El caso de Ana Obregón y el Derecho Internacional Privado

“The baby is here. All the matter is what is best for him now that he is here and not how he is arrived….” (“el bebé está aquí. Todo lo que importa es aquello que sea mejor para él ahora que está aquí y no cómo ha llegado hasta aquí…“) (sentencia de la Superior Court of California, Family Law Division de 27 agosto 1997, In Re Buzzanca).

Convertido en el tema jurídico del mes, del año, del lustro, del decenio, del siglo y quién sabe, quizás también del milenio, el caso de Ana Obregón y de la menor nacida en Miami ha atraído la atención de toda España. Todos parecen tener una opinión fundada sobre el tema, lo que resulta perfectamente legítimo. Ahora bien, desde el punto de vista legal, parece conveniente introducir una serie de observaciones. Observaciones que deben realizarse desde la óptica del Derecho internacional privado, por razones evidentes. Conviene comenzar por lo más sencillo.

En Derecho español la gestación por sustitución no es ilegal, ni está prohibida ni es un delito. La realización de tales prácticas no da lugar a responsabilidad penal ni tampoco civil ni a ningún otro tipo de sanción legal. Lo único que indica el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es que el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho. Dos consecuencias derivan de ello. En primer lugar, las partes en un contrato de gestación no pueden exigirse las prestaciones que se habían obligado a realizar porque no surgen obligaciones jurídicas de un contrato nulo. En segundo lugar, como establece el art. 10 citado, en estos casos, la filiación materna se determina por el parto. De ese modo, en estos supuestos, en Derecho español, la madre es la mujer que da a luz al bebé.

Ante la situación jurídica anterior, numerosos ciudadanos españoles y/o con residencia habitual en España se trasladan a otros países cuyas legislaciones sí permiten realizar estas prácticas y que atribuyen la paternidad y maternidad a las personas que encargan la gestación (“padres de intención”). En tales países nace el niño y, con frecuencia, los padres de intención disponen de un certificado registral y/o de una sentencia en la que los tribunales del país de nacimiento del menor declaran, en relación con la filiación de dicho menor, que los padres legales del nacido son los sujetos que encargaron la gestación por sustitución (“padres de intención”).

La pregunta surge espontánea. ¿Puede la filiación legalmente acreditada en Florida surtir efectos legales en España? Si los tribunales de Florida declaran que Ana Obregón es la madre legal de la niña nacida en España, ¿podrá ser inscrita la menor en el Registro Civil español como hija de Ana Obregón?

La respuesta debe ser afirmativa. Como regla general, la filiación legalmente acreditada en Florida en relación con la menor allí nacida debe aceptarse en el orden jurídico español. ¿Por qué? Pues porque el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 noviembre 1950, -en el que es parte España y que está en vigor para España desde el 4 octubre 1979-, obliga a las autoridades españolas a aceptar, en el orden jurídico español, la filiación legalmente determinada en Florida.

La menor tiene una identidad jurídica atribuida por el Derecho de Florida. Tiene unos progenitores, un nombre y unos apellidos y tiene también una nacionalidad consecuencia de su filiación. Tiene, además, una familia legalmente constituida en Florida en la que está ya integrada. Pues bien, admitir, en España, la validez de la decisión legalmente adoptada en el Estado de Florida destino es necesario para defender, proteger y promover el interés superior del menor (STEDH 27 enero 2015, Paradiso, FD 85; STEDH 26 junio 2014, Labassee, FD 76). Esta afirmación debe entenderse en dos sentidos.

En primer lugar, con la introducción en el orden jurídico español de la decisión dictada por tribunales de Florida, se salvaguarda el derecho del menor a su vida privada, protegido por el art. 8.1 del citado convenio internacional. La menor nacida en Florida tras gestación por sustitución tiene legalmente atribuida en dicho país extranjero una filiación, una identidad jurídica y unos nombres y apellidos. Si dicha identidad no se admite en España, se vulnera el derecho a la vida privada del menor que comprende el derecho a su “identidad personal”. En este sentido, es un derecho fundamental del menor la conservación, en España, de su filiación legítimamente adquirida en otro Estado. Es irrelevante que en el Derecho español la madre del nacido tras una gestación por sustitución sea la mujer que da a luz. El menor tiene derecho a seguir siendo, en el Estado de destino (España), la misma persona que es en el Estado de origen (Estados Unidos de América). Si se rechaza su filiación en el Estado de destino (España), el menor tendrá nombres distintos y padres distintos en España y en Estados Unidos, y carecerá también de la nacionalidad que tendría si se considera hija de española. Carecerá de una identidad única. Al cruzar la frontera, el menor pierde a sus padres, pierde su nombre y apellidos y pierde su nacionalidad. Por ello, precisamente, para preservar su derecho al “respeto a su vida privada”, el menor tiene derecho a que su filiación legalmente establecida en el Estado de origen sea admitida en el Estado de destino. Lo mismo puede decirse de su nombre y apellidos legalmente atribuidos con arreglo al Derecho de Florida y de la nacionalidad que le corresponde por ser hijo, legalmente, de su “madre de intención”.

En segundo lugar, la familia formada en el Estado de origen (Florida) tiene derecho a vivir como una familia en el Estado de destino. Si no se admite en el Estado de destino (España) la filiación del nacido tras una gestación por sustitución, legalmente determinada en otro país, podría suceder que el menor no pudiera vivir con sus padres. Ello infringiría el derecho del menor a la “vida familiar”. Si se rechaza en el Estado de destino (España) el reconocimiento de la filiación establecida en el Estado de origen y ello ha comportado la separación del menor de sus “padres de intención”, entonces se produce una vulneración del derecho a la vida familiar (art. 8.1, inciso segundo, del citado convenio): podría privarse a la menor de la familia que legalmente se ha formado ya en Florida y en la que está integrado.

España, Estado de destino de la menor nacida en Florida, está obligada a admitir la filiación de la menor tal y como ha sido determinada en dicho Estado. Si no lo hace así, podrá y deberá ser condenada por el Tribunal Europeo de derechos humanos por haber infringido el Convenio, como con toda justicia lo han sido otros Estados (Francia) por negarse, en un primer momento, a ello (sentencia TEDH 26 junio 2014, Labassee, FD 66). Muy recientemente, Dinamarca también ha sido condenada por el mismo motivo (STEDH 6 diciembre 2022, K.K. and Others v. Denmark).

Tan sólo en presencia de circunstancias extraordinarias pueden las autoridades españolas negarse a aceptar la filiación de la menor tal como ha sido legalmente acreditada en Florida. Son casos en los cuales se vulnera el orden público internacional español. En general, los supuestos de vulneración del orden público internacional español en casos de gestación por sustitución se verifican cuando: (i) queda probado que, en el caso concreto, la mujer que dio a luz fue engañada para gestar al menor y prestó, por ello, un consentimiento no informado a su gestación, esto es, cuando no era realmente consciente de lo que implicaba la gestación del bebé y sus consecuencias jurídicas; (ii) queda probado que, en el caso concreto, la mujer gestante vendió sus servicios porque su situación de necesidad económica hizo que tuviera que aceptar su papel de mujer gestante contra su auténtica voluntad, esto es, la mujer dio su consentimiento porque se le pagó para que consintiera; (iii) queda probado que la mujer gestante percibió beneficios económicos indebidos como consecuencia de la gestación, esto es, cantidades económicas que van más allá de las necesarias para compensar los gastos y las alteraciones, -materiales, personales y morales-, que comporta la gestación, pues el hecho de que la mujer gestante reciba una remuneración económica no es, en sí mismo, contrario al interés del menor ni al orden público (STEDH 6 diciembre 2022, K.K. and Others v. Denmark, FD 58); (iv) la mujer que da a luz fue obligada a gestar al niño tras intimidación, violencia, error, dolo o cualquier otra circunstancia que viciara su voluntad libre y (v) la mujer gestante no quiso en ningún momento renunciar a su patria potestad sobre el menor.

Sólo en presencia de estas circunstancias excepcionales será posible invocar el orden público internacional del Estado de destino (España) y negar los efectos legales, en España, de la filiación legalmente atribuida en Florida. Debe subrayarse que estas circunstancias deben ser siempre probadas y que sólo pueden valorarse en el caso concreto porque en toda intervención del orden público internacional los datos del caso son relevantes y porque no hay dos casos iguales.

El Tribunal Supremo español ha admitido el anterior planteamiento. A pesar de lo que pueda parecer tras una lectura de las muy extensas STS 31 marzo 2022 y STS 6 febrero 2014, lo cierto es que el TS ofrece diversas vías jurídicas para que se acepte, en España, la filiación legalmente determinada en otros Estados. En ambas sentencias el TS explora el orden público internacional español en la materia pero lo hace de modo teórico, aislado del caso concreto. En particular, la STS 6 febrero 2014 permite que el menor conserve, en España, su status de hijo de los padres comitentes que había adquirido legalmente en los EE.UU., mediante la adopción del menor en España. En la STS 31 marzo 2022 los padres de intención no invocaron una sentencia extranjera sino que reclamaron su filiación directamente ante los tribunales españoles. El TS afirma que no se puede acceder a ello, porque la Ley española, aplicable al caso ex art. 9.4 CC, lo impide, y lleva razón. Sin embargo, el TS afirma que, visto que ya existe una “familia” en México y en la que está integrado el menor, es preciso, justo y necesario que esa familia siga existiendo en España. De nuevo, el TS ofrece la adopción para que los “padres de intención” sean legalmente “padres” también en España y para que así, el hijo conserve a sus padres y se preserve su identidad.

Por tanto, Much Ado About Nothing, en frase de William Shakespeare. El TS español se declara enemigo acérrimo de aceptar en España la filiación de los “padres de intención” en relación con el nacido tras una gestación por sustitución. Sin embargo, acaba admitiendo que, en España, por vía de la adopción, eso sea así. En realidad, el TS no tiene otro camino, no tiene otra opción. El art. 8 CEDH, interpretado con arreglo al interés superior del menor, exige que la filiación legalmente determinada en otro país sea reconocida en España. Salvo circunstancias extraordinarias, antes nombradas, el menor nacido tras una gestación por sustitución y cuya filiación ha sido determinada en otro país debe conservar esa filiación también en España.

Cuestión diferente es cómo debe España (Estado de destino) proceder a admitir, en su orden jurídico, la filiación legalmente atribuida al menor en Florida. Algo se ha adelantado ya. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que existen varios modos de hacerlo.

En primer lugar, en el caso de que uno de los “padres de intención” sea progenitor biológico del menor, dicho ligamen biológico es suficiente para que se acepte, sin más, su filiación en el Estado de destino (España) respecto de dicho progenitor.

En segundo lugar, en el caso de que se trata de un “padre de intención” sin vínculo biológico con el menor, el Estado de destino debe implementar una vía legal veloz y efectiva para aceptar la filiación de dicho menor y lo puede llevar a cabo de dos maneras.

En primer término, puede aceptar la transcripción del acta registral o de la sentencia extranjera en la que consta dicha filiación, cuyos datos serán trasladados al Registro Civil del Estado de destino (España) en los términos del art. 96 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (para sentencias extranjeras) y del art. 98 de la misma Ley (para certificaciones de asientos extendidos en Registros extranjero). En este sentido, la célebre , -y vigente-, Instrucción DGRN de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 243 de 7 octubre 2010) se limita a recordar que la sentencia extranjera en la que consta la filiación del nacido tras gestación por sustitución accederá al Registro Civil español tras superar su reconocimiento incidental en España.

En segundo término, la persona que figura como progenitor en la certificación registral o en la sentencia extranjera y que no es progenitor biológico del menor puede adoptar al nacido.

En todo caso, pues, el Estado de destino (España) debe examinar las circunstancias del caso concreto y decidir, con total autonomía, qué vía jurídica es la más apropiada, rápida y efectiva para hacer efectivo el interés superior del menor (Advisory Opinion Grand Chamber TEDH 10 abril 2019). El TEDH ha enfatizado, en todo caso, que la filiación del menor nacido tras una gestación por sustitución, legalmente adquirida en otro país, debe ser aceptada, admitida y reconocida en el Estado de destino (España en este caso) (STEDH 26 junio 2014, Mennesson; STEDH 26 junio 2014, Labassee; STEDH 27 enero 2015, Paradiso Campanelli; STEDH 21 julio 2016, Foulon Bouvet; Decisión TEDH (Sec. 5) de 19 noviembre 2019, C y E vs. Francia; STEDH 18 mayo 2021, Valdís; STEDH 6 diciembre 2022, K.K. and Others v. Denmark). Por eso tenía toda la razón la RDGRN 18 febrero 2009 que admitió en España, la inscripción de la certificación registral californiana en la que constaba la filiación de dos menores nacidos en California tras gestación por sustitución en favor de sus padres españoles.

Por todo lo anteriormente argumentado puede afirmarse que, en estas situaciones de gestación por sustitución y filiación del nacido acreditada en otros países, no existe ningún fraude de ley, pues los particulares ejercitan los derechos que tienen atribuidos por el Convenio europeo tan citado. Tampoco se vulnera el Derecho español, pues el Convenio citado forma parte del Derecho español y se aplica con preferencia a cualquier norma elaborada por el legislador español. Cumplir con el Convenio es cumplir con el Derecho español. El interés del menor, muy bien protegido por el Convenio, está por encima de cualquier otro interés, sea éste cual sea, como bien proclama el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, en la que es parte España. Los niños no deben pagar los pecados de sus padres, si es que hubieran pecado.

Si el Parlamento español así lo aprobase, la gestación por sustitución puede ser castigada, en el Derecho español, como delito mediante su simple introducción en el Código Penal en un nuevo tipo penal. El legislador español también puede castigar civil y penalmente la publicidad que, en España, se haga de estas prácticas de gestación por sustitución. El legislador español puede, por tanto, hacer muchas cosas. Lo que no puede hacer es negarse a admitir de plano, en el orden jurídico español, la filiación legalmente determinada en otro Estado en relación con un menor nacido tras gestación por sustitución. Si el legislador español no desea aceptar en su orden jurídico la filiación en favor de los “padres de intención”, tal y como ha sido legalmente determinada en otros países, entonces debería denunciar el Convenio europeo y renunciar a su aplicación. En ese caso, España se convertiría en un “Estado apestado”, un Estado que da la espalda a los derechos del niño, que penaliza el interés superior del menor, un Estado que castiga el derecho a la vida privada de los menores, un Estado que no respeta el derecho a la vida familiar de los menores. España sería, así, un Estado tan apestado como lo es hoy Rusia, un Estado que ha sido expulsado del Consejo de Europa, y que, desde el 16 septiembre 2022, ya no es parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos y cuyos ciudadanos ya no están protegidos por dicho convenio frente al poder público.

Ninguna Ley española, ninguna instrucción de ninguna Dirección general española, ninguna decisión de ningún Registro Civil español está por encima del tantas veces mencionado Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 noviembre 1950. Si España está comprometida con los derechos humanos y en particular, con la defensa del interés superior del menor, debe hacer prevalecer el Convenio sobre cualquier otra normativa.

Tampoco puede exigirse que, en la determinación de la filiación del menor llevada a cabo en Florida, las autoridades de dicho país hayan aplicado la Ley española aunque así lo indique el art. 98 NLRC y también la Disposición Adicional Tercera 1.c de la Ley de jurisdicción voluntaria 15/2015 en relación con las certificaciones de asientos expedidas por un Registro civil extranjero. Estas dos disposiciones legales requieren que la filiación recogida en el acta registral extranjera se haya ajustado a la Ley que rige la filiación con arreglo al art. 9.4 CC y que, si el menor tiene su residencia habitual en España, será la Ley española. Ambas disposiciones son inaplicables porque conducen a negar en España la filiación, legalmente adquirida en otro país, del nacido tras gestación por sustitución y dicho resultado es contrario, como se ha explicado, al art. 8 del Convenio, esto es, al derecho del menor a su vida privada y familiar. El menor nacido tras gestación por sustitución en el extranjero y cuya filiación ha sido acreditada en otro país, tiene derecho a conservar su identidad y por tanto su filiación también en España sea cual sea la Ley que aplicó la autoridad extranjera a la determinación de su filiación.

Desde el prisma del Derecho internacional privado español, Ana Obregón es la madre de ese menor. No es, en ningún caso, la madre de su nieta. La filiación paterna de la menor no ha sido determinada, razón por la que admitir que Ana Obregón es madre de la menor no vulnera el orden público internacional español. La menor nacida en Miami tiene derecho a que la persona que es legalmente su madre con arreglo al Derecho de Florida (Ana Obregón) sea también su madre con arreglo al Derecho español. La menor tiene derecho a que su identidad jurídica no cambie cuando cruza la frontera y a no ser discriminada por el hecho de haber nacido tras una gestación por sustitución. El interés superior del menor, muy bien protegido por el art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 noviembre 1950, así lo exige. Larga vida, pues, al interés superior de la menor.

Alfonso Calvo Caravaca

Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad Carlos III de Madrid
Vocal Permanente en la Sección Civil de la Comisión General de Codificación
ORCID ID: 0000-0003-2236-4641

Alfonso-Luis Calvo Caravaca (Murcia, 1954) es Catedráctico de Derecho
internacional privado (Universidad de Murcia 1985-1992; Universidad Carlos III de
Madrid, desde 1992).
Vocal permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de
Justicia (desde 2005). Miembro del Consejo de Dirección de UNIDROIT (Roma, 2019-
2023).
Es autor, coautor o editor de 476 trabajos de su especialidad. Su principal obra es A.-L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González (Dir.), Tratado de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., 3 Tomos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, 4696 págs.