constituye el empleo por parte del Gobierno de la manifestación de disconformidad con la tramitación de proposiciones de ley que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios, esto es, el conocido como veto presupuestario previsto en el artículo 134.6 de la Constitución Española (CE). A través de la potestad que la Constitución otorga al Gobierno pretende garantizarse que una vez que el Parlamento aprueba la Ley de Presupuestos Generales del Estado, durante su vigencia anual, el Gobierno «pueda desarrollar plenamente sus potestades sobre la ejecución del gasto, y, en suma, su propia acción de Gobierno (art. 97 CE)», como señala la STC 44/2018, de 26 de abril (FJ. 4).

En términos prácticos, centrándonos en el Congreso de los Diputados, la aceptación por la Mesa del eventual veto presupuestario opuesto por el Gobierno comporta la no celebración del debate de toma en consideración de la proposición de ley; impidiendo en consecuencia que los grupos políticos puedan pronunciarse sobre la oportunidad de la propuesta planteada y que se produzca, en su caso, el inicio del iter legis de la proposición.

Antes de la irrupción de la fragmentación parlamentaria en el Congreso de los Diputados en el año 2016, en la I legislatura (1979-1982) el respectivo Gobierno manifestó su disconformidad con la tramitación de veintitrés proposiciones de ley por entender que su aprobación podría suponer aumento del gasto público y/o disminución de los ingresos presupuestarios. En veintidós ocasiones se opuso el veto presupuestario durante la II legislatura (1982-1986) y en veintitrés durante la IX (2008-2011). Salvando estos precedentes, la preferencia del Gobierno siempre había sido articular el rechazo a las proposiciones de ley de la oposición mediante el voto contrario de su grupo parlamentario a la toma en consideración, permitiendo así, al menos, el debate de oportunidad política de la iniciativa. Durante la XII legislatura (2016-2019) la tendencia general dejó de ser la señalada, registrándose un inédito número de proposiciones de ley vetadas por el Gobierno bajo el argumento de su eventual repercusión en los Presupuestos Generales del Estado. Durante aquel periodo el veto presupuestario se opuso hasta en sesenta y ocho ocasiones. Sesenta y siete de estos vetos fueron manifestados por el Gobierno presidido por Mariano Rajoy antes de la aprobación de la moción de censura en junio de 2018. Más allá de la significativa dimensión cuantitativa, en términos cualitativos una revisión de las proposiciones de ley vetadas permite aproximar el uso del veto presupuestario llevado a cabo en aquel tiempo al abuso, puesto que con frecuencia la disconformidad expresada soslayaba lo establecido por la jurisprudencia constitucional en el año 2006, concretamente en lo referido a la necesidad de que el veto se refiriese al Presupuesto en vigor en cada momento (SSTC 223/2006, de 6 de julio y 242/2006, de 24 de julio).

De manera concreta, en múltiples ocasiones el veto recayó sobre proposiciones de ley que diferían la entrada en vigor de las medidas con repercusiones financieras a ejercicios presupuestarios futuros. La extensión del ámbito temporal al que debe ceñirse la potestad del art. 134.6 CE no solamente desnaturalizó de facto esta, sino que comprometió el derecho de los parlamentarios a que las proposiciones puedan ser sometidas al debate de toma en consideración ante el Pleno (STC 10/2016, de 1 de febrero, FJ. 5). En estos términos, la razón que a nuestro juicio explica la utilización del veto presupuestario llevada a cabo, con la aceptación de la Mesa salvo en dos ocasiones, es la falta de mayoría parlamentaria para rechazar con comodidad la toma en consideración de propuestas legislativas de la oposición, empleándose en este sentido la disconformidad presupuestaria como instrumento alternativo.

En este contexto, a raíz de dos conflictos de atribuciones que el Gobierno planteó contra el Congreso por no aceptar este dos vetos presupuestarios, y de varios recursos de amparo, el Tribunal Constitucional (TC) ha tenido en los últimos años la oportunidad de aclarar, ampliar y concretar su doctrina sobre los límites constitucionales a los que debe ajustarse el ejercicio de la disconformidad por razones presupuestarias. Sin profundizar en los casos concretos, se ofrece a continuación una síntesis de esta doctrina, a partir de los fundamentos jurídicos de la STC 34/2018, de 12 de abril. En cuanto al alcance objetivo de la prerrogativa del Gobierno reconocida por el art. 134.6 CE, el TC la ciñe «a los ingresos y gastos que estén efectivamente reflejados en el mismo presupuesto», esto es, «a aquellas medidas cuya incidencia sobre el presupuesto del Estado sea real y efectiva». En cuanto al alcance temporal del veto presupuestario, «la conformidad del Gobierno ha de referirse siempre al presupuesto en vigor en cada momento», de modo que «el veto presupuestario no podrá ejercerse por relación a presupuestos futuros». En la misma línea garantista y protectora de los derechos fundamentales de los parlamentarios y de la potestad legislativa del Parlamento, el TC exige que el Gobierno motive su disconformidad, precisando «adecuadamente los concretos créditos que se verían directamente afectados, de entre los contenidos en el presupuesto en vigor», y permitiendo un «pronunciamiento de la Mesa sobre el carácter manifiestamente infundado del criterio del Gobierno».

La doctrina reiterada del TC no parece haber contribuido a frenar la proliferación del veto presupuestario. En la actual XIV legislatura, el Gobierno lo ha esgrimido treinta veces. Lo preocupante, desde un punto de vista cualitativo, se aprecia en el hecho de que al menos en cuatro ocasiones se han vetado proposiciones de ley que expresamente difieren la entrada en vigor de las medidas con repercusiones presupuestarias a ejercicios futuros (122/000207, 122/000209, 122/000260, 122/000302), como ya ocurrió durante el primer Gobierno de la legislatura XII. A la luz de la interpretación sostenida por el Alto Tribunal debe objetarse el empleo por el Gobierno del veto presupuestario en estos casos, reclamando la necesidad de que el Ejecutivo actúe de acuerdo con el principio de lealtad institucional, teniendo siempre presente que su disconformidad despliega una incidencia directa sobre la función legislativa del Parlamento. No solo al Gobierno hay que reclamar una actuación ajustada a los límites señalados por el TC, sino también por parte de la Mesa del Congreso, que en supuestos como los indicados, por razones de legalidad, debe rechazar la disconformidad del Gobierno cuando la prerrogativa no se ejerza conforme a los requisitos constitucionales.

Así las cosas, en materia de veto presupuestario se hace necesaria una actualización del artículo 126 del Reglamento del Congreso que recoja la doctrina del TC, acotando los márgenes en los que ha de moverse el Gobierno y la Mesa de la Cámara; un mayor esfuerzo de transparencia por parte del Congreso posibilitando (como hace el Senado) la consulta de los escritos de disconformidad del Gobierno o las resoluciones de las eventuales solicitudes de reconsideración a las que da lugar la aceptación del veto por la Mesa; y la actualización de la motivación formalista que emplea la Mesa del Congreso para aceptar los vetos del Gobierno. No obstante, la eficacia de lo anterior depende de que el Gobierno de cada momento sea consciente de las perjudiciales consecuencias que para la genuina función legislativa del Parlamento y para los derechos de sus miembros se derivan de un empleo fraudulento del veto presupuestario, y de que la Mesa adopte sus decisiones de acuerdo con criterios estrictamente técnicos, tomándose en serio el deber de considerar la jurisprudencia del TC como parámetro para calificar los escritos de disconformidad presupuestaria del Gobierno, aprovechando el margen que el Tribunal le ha concedido para operar en defensa de la institución parlamentaria.

Quizás uno de los aspectos más preocupantes de la deriva iliberal que padecemos -no sólo en España- es la utilización arbitraria del poder contra los más débiles. Este fenómeno es más acusado en Cataluña, donde la utilización partidista de las instituciones por parte del Gobierno independentista en áreas tan delicadas como la educación y la sanidad es pública y notoria. El programa independentista exige para construir la nación identitaria inexistente -aunque sea tendencialmente, a la vista del fracaso del procés- la supresión o al menos el silenciamiento de la sociedad plural realmente existente y para eso el instrumento elegido ha sido la lengua catalana, dado que, pese a algún intento vergonzoso, no hay otros elementos étnicos, religiosos o de otra índole a los que agarrarse para diferenciar a los catalanes de verdad (los nacionalistas) de los de pega (el resto).

De paso, con la expulsión del castellano de la Cataluña oficial se consigue blindar a la competencia el mercado laboral oficial -es decir, los puestos en las Administraciones Públicas, incluidos por supuesto los de la sanidad y la educación- a los profesionales procedentes de otras partes de España por muchos méritos que acumulen y aunque les resulte perfectamente posible comunicarse con los ciudadanos a los que deben de atender en castellano, a diferencia de lo que ocurre con un médico indio o español en el Reino Unido que no hable inglés. Por cierto, que el castellano además de la lengua oficial en España es también la lengua cooficial en Cataluña y existe la obligación constitucional de conocerlo (art.3) lo que no debería olvidarse. En todo caso, existe una abundante jurisprudencia sobre los supuestos en que pueden establecerse el conocimiento de la lengua autonómica cooficial con carácter obligatorio no ya como mérito sino como requisito obligatorio para acceder a una plaza determinada de la Administración pública  que intenta evitar que se utilice como herramienta para discriminar a algunos aspirantes o simplemente para impedir el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Es en ese contexto de creciente iliberalismo, tribalismo desenfadado y desprecio por los valores de la democracia representativa liberal que exigen el sometimiento del poder a límites (empezando por los establecidos en la Constitución y siguiendo por los recogidos en el resto del ordenamiento jurídico) en el que hay que situar la historia de la enfermera gaditana Begoña Suárez, que desafió al sistema grabando un vídeo en Tik Tok en el que se reía de la necesidad de tener un título formal (C1) para acreditar un alto nivel de competencia en catalán para acceder por oposición una plaza de enfermera que, por cierto, ya estaba ocupando sin el título en cuestión y que tienen los chicos que terminan el bachillerato en Cataluña por el hecho de estudiar allí.

Claro está que aquí lo interesante no es que una enfermera joven y “de fuera” se atreviera a señalar (como el niño del famoso cuento de Andersen “el traje nuevo del emperador”) que el rey va desnudo sino la reacción furibunda que se ha desencadenado. Mientras que en el cuento clásico los cortesanos y el pueblo dan la razón al niño y se empiezan a reír del rey, que tiene que salir corriendo avergonzado, en la historia real es la enfermera la que tiene que salir corriendo. Lo que dice mucho de un gobierno incapaz no ya de tolerar la crítica -aunque sea en tono de humor, o sobre todo cuando es en tono de humor- sino de tolerar la pura y simple verdad: que la imposición de la obligatoriedad del catalán con un nivel tan avanzado como el C1 como requisito obligatorio para acceder a plazas en Cataluña de enfermera (o de médicos) supone una barrera de entrada muy importante para personas que proceden de otras CCAA pero que podrían desempeñar perfectamente el puesto de trabajo en cuestión. Incluso pueden resultar perjudicados los propios pacientes al tener menos profesionales disponibles o menos profesionales competentes para atenderles. Porque no nos olvidemos que a la enfermera de nuestra historia le habían ofrecido acceder a una plaza fija, luego tan mal no debía de hacer su trabajo aunque fuera en castellano.

En todo caso, lo importante es la reacción del Poder, con mayúsculas. Que empiezan en twitter, eso sí, que lo antiguo de la reacción de fondo (se va a enterar, quien se habrá creído que es) no empaña lo moderno de las formas, una característica de los medios rusos y sus afines que ha sido exportada con éxito al resto del mundo y que supone que la caspa de toda la vida se empaqueta de la manera más “cool” posible. Efectivamente, desde el consejero de Sanidad, hablando de la necesidad de una investigación para aclarar no sabemos bien el qué, pasando por sindicalistas al parecer más preocupados por la lengua en la que hablan los trabajadores que por el mantenimiento de sus puestos de trabajo y llegando hasta el portavoz del Hospital Vall d´Hebron señalando tajantemente que “No podemos tolerar que dentro de nuestras instalaciones, en horario laboral y con el uniforme de la institución, se hagan vídeos que no tienen nada que ver con la actividad asistencial”. Porque al parecer el problema es ése y no las declaraciones como habíamos pensado todos, empezando por el Consejero del ramo.

Y aquí es donde querría subrayar que este tipo de historias -que se van añadiendo a muchas otras, algunas tan tristes como la del niño de Canet- son muy preocupantes. No ya por el catalán, por el video, o por las manifestaciones de tirios y troyanos sino, sencillamente, porque ponen de relieve que gobernantes democráticos no tienen ningún problema en utilizar el poder en contra de los ciudadanos que se atreven a cuestionarlo, y cuya situación de inferioridad es patente.  En ese sentido, probablemente la enfermera de nuestro cuento pensó que no corría riesgo alguno subiendo su video a Tik Tok, y así debería de ser en un Estado democrático de Derecho digno de tal nombre donde la crítica, la zafiedad o el mal gusto no están penalizados y donde se respeta la libertad de expresión aunque sea en horario laboral y con el uniforme de trabajo. Se equivocó. Y muchos aprenderán de su error y no se atreverán a hacer cosas que son perfectamente admisibles en una democracia avanzada. Es más, que son sanas para una democracia avanzada que cree de verdad en el pluralismo y en la tolerancia como valores en los que fundar su convivencia.

Los que nos dedicamos a reflexionar sobre las democracias y los riesgos que les acechan sabemos que si hay una señal a la que conviene prestar mucha atención es a de la utilización arbitraria del poder frente a sus ciudadanos, y en particular frente a los más débiles. La arbitrariedad de los poderes públicos está expresamente proscrita en nuestra Constitución, y con mucha razón, dado que se trata de una expresión del poder autoritario por definición. En una democracia liberal representativa el poder siempre tiene que estar sujeto a controles, a límites y a contrapesos. Y por supuesto a la rendición de cuentas. Si esto no sucede, y el gobernante de turno puede iniciar investigaciones, abrir expedientes disciplinarios, cesar a personas “non gratas” en sus puestos de trabajo, utilizar los medios de comunicación y las redes sociales para señalar a un particular, etc, etc, hay motivos muy serios para preocuparse. E insisto, no es la primera vez que pasa, y me temo que tampoco será la última.

También querría recordar que estos principios constitucionales debemos de aplicarlos siempre, tanto a los nuestros como a los adversarios políticos. Es muy humano sentir con especial intensidad la injusticia, la discriminación o el acoso contra personas que consideramos por motivos ideológicos, afectivos o sociales más cercanas a nosotros, pero el doble rasero nunca está justificado. Por eso resulta tan irritante cuando nuestros políticos y nuestros medios lo utilizan con desenfado; vulnera nuestro más elemental sentido de justicia. Pero es importante que salgamos también a criticar estos mismos comportamientos cuando se trata de personas por las que no sentimos tanta empatía; es más, cuanta menos empatía sintamos, más necesario es.

En definitiva, no podemos normalizar este tipo de actuaciones por parte de nuestros gobernantes sean por las razones que sean. Eso también sería una señal muy preocupante porque en una democracia el uso arbitrario del poder no puede ser lo normal.

Publicado en El Mundo

Terminado en el Congreso el espectáculo de la moción de censura de Vox con Ramón Tamames de candidato (sólo apto para políticos y periodistas y algún ciudadano sin nada mejor que hacer, dicho sea de paso) la pregunta que podemos hacernos los españoles es muy sencilla ¿para qué sirve de verdad el Parlamento? Lamentablemente, estamos ya acostumbrados a que los debates en el Congreso se parezcan cada vez más a una especie de tertulia televisiva o radiofónica aunque se desarrollen en un escenario institucionalmente imponente. Los actores habituales pronuncian discursos grandilocuentes absolutamente previsibles, realizan declaraciones a los medios, presentan candidaturas electorales, cruzan “zascas” ingeniosos, intercambian insultos. No faltan tampoco las fotos de sus señorías sumidas en la tristeza, la alegría, la soledad, el enfado o cualquier otro sentimiento que pueda tener una interpretación política, que para eso estamos en una democracia sentimental, como nos recuerda Manuel Arias Maldonado. Lo que no podemos esperar, al menos en los plenos, son debates serios y rigurosos y mucho menos que alguien alguna vez cambie de opinión después de oír los argumentos más o menos razonados del adversario.
Por otra parte, llama la atención que los que más se rasgan las vestiduras hablando de la soberanía popular y de la relevancia de la institución -recordemos, por ejemplo, las manifestaciones a propósito de la paralización por el Tribunal Constitucional de la tramitación de unas enmiendas en el Senado- son los primeros que se prestan al tipo de actuaciones que más contribuyen a su degradación.

El problema es que esta degradación de la institución le está impidiendo realizar sus funciones, que no son precisamente las de proporcionar espectáculos más o menos entretenidos a la audiencia. En una democracia parlamentaria como es la nuestra el Parlamento es una pieza esencial, tal y como recoge nuestra Constitución. De entrada, al Parlamento le compete legislar. Y el problema es que cada vez lo hace menos y cada vez lo hace peor. Lo hace cada vez menos porque una gran mayoría de las normas con rango de ley se aprueban mediante Decretos-leyes, es decir, mediante normas que elabora el Gobierno en base a la existencia de un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad que sólo pueden convalidarse o rechazarse en vía parlamentaria sin poder introducir modificaciones, salvo que la norma se tramite después como un proyecto de ley, lo que no siempre ocurre. Esta tendencia, que ya venía de lejos, se ha agravado en esta legislatura en la que se han batido todos los récords en materia de aprobación de decretos-leyes, incluso descontando el periodo del estado de alarma, donde su utilización estaba indudablemente justificada.

No estamos hablando de tecnicismos. No sólo el decreto-ley emana del Gobierno, es que el procedimiento para elaborarlo es mucho menos garantista desde todos los puntos de vista que el procedimiento para elaborar un anteproyecto de ley, que es la forma ordinaria de legislar. Efectivamente, un anteproyecto de ley antes de llegar al Parlamento exige un gran número de trámites, empezando por las consultas públicas en las que cualquiera puede participar y terminando con los dictámenes preceptivos que se establecen en cada caso. Es cierto que este procedimiento no siempre garantiza el éxito en forma de mayor participación ciudadana y mayor calidad técnica de la norma, especialmente cuando el Gobierno de turno está dispuesto a aprobarla como sea y a ignorar los argumentos de los expertos o/y de los ciudadanos afectados. Ejemplos recientes no faltan, como “la ley del sí es sí” o la “ley trans” cuyos problemas técnico-jurídicos habían sido señalados con anterioridad a su aprobación. Pero en estos supuestos, al menos, existe la posibilidad de conocer estos argumentos técnicos e incluso a de utilizarlos no sólo políticamente sino también jurídicamente no sólo en vía parlamentaria sino también ante el Tribunal Constitucional.

Pero incluso en los supuestos en que no se legisla por decreto-ley nos encontramos con un deterioro creciente del procedimiento legislativo: podemos mencionar el uso constante de las proposiciones de ley que son usadas incluso por los partidos que están en el Gobierno -y que, por tanto, podrían impulsar perfectamente un anteproyecto de ley- precisamente con la finalidad de eludir los “trámites” a los que hemos hecho referencia; o el recurso a la tramitación a través de procedimientos abreviados que impiden tener debates sosegados y de calidad; o la utilización abusiva de enmiendas no para modificar un texto normativo sino para proponer regulaciones alternativas o que no tienen nada que ver con su contenido. Recordemos de nuevo las famosas enmiendas para modificar el sistema de elección de candidatos al Tribunal Constitucional por parte del CGPJ al hilo de la proposición de ley para modificar los delitos de malversación y sedición que dieron lugar a la suspensión de la tramitación de la norma en el Senado a la que antes hemos hecho referencia.

El resultado inevitable de todos estos atajos, triquiñuelas y politiqueos varios es la cada vez más baja calidad técnica de las normas aprobadas en el Parlamento. Esto conlleva la necesidad de corregir errores que podrían haberse evitado con una tramitación más cuidada, una creciente inseguridad jurídica derivada de los numerosos defectos que presentan las leyes y de su corrección por los tribunales de Justicia. Hemos llegado al extremo de encontrarnos en el BOE errores groseros que nadie ha advertido. Todo esto por no hablar de la consagración de ocurrencias varias en textos legales, de los nombres imposibles de algunas leyes, de las exposiciones de motivos mitineras o de las leyes “ad hoc” que tienen nombres y apellidos como la reforma de la malversación y de la sedición para favorecer a los aliados políticos o de las leyes promulgadas para poder hacerse una foto y cuyo cumplimiento o efectividad nadie evaluará.

Esta situación no parece preocupar mucho a nadie salvo a los juristas que tenemos que lidiar con esta situación. Pero el deterioro progresivo del ordenamiento jurídico de un país es algo que hay que tomarse muy en serio: la previsibilidad, la estabilidad y la razonabilidad del marco jurídico es uno de los elementos fundamentales a tener en cuenta a la hora de valorar un Estado democrático de Derecho.

Lo peor desde mi punto de vista es que legislar mal tiene consecuencias muy negativas: y las tiene en primer lugar para los colectivos particularmente vulnerables o a los que se quiere proteger. El ejemplo de la ley “del sí es sí” (elaborada como reacción a la famosa sentencia de la Manada, posteriormente revisada por el Tribunal Supremo) es palmario: la chapuza jurídica ha perjudicado precisamente a las mujeres a las que se pretendía proteger más. No es de extrañar que la reacción de sus promotoras haya sido tan virulenta buscando chivos expiatorios en la judicatura antes que reconocer sus errores: después de todo, legislar bien no es tan difícil. Sólo hay que escuchar a los que saben, y en este país no faltan juristas precisamente, y menos en la Administración.
La segunda función relevante que tiene el Parlamento es la del control del Poder Ejecutivo. A veces se olvida que el Parlamento, aunque cada vez lo parezca más, no es una extensión ni una muleta del Gobierno de turno, sino que es la institución clave de nuestro sistema, dado que es el depositario de la soberanía popular. A nuestro Presidente del Gobierno no lo eligen directamente los ciudadanos como en otras democracias: le eligen los parlamentarios. Es una diferencia importante, aunque la deriva presidencialista de los últimos años y la partitocracia nos hagan olvidarlo a menudo. Por esa razón, un Gobierno no puede subsistir si no tiene la confianza del Parlamento, que puede llegar a sustituirlo legítimamente mediante una moción de censura, tal y como sucedió en el año 2018 con la exitosa moción de Pedro Sánchez contra Mariano Rajoy, o simplemente provocar la convocatoria de nuevas elecciones dejándolo en minoría, como también ocurrió a principios de 2019 cuando Pedro Sánchez no pudo aprobar los presupuestos generales del Estado por haber votado en contra no sólo PP y C,s sino también ERC y PDeCAT.

Y sin embargo también las sesiones de control del Gobierno se han convertido en algo parecido a una tertulia, un programas de espectáculos o, sencillamente, en un diálogos de sordos. La respuesta acrítica por parte de las bancadas respectivas a cualquier cosa que digan sus líderes tampoco contribuye a un debate de control digno de tal nombre. Ni las preguntas ni las respuestas suelen tener nada que ver ni revisten interés alguno para el ciudadano de a pie, básicamente porque no tienen nada que ver con los asuntos que les preocupan y que, por lo que se ve, tampoco preocupan demasiado a nuestros representantes.

En definitiva, como ha ocurrido con tantas otras instituciones, esta legislatura ha puesto de manifiesto que nuestro Parlamento tiene cada vez más problemas para ejercer debidamente sus funciones, lo que no es precisamente un problema menor en un Estado democrático de Derecho. Ojalá que la moción fallida de Vox sea un punto de inflexión y no el comienzo de una etapa de decadencia aún más acelerada.

Publicado en El Mundo.