La guarda de hecho y el necesario cambio de mentalidad de los bancos
A dos años de la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (LAPD) podemos analizar cómo ha recibido la sociedad en general y los juzgados y tribunales españoles en particular el cambio de paradigma de la discapacidad.
De las numerosas resoluciones dictadas destacamos la primera Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2021, por la influencia que ha tenido sobre la jurisprudencia menor al resolver, cinco días después de su vigencia, que, en determinados casos, la autoridad judicial puede imponer apoyos a una persona con discapacidad, aunque los rechace, contrariamente al criterio del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad.
Pero, a los efectos que nos ocupan, resaltamos la sentencia del Alto Tribunal de 23 de enero pasado, absolutamente oportuna para comenzar a sentar jurisprudencia sobre el verdadero alcance de la figura estelar (junto con las medidas voluntarias) de la reforma, la guarda de hecho, y sobre la delimitación de los principios de necesidad y proporcionalidad propugnados en el artículo 249 CC.
Frente a la desconfianza del sistema anterior, el modelo actual parte de que la realidad demuestra que normalmente la persona con discapacidad está adecuadamente asistida en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar.
Se trata de una figura espontánea, que “no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea” porque se basa en la confianza y asistencia diarias. Así, la exigencia de acreditación, formalización o judicialización de la guarda de hecho atenta contra su propia naturaleza; por ello resulta improcedente el requerimiento de documento formal alguno que la constituya.
Conviene resaltar que esta muestra de confianza en la nueva guarda de hecho no es una mera cuestión terminológica, pues, en la práctica, impedirá la designación de otra medida judicial si funciona eficazmente (arts. 250-4º, 263 y 269-1º CC), aunque las necesidades de apoyo sean extremadamente intensas.
La guarda de hecho es principalmente asistencial, si bien el legislador opta por otorgarle directamente funciones representativas en dos supuestos: para solicitar una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, si no supone un cambio significativo en su forma de vida; o para realizar actos jurídicos de escasa relevancia económica (artículo 264 CC). Se trata así de facilitar la vida de las personas con discapacidad y agilizar y desjudicializar las funciones de gestión cotidianas al guardador de hecho.
Por ello, a diferencia de las demás actuaciones que requieran representación, (concretamente, las señaladas en el artículo 287 CC), en los dos casos precitados se exime al guardador de la obligación de solicitar autorización judicial; se trata de una atribución de funciones representativas ex lege. Así, quien le impida ejercer esas funciones en nombre de la persona asistida incumple directamente la ley.
La fiabilidad de la guarda de hecho queda garantizada por la fijación de salvaguardas (artículo 265 CC) garantes del respeto del guardador a la voluntad, deseos y preferencias de la persona asistida y el sometimiento de su actuación al control que únicamente corresponde a jueces y fiscales.
Pues bien, la confianza del legislador no es asimilada por ciertas entidades bancarias u organismos públicos que impiden el ejercicio de las funciones representativas otorgadas ex lege al guardador, ejecutando una labor de fiscalización que no les compete.
La ley obliga a revisar las sentencias de incapacitación anteriores a la LAPD. Igualmente, impide la designación de figuras judiciales de apoyo si existe guarda de hecho suficiente. Esto supone que antiguos tutores dejan de ser representantes legales de sus tutelados para pasar a ser sus guardadores con las facultades mencionadas, tras la revisión exigida. Además, si la persona cuenta con apoyo informal (guarda de hecho) suficiente no se podrá designar medida judicial distinta (caso habitual de padres que cuidan a sus hijos con discapacidad menores y continúan haciéndolo tras la mayoría de edad).
Como hemos apuntado, eludiendo el mandato del legislador, algunas entidades bancarias y algunos órganos administrativos no asumen el cambio legal negándose sistemáticamente a reconocer la guarda de hecho por falta de acreditación documental. Así, se ha convertido en práctica habitual para las familias la recepción de comunicaciones bancarias del tipo siguiente: “… nos han indicado que D./Dña.XXX ostentaba la guardia y custodia del entonces menor D.YYYY y que éste tiene una discapacidad del 89% declarada …. pero, no se ha acreditado que D./Dña.XXX ejerza medidas de apoyo (curatela, guarda de hecho…) respecto a D.YYYY, conforme a la Ley 8/2021…. por lo que conviene que solicite la adopción de una medida de apoyo judicial que constituya a su padre/madre, como curadores o guardadores de hecho y les otorgue expresamente facultades representativas para disponer sus posiciones de manera que pueda tener atribuida la gestión patrimonial de la cliente con discapacidad, dado que el artículo 264 CC, que regula la guarda de hecho, no contempla la posibilidad de que los guardadores de hecho dispongan de las cuentas corrientes del guardado…”. Seguidamente, la práctica generalizada es el bloqueo de las cuentas y la prohibición de acceso a estas a los guardadores.
La postura enconada y contraria a la ley de los bancos comienza a derivar en una perversión del nuevo modelo que, de no frenarse, terminará convirtiéndose en una generalizada “judicialización de la desjudicialización”, salvo que los juzgados opten por desestimar solicitudes de acreditación de guarda de hecho cuya única finalidad sea el reconocimiento judicial de lo ya reconocido por ley.
A esto apuntaba el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba de 7 de febrero de 2022 cuando indicaba que “Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª no precisa de una resolución judicial por virtud de la cual se declare la guarda de hecho respecto de su hermana … y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cual se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho `no precisa de una resolución judicial´. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos”.
El broche de cierre a las resoluciones situadas en esta línea lo encontramos en la STS de 23 de enero de 2021 que, pormenorizadamente explica el fundamento y alcance de la nueva guarda de hecho, ratificando la posición aquí defendida.
Resulta indiscutible que la guarda de hecho no requiere de ningún documento que formalmente la constituya y su exigencia constituye un claro obstáculo al correcto funcionamiento de la medida de apoyo a la persona con discapacidad. Por lo tanto, los requerimientos efectuados por los bancos y otros organismos públicos y privados en el sentido antes transcrito son contrarios a la ley y perjudican claramente a la persona con discapacidad a quien, justamente deben proteger.
Actualmente no existe ninguna Instrucción de la Fiscalía sobre la aplicación de la LAPD en general ni sobre este tema en particular, pero, desde hace meses se mantienen reuniones entre la Fiscalía General del Estado y la banca cuyo resultado puede conducir por fin el necesario “cambio de mentalidad” en este sector.
Entre tanto, las soluciones al problema de la acreditación de la guarda de hecho no pueden pasar por la vulneración de las leyes ni de los derechos de las personas con discapacidad, sino por la búsqueda de soluciones imaginativas que permitan a las personas que tienen este tipo de apoyo intervenir en el tráfico jurídico ágilmente y en igualdad de condiciones con los demás. No es competencia del banco ni de otros organismos resolver si quien se persona ante la entidad es o no guardador de hecho, ni tampoco pretender el impulso de medidas judiciales de apoyo absolutamente innecesarias y contrarias al sistema; su función debe limitarse a permitir que quien se persona como tal pueda desempeñar sus funciones correctamente y realizar las gestiones que tanto la ley como la jurisprudencia le han reconocido.
Cierto que existe el riesgo de que quien se presente invocando tal cualidad, en realidad, no la tenga y eso dé lugar a abusos y expoliaciones en el patrimonio de la persona con discapacidad que, de ser detectadas, deben comunicarse a Fiscalía. El riesgo se puede mitigar mediante mecanismos más ágiles como la propia presencia de la persona asistida con el guardador ante la entidad bancaria, si fuera posible, una declaración responsable del supuesto guardador, o la presentación de otros indicios documentales que evidencien la existencia de tal condición: libros de familia, certificados del Registro civil acreditativos de la relación de parentesco, certificados de convivencia, actas de notoriedad, informes sociales, etc. Pero quizá, lo más relevante, sea la propia conducta mantenida a lo largo del tiempo por el guardador ante la entidad bancaria. No tiene sentido defender que el progenitor que ha gestionado regularmente la cuenta del hijo menor con discapacidad no pueda seguir haciéndolo cuando este es adulto, las circunstancias sonlas mismas, no existe oposición ni perjuicio alguno a la persona con discapacidad y la negativa o bloqueo directo de cuentas derivan exclusivamente en un claro perjuicio para esta.
Impedir al guardador hacer lo que la ley no prohíbe o compeler a la persona a la que apoya a iniciar un procedimiento no querido, injusto o innecesario es ilegal y puede causar daños a la persona con discapacidad de los que deberá responder civilmente su causante, es decir, el banco.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Abogada.
Autora del libro“La capacidad de obrar a la luz del artículo 12 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad”, publicada en la editorial del BOE. Autora también de numerosos artículos doctrinales cuya temática principal se centra principalmente en la problemática de las personas con discapacidad y de las personas mayores, incluyendo la perspectiva de género. Desde el año 2005 imparte formación en diferentes foros y entidades sobre la misma temática, destacando diferentes colaboraciones en el año 2008 con la Agencia Española de Cooperación internacional y la Fiscalía en Guatemala y, desde el año 2010 en la formación de Fiscales en el Centro de Estudios Jurídicos de Madrid (CEJ) o la formación al personal inspector de los Servicios Sociales de la Xunta de Galicia y al personal que atiende a personas con discapacidad en centros de mayores, menores, inclusión o discapacidad de esta misma Comunidad Autónoma. Desde el año 2022 estoy vinculada a la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) como investigadora postdoctoral.
Muchas gracias Eugenia por tu estupendo post y bienvenida al blog. El post trata un tema de una importancia práctica indudable. Una cosa es la ley “sobre el papel” y otra cómo la leen los que tienen que aplicarla. Los daños que la mala interpretación de una norma lleva a cabo un servicio jurídico pueden ser tremendos. Visto lo visto, no estaría mal que los guardadores de hecho hicieran constar en acta notarial su cargo previa prueba de tal condición. De esta forma se facilitaría el ejercicio de su función y el apoyo a la persona con discapacidad. Un abrazo.
Efectivamente, la ley peca de pensamiento mágico: máxima flexibilidad para la persona con discapacidad para elegir quién es el guardador, o cambiarlo, o elegir otra cosa, desformalización , etc… pero luego viene la realidad y es que el guardador tiene que demostrar que lo es para ejercer las facultades que le asignan, porque los terceros, incluidos los bancos, no tiene por qué soportar la indeterminación del cargo, ni asumir las consecuencias de un posible error.
Aunque el post no lo menciona, y debería en mi opinión, el acta notarial que acredita una serie de hechos estandarizados seguramente será uno de los documento más fiables para los bancos.
Otro sería una especie de declaración específica, como este modelo que propuse para determinados fiscales:
DOCUMENTO PARA EL EJERCICIO DE FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GUARDADOR DE HECHO EN LOS CASOS PREVISTOS EN EL PÁRRAFO 3 DEL ART. 264 DEL CÓDIGO CIVIL
Don/Doña (identificación)
Hace constar que en la actualidad se ocupa de atender las necesidades materiales y financieras de ***, que es su (padres, hermano, hija etc). O solamente se ocupa de lo financiero aunque lo material está encomendado a otra persona.
Que vive con ella (o que no vive, pero se ocupa de los temas financieros y legales, por ejemplo)
Que dicha persona no tiene posibilidad de ejercer su capacidad jurídica por tener un grado de discapacidad psíquica de x %, lo que se acredita con certificado médico.
(si la discapacidad es física, no hay razón para este trámite, que la persona otorgue un poder sin más, si es su deseo, y si no quiere, pues no se puede hacer nada)
Que los familiares más cercanos de * son: poner nombres, teléfonos, correos electrónicos. Acepto expresamente que la entidad financiera pueda si, lo considera conveniente, dirigirse a ellos para hacerles saber esta petición.
Que conforme al párrafo tercero del artículo 264 del Código Civil, solicita que se reconozca la representación como GH de * a los efectos de disponer de dinero o demás productos de que dicha persona sea titular en esta entidad, siempre que, como indica dicho párrafo, dicha disposición tenga escasa relevancia económica.
Teniendo en cuenta las posiciones actuales de * en la entidad se considera que hasta * euros semanales cumple el requisito de tener dicha escasa relevancia económica
En primer lugar, gracias por su post, espero que haya más porque el tema que aborda lo merece.
Como padre de una hija con discapacidad intelectual causada por una enfermedad rara y siendo, además, ex-bancario (no jurídico) con una trayectoria de casi 25 años, este artículo me concierne por partida doble. No estoy de acuerdo con varias de las aseveraciones del mismo ni desde luego con la conclusión.
En primer lugar, unas cuantas preguntas ¿de verdad nadie se planteó que este tipo de situaciones se iban a dar? ¿acaso no se podía saber? ¿habló el legislador con asociaciones relacionadas con la discapacidad? Me cuesta creer que tales asociaciones no dieran opiniones fundadas al respecto de haber sido consultadas. Asunto distinto, claro, es que se les hiciera caso. No sé porqué, esto me recuerda a otra reciente ley de infausto recuerdo.
La clave del post, para mi, es “Cierto que existe el riesgo de que quien se presente invocando tal cualidad, en realidad, no la tenga y eso dé lugar a abusos y expoliaciones en el patrimonio de la persona con discapacidad que, de ser detectadas, deben comunicarse a Fiscalía.” Es esto precisamente lo que invalida el vapuleo previo a la banca (y a las compañías de seguros o a las propias AA.PP., por cierto): ninguna entidad financiera pondrá su reputación en juego precisamente por este motivo y no me cabe duda que esa es la postura que defienden ante la Fiscalía. El final del párrafo, pues, hay que leerlo al contrario: una entidad financiera no debe suponer que las circunstancias son las mismas (divorcio, separación, disputa entre familiares…) ni nada por el estilo, sino tener una constancia plena de que el guardador de hecho sigue siendo quien era y sus capacidades intactas, bastanteadas incluso. Esto es España, el país del documento, el certificado y la compulsa: la administración lo sabe bien.
En cuanto a la solución, pienso que de partida la ley perdió una oportunidad de acercarse al colectivo de los familiares de personas con discapacidad. Somos nosotros los que debemos acercarnos a los juzgados para vencer la realidad que describe el artículo, pues ni siquiera los notarios (gracias Fernando Gomá) serán suficientes las más de las veces.
¿No podría la administración haber diseñado un certificado digital expedido por la FNMT previa validación de documentos como los indicados en el post? Pues no, los familiares, muchas veces personas de edad avanzada y con problemas de salud, deben buscar la solución por su cuenta y peculio.
Tengo la convicción, cada vez más profunda, de que una ley incapaz de considerar la casuística de las personas con discapacidad intelectual (la que realmente afecta en casos como los descritos en el post), un colectivo de muchas decenas de miles de personas, es una ley intencionalmente mal hecha para conseguir otros propósitos poco confesables.
Saludos.