La Ley por el derecho a la vivienda es ignorancia ideologizada habitacional

El acceso a la vivienda en España presenta todas las modalidades de exclusión residencial contenidas en la Tabla ETHOS –European Typology on Homelessness and housing exclusion–: personas sin hogar –houseless–, personas sintecho –roofless–, vivienda inadecuada –vivienda cuya edificación es inestable y sobreocupación de vivienda, principalmente– y vivienda insegura –precario, subarrendamiento inconsentido, ocupación ilegal y personas en riesgo de lanzamiento de su vivienda habitual, entre otros supuestos–. Con todos los ingredientes en el horno, y en la línea de los múltiples incentivos negativos dispuestos por los legisladores autonómicos competentes en exclusiva, el legislador estatal está a punto de sacar un gran “pastel”: la Ley por el derecho a la vivienda, la primera de un legislador estatal en 45 años de democracia, por carecer de competencia directa en la materia. Y ¡olé! La armonización conceptual que habría justificado esta actividad legislativa no se aborda correctamente –mientras cada legislador autonómico entiende por lo mismo cosas distintas– y, por supuesto, no se regulan diversas de las recomendaciones del Informe España 2050 en materia de vivienda: ni las consecuencias negativas derivadas de la urbanización; ni la despoblación de zonas rurales, donde habita la población más envejecida; ni se establecen medidas estructurales, pues los instrumentos cortoplacistas son característicos de la legislación española, en relación con el Derecho comparado europeo.

Conviene centrarse en dos cuestiones clave, el control de rentas y los grandes tenedores, para concluir con las modificaciones de fondo y forma que requiere la norma. Para un análisis crítico y técnico de todas sus disposiciones, me remito a mi reciente monografía Ley por el derecho a la vivienda, publicada en la editorial Thomson Reuters Aranzadi y cuyo prólogo ha elaborado el Prof. Dr. Sergio Nasarre Aznar.

1. De la “verdad revelada” al carrete velado: la respuesta reactiva del mercado a la “lluvia ácida”

Tras el anuncio del Anteproyecto de ley por parte del poder ejecutivo en octubre de 2022, ante las “luminosas” medidas previstas y descontando el mercado –especialmente el de alquiler, que es más voluble– su aprobación, la respuesta reactiva no se ha hecho esperar, pues bastan unas gotitas de “lluvia ácida” para empeorar la tormenta: se ha incrementado la renta de los nuevos contratos de arrendamiento en 170 euros de media, se ha reducido ostensiblemente la oferta, dificultando la rotación ocupacional –basta con comprobar los portales inmobiliarios–, y cada vez es más habitual el arrendamiento de temporada celebrado en fraude de ley, por once meses, para destinarlo a vivienda habitual. Toda una “verdad revelada” que ha velado el carrete de fotos, mientras EUROSTAT cuantifica en un 40,9% los arrendatarios en España que dedican más del 40% de sus ingresos al pago de la renta, un buen retrato de la situación.

A pesar de este contexto, no encontramos estudios econométricos oficiales en los que se tendrían que haber basado las medidas previstas en la ley, siendo especialmente relevantes el control de rentas o el recargo progresivo en el IBI. Tras la aprobación de la norma, seguramente se publicarán estudios independientes sobre el impacto económico de los instrumentos previstos; muy probablemente, será entonces cuando se podrá cuantificar la magnitud real de los efectos de su aplicación.

La anunciada inaplicación de la ley por parte de diversas Comunidades Autónomas no obedece solamente a la coercibilidad inexistente por su competencia exclusiva en la materia, sino a los efectos negativos directos sobre el acceso a la vivienda, algunos ya advertidos por diversos expertos el 25 de abril de 2022 –hace casi un año– en la Comisión de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana del Congreso de los Diputados, a quienes se hizo caso omiso. Solamente prosperarán las enmiendas que permitan recabar los apoyos parlamentarios necesarios para la aprobación de la norma; por eso, ha permanecido tanto tiempo en el olvido, sin modificaciones sustanciales que mejoren su técnica legislativa. La aprobación se espera antes del “séptimo día” –domingo electoral–, mientras seguimos instalados en el “sexto día” contemplando “la gran obra”; recuerden que la norma tenía que estar aprobada durante el verano de 2022, luego en octubre de 2022 y vamos por abril de 2023.

2. El control de rentas como medida estrella(da)

Lo peor está por venir, pues lo temporal pasará a ser definitivo: de la limitación coyuntural de la actualización de la renta, se pasará a un control de rentas “duro” para los grandes tenedores y “blando” para el resto de los propietarios, un instrumento fracasado allí donde se ha implementado. Esta medida es técnicamente una transferencia coactiva no expropiatoria, que no requiere compensación pública y que supone el resurgimiento de la congelación de la renta aparejada la prórroga forzosa de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

Implementar una determinada política de vivienda a costa del ciudadano y a coste cero por la Administración es algo, de por sí, poco ejemplificante, máxime tras la despatrimonialización de la vivienda protegida acontecida en los últimos años a fondos de inversión privados, en un Estado cuyo arrendamiento social representa un 9,6% del total de viviendas, según EUROSTAT, estando a la cola del conjunto de Estados de la Unión Europea. Este dato no obra en la Exposición de Motivos de la norma, ni los de las viviendas protegidas deshabitadas, ni los estudios publicados que cuantifican los efectos de una aplicación generalizada del control de rentas en diversos Estados de los Estados Unidos y Alemania, tras su legal transplant al BGB, previa aplicación en Berlín.

Los efectos de este tipo de medidas estrella(das) –también la prórroga forzosa– son conocidos: reducción de la oferta, incremento de los precios, desinversión en la conservación de los inmuebles y proliferación de conductas de acoso inmobiliario. A ello, se suma un efecto singular del control de rentas, a la vez que perverso, pues la capacidad de oposición del arrendatario es inexistente: la exigencia de facto del cobro en efectivo de la diferencia entre el límite máximo de la renta y el precio real de mercado, como ha acontecido en Alemania. Aunque su legislación civil sea un referente de obligado conocimiento, su mercado de vivienda funciona completamente diferente –“ricos propietarios y pobres inquilinos”, en palabras de Nasarre–, y, lamentablemente, la condición humana es transversal en todas partes: exigir la renta, una parte, o lo que sea –fianzas adicionales a las permitidas– en B, tanto en el sur como en el norte de Europa.

Frente a este abuso, el arrendatario tiene dos opciones: o lo acepta, o se va, lo que se conoce como “desahucio silencioso”. En las prestaciones del arrendamiento de vivienda que devienen abusivas –algo que conozco, por desgracia, desde un punto de vista práctico–, el arrendatario no tiene capacidad real de oposición, absolutamente ninguna, no le compensa litigar por su elevado coste, ni esta ley permitirá mitigar los efectos de estas conductas con soluciones rápidas y económicas, como la mediación extrajudicial arrendaticia o la intermediación de una Administración coordinada para reubicar la incesante demanda de vivienda ante una oferta insuficiente. Como quienes regulan la vivienda –tanto a nivel autonómico como estatal– no saben porque no estudian, pues así nos va, ya que las culpas son compartidas.

En definitiva, el legislador estatal aprobará una norma para el inquilino, pero sin el inquilino, llena de incentivos negativos por desconocimiento de sus efectos, no solo en otros Estados, sino en el propio: el control de rentas en Cataluña ha tenido los mismos efectos descritos, como han cuantificado en un reciente estudio econométrico los Profs. Drs. José García Montalvo, Joan Monras y José María Raya. Y lo mismo sucederá con esta ley cuando economistas independientes cuantifiquen las consecuencias de su aplicación.

3. A grandes males, grandes tenedores en la diana

Los grandes tenedores merecen un comentario aparte, pues a ellos se les aplican específicamente diversas medidas, como el control de rentas “duro”, y es altamente cuestionable que todos los que la norma indica que lo son, lo sean de verdad. El comentario que sigue al respecto es aplicable tanto al legislador estatal como a los autonómicos –que no han parado de regular incentivos negativos– y, más recientemente, al legislador de la Comunidad Valenciana; para su Consejería de vivienda emití un informe acerca de un Anteproyecto sobre vivienda que situaba en su rúbrica –en la diana– a los grandes tenedores, cual pieza de caza mayor, y que ha acabado cristalizando en el Decreto-ley 3/2023, con errores advertidos durante su trámite de información pública que no se han depurado, como las sanciones administrativas de acoso inmobiliario.

El hecho de que los grandes tenedores sean destinatarios de medidas individualizadas es una legítima opción de política legislativa en materia de vivienda; otra cosa es que sea útil para mejorar el acceso a la vivienda “quemarlos” en la hoguera, como si fueran la causa, en lugar de una consecuencia más de los problemas de acceso a la vivienda en España, abonados con la nefasta legislación arrendaticia y autonómica del periodo 2013-2019. A grandes males, grandes remedios y ¡a por ellos! –los grandes tenedores–, parece, en una norma que les sitúa en el ojo del huracán.

Conforme a la Ley por el derecho a la vivienda, un gran tenedor es la persona física o jurídica propietaria de más de diez viviendas, excluyendo los elementos anexos, y cuya superficie construida supere los 1.500 metros cuadrados. Dicha consideración cuantitativa del concepto de gran tenedor será reducible a cinco viviendas si la Comunidad Autónoma donde se ubique la vivienda lo aprueba, por estar sita en una zona declarada de mercado residencial tensionado que permita rebajar el límite mínimo, según una enmienda que parece que va a prosperar.

Materialmente, un gran tenedor no es un particular que tenga ni cinco ni diez viviendas en propiedad, ni tampoco dos o siete; un gran tenedor es la persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial de intermediación inmobiliaria en el mercado, sin límite objetivo alguno referido a su cantidad, superficie, o valor catastral o de mercado. Las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son; no se puede convertir ex lege en gran tenedor a quien no lo es, pues el nomen iuris es irrelevante, algo tan sabido como obviado, debiendo recordar que un tratamiento legal desigual a situaciones iguales o equivalentes es discriminatorio. Normativamente, el gran tenedor que requiera un tratamiento legal específico y diferenciado debería pasar por una calificación cualitativa, prescindiendo de límites cuantitativos, y cuya aplicación final sean los grandes tenedores “de verdad”, si esa es la política legislativa escogida: por ejemplo, entidades financieras, filiales inmobiliarias, y entidades de gestión de activos inmobiliarios, como disponen algunas leyes de vivienda autonómicas.

Los criterios cuantitativos generan situaciones materiales que escapan a cualquier tratamiento legal: aplicando la ley en su redactado actual, una vivienda sita en núcleo urbano de 1.500 metros cuadrados –suntuaria y excluida de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994–, que sea divisible manteniendo las condiciones de habitabilidad en diez viviendas individuales –no suntuarias–, y cuyo propietario sea un gran tenedor queda fuera del ámbito objetivo de la calificación de gran tenedor y las medidas a ellos vinculadas. La cantidad de viviendas no tiene que ir aparejada a su valor catastral o de mercado; una vivienda como la del supuesto descrito en la mejor zona de Madrid escapa a cualquier tratamiento legal, y diez viviendas en un distrito periférico de la capital, de menor valor, entran en su ámbito objetivo de aplicación, aunque su propietario sea una persona física que carezca de actividad empresarial de intermediación inmobiliaria. No se trata de una falacia ad absurdum, sino que estos límites no superan el test de razonabilidad, pues tratan uniformemente situaciones claramente desiguales: el propietario de diez viviendas cuyo valor de mercado sea bajo; el propietario de menos de diez viviendas cuyo valor de mercado sea superior al del ejemplo anterior; y el gran tenedor cuya actividad empresarial se refiera al sector inmobiliario.

4. De la “brocha gorda” al fino pincel

Un análisis crítico del contenido de la norma es pertinente, pero no lo es menos la forma. De un académico, se espera que sus trabajos sean científicamente rigurosos y críticos, y que gramatical y ortográficamente sean impecables. En otras palabras, que los signos de puntuación estén en su sitio y que, cuando el tratamiento legal de una materia entre por la puerta, el análisis jurídico de la institución no salga por la ventana, por estar escrito con brocha gorda. De un legislador, cualquier jurista espera lo mismo, y basta con leer el articulado para observar lo contrario, mientras los ciudadanos esperan que se resuelva su acceso a la vivienda antes del “séptimo día” –electoral–, no sea que se demuestre la ineficacia de las medidas dispuestas antes del “juicio final”.

Existen confusiones conceptuales de calado. En el concepto de vivienda, el legislador olvida algo inconcebible: mencionar como requisitos necesarios, conforme a los estándares internacionales de sinhogarismo e infravivienda –esta última referida al incumplimiento de las condiciones de habitabilidad–, que la edificación tiene que ser “estable” y “segura”, específicamente. Cualquier edificación en estructura no permanente es infravivienda, y “vivienda segura”, entendida como seguridad en la tenencia, no entra dentro de las condiciones de habitabilidad; esto se contempla transversalmente en el Derecho comparado europeo, así como en algunas leyes autonómicas de vivienda desde 2007, algo elemental que, de nuevo, se desconoce por ignorancia.

Pero, además, se observan confusiones en términos básicos, por mencionar algunos ejemplos: “morada”, “hogar” y “domicilio” se asimilan y utilizan indistintamente; el término “hogares” se emplea como sinónimo de “unidad familiar” en toda la ley; y se confunde el uso de los verbos “someter” y “sujetar” en toda la norma. Finalmente, es oportuno reseñar que las oraciones están frecuentemente mal construidas y que el redactado dificulta su comprensión, siendo especialmente destacable la Disposición Adicional segunda, sin un punto en trece líneas de oración y cuyo análisis morfosintáctico es materialmente imposible, o el artículo 13.2.

En definitiva, se trata de una norma sin coherencia interna alguna, mal redactada, y en la que se evidencia el desconocimiento de aspectos jurídicamente necesarios, algunos de ellos básicos –como “acción pública”, “acción colectiva” y “acción de los poderes públicos”, que no son lo mismo– en materia de vivienda. De premisas incorrectas, soluciones incorrectas; ello explica que, a lo largo del articulado y de manera progresiva –llegando a su culmen en sus disposiciones adicionales y finales–, la norma entre en una espiral de ignorancia ideologizada, regulando medidas fracasadas donde se han aplicado sin atender las particularidades del acceso a la vivienda en España, con la esperanza de que trasplantes legales “sin abono” arraiguen aquí como una solución, o contenten temporalmente a sus beneficiarios –principalmente inquilinos– antes de que se demuestre su falta de utilidad para la mejora del acceso a la vivienda.

Por todo lo expuesto, sería recomendable que se procediese a una revisión a fondo del redactado de la ley y las medidas dispuestas por especialistas en la materia. Con una vez “colorado”, debería ser suficiente; lamentablemente, ya van unas cuantas. Salvo los preceptos dedicados al aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta para la compraventa de vivienda de obra nueva, porque traslada con una alta identidad las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro, el resto de la norma se tiene que modificar por completo: de arriba abajo, para cuyo “traje a medida” me remito a mi monografía.

Como ello no va a suceder antes de su aprobación, será necesario que se proceda a la tramitación –tras su publicación– de un Anteproyecto de modificación de la Ley por el derecho a la vivienda, que aborde una honda revisión de las medidas previstas, cuyos efectos negativos en su aplicación serán más graves cuanto más tiempo de vigencia transcurra, y una redacción técnica de su contenido. Con fino pincel, el de los buenos académicos.

Sería deseable una buena norma, y no una “norma buena” como la actual, maniqueísta –de “buenos” inquilinos y “malos” grandes tenedores–, escrita a brochazos de ocurrencia y con medidas panfletarias carentes de base científica ni empírica para la mejora del acceso a la vivienda. Su elaboración, para asegurar el carácter técnico de la norma, debería pasar por el Ministerio de Justicia –en la línea de otras modificaciones oportunas a normas ya aprobadas– y las secciones correspondientes de la Comisión General de Codificación.

De transferencias coactivas no expropiatorias y de suspensiones administrativas de derechos va la norma. De expropiar por la puerta de atrás, sin compensación pública, va la norma. De congratularse por aprobar la primera Ley de vivienda de la democracia y de que el resultado –contenido y efectos– dé igual va la norma. De que todo cambie para que nada cambie –ni mejore– va la norma. Solo va de esto, no de mejorar el acceso a la vivienda en España, que buena falta –nos– hace.

Cristina Argelich Cornelles

Profesora Ayudante Doctor de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid (2021-), acreditada por ANECA a Profesor Contratado Doctor (2019) y Profesor de Universidad Privada (2018), y por AQU a Profesor Agregado (2021). Doctora en Derecho con premio extraordinario por la Universidad de Lleida (2017), por su tesis doctoral “El arrendamiento forzoso de vivienda”. Obtuvo el IX Premio de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (2020), por el trabajo “Remedios del consumidor ante la abusividad en los instrumentos no financieros”, y el Primer Premio del XII Certamen Universitario Arquímedes del Ministerio de Educación (2013), por el trabajo “El acoso inmobiliario”. Tiene reconocido 1 sexenio nacional de investigación 2014-2019 por CNEAI-ANECA. Pertenece como miembro del equipo de investigación al Proyecto del Ministerio de Ciencia e Innovación “Vivir en comunidad: nuevas reglas para un nuevo paradigma” (2021-2025). IP: Prof. Dr. Sergio Nasarre Aznar. Pertenece como miembro al European Law Institute (2022-) y al Centro de Investigación en Economía Digital de la Universidad Autónoma de Madrid (2022-).