La ‘ley del sólo sí es sí’ y la vaguedad de la violencia en el ámbito sexual

En su trabajo “De lo que quieren las víctimas… Y de lo que puede darles el Derecho penal”, la Prof. Dra. Enara Garro Carrera señala que «cuando las consideraciones estrictamente jurídicas sobre un término se solapan con interpretaciones y entendimientos de ese mismo término mucho más extendidos que forman parte del acervo social y cultural mayoritario, la dificultad para delimitar el ámbito de operatividad exclusivamente jurídico de algunas instituciones deviene una tarea especialmente ardua», de manera que estos términos quedan envueltos en una peligrosa vaguedad, «a merced de vaivenes interpretativos en función de la perspectiva valorativa de la que se parta». El anterior es, en mi opinión, un análisis acertado del efecto contaminante de factores extrajurídicos; y obliga a concluir que, aun cuando el Derecho penal puede ser una herramienta eficaz para lograr cambios conductuales, en ningún caso deberá ser la vía elegida para alcanzar cambios conceptuales o expresivos.

Es el caso de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (a partir de aquí, LO 10/2022), conocida popularmente como la ‘ley del sólo sí es sí’, sobre la que me pronunciaré en estas líneas a propósito de la reciente conflictividad surgida tras la aprobación parlamentaria de la Proposición de Ley Orgánica llamada a modificarla.

El eje central de la discordia radica en el regreso de una cualificación cuyo tenor literal reza: «si se cometiere empleando violencia o intimidación». Esto, en apariencia, colisiona frontalmente con la conceptualización de los delitos contra la libertad sexual que mantienen los impulsores de la LO 10/2022, toda vez que cualificar un tipo delictivo por razón de que en su comisión concurra violencia implica asumir que dicha violencia no es intrínseca a la propia naturaleza del tipo básico. En definitiva, la problemática está, al menos en los términos en que se plantea, en considerar si todo acto sexual sin consentimiento es por naturaleza violento, ya que, si es así, la cualificación que la nueva proposición de ley trae de vuelta perdería todo sentido y atentaría contra uno de los grandes principios que rigen nuestro sistema penal: non bis in idem. Pero ¿dónde entra aquí la defensa del consentimiento que tanto se arrogan los impulsores de la LO 10/2022? Veámoslo con más detenimiento.

En aras de hacer efectiva la conceptualización antes expuesta (la consistente en que en todo acto ejecutivo típico que atente contra la libertad sexual concurre violencia), la LO 10/2022 suprimió el delito de abuso sexual regulado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal. Algo coherente si atendemos al tenor literal del precepto, que comienza de la siguiente manera: «El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona (…)». En línea con esta idea, tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, la figura de la agresión sexual pasó a recoger en su seno, como elemento objetivo, «cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento». Como puede comprobarse, la falta de consentimiento en un acto de contenido sexual es ahora la única circunstancia de preceptiva concurrencia en el delito de agresión sexual, quedando la violencia y la intimidación relegadas a meros indicativos de la inexistencia de consentimiento: «se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación (…)». Y ello es considerado por el legislador como respaldo jurídico-argumental suficiente para afirmar que se produce un reforzamiento del consentimiento, la conversión del «modelo penal del no» al «modelo penal del sí».

Descrita ya la posición favorable a la LO 10/2022, deben ahora apuntarse una serie de observaciones.

En primer lugar, es importante definir qué se entiende por violencia y, en ese sentido, debe traerse a colación lo señalado por la Prof. Dra. Enara Garro Carrera. Ya se ha explicado la conceptualización que el legislador mantenía al innovar nuestro ordenamiento jurídico-penal con la LO 10/2022. Aquella que presenta la violencia o la intimidación como la expresión más elevada de una violencia sexual ampliamente considerada que, sin embargo, comienza mucho antes de llegar a ese extremo: desde la inexistencia de consentimiento. No entraremos a valorar tal conceptualización, pues no es ese el objeto del presente artículo, sólo nos limitaremos a señalar que, frente a ella, existe una tradicional conceptualización jurisprudencial del concepto de «violencia» en el ámbito sexual que se aleja notablemente de aquella. El resultado es, como expone la Prof. Garro, un solapamiento de interpretaciones que deviene en una evidente dificultad para delimitar el ámbito de operatividad exclusivamente jurídico de esta institución. ¿Qué es «violencia» en el ámbito sexual? La respuesta sencillamente dependerá de quién sea el intérprete.

Cabe, así mismo, señalar que esta posición favorable parte de una premisa errónea, ya que enmarca como consecuencia necesaria algo que, en mi opinión, no tiene que darse necesariamente de esa manera: aislar el consentimiento (de la violencia o la intimidación) no comporta un blindaje del mismo, pues ello sería así sólo en caso de que el consentimiento, antes de la entrada en vigor de la LO 10/2022, no se hubiera configurado ya como el elemento central del desvalor de los delitos contra la libertad sexual. Si esta posición central hubiese estado anteriormente ocupada por la violencia o la intimidación, la LO 10/2022, al removerlas, centralizaría efectivamente el consentimiento, pero existe sobrada jurisprudencia que permite demostrar que no es así. El consentimiento está y siempre estuvo en el centro y la definición (o aclaración) del mismo que el legislador incluye en el artículo 178.1 CP no supone descubrimiento alguno, siendo del todo punto innecesaria.

Otra consideración a destacar es que la LO 10/2022 no ha hecho posible que, por fin, la sola falta de consentimiento permitiese activar el reproche penal, dado que antes de que aquella desplegase efectos jurídicos ya se contemplaba la tipificación de esta conducta en la figura del abuso sexual. Ahora es la agresión sexual la figura encargada de tipificar esta clase de actos, pero en el plano fáctico la consecuencia de tal cambio es más simbólica (si se quiere, conceptual) que real. Lo mismo ocurre con la proposición de ley orgánica de reciente aprobación parlamentaria, que viene a crear aún más confusión terminológica agravando una agresión sexual por razón de que en su comisión concurra violencia, es decir, que nos obliga a asumir sinsentidos tales como que existe agresión sin violencia. Todo lo anterior como resultado del peligroso ejercicio legislativo consistente en contaminar ámbitos de operatividad jurídica mediante la imposición de corrientes socialmente dominantes que atienden exclusivamente al plano expresivo, y no al conductual, siendo (al menos, debiendo ser) este último el único plano de interés jurídico-penal.

Por último, parte de la doctrina ha hecho acertado hincapié en una cuestión no menor: una interpretación objetiva del tenor literal del artículo 178.1 CP (tipo básico de agresión sexual) implica la tipificación de conductas que, aun siendo reprochables, no parecen en absoluto merecedoras de una sanción penal, de acuerdo con el principio de proporcionalidad o el de intervención mínima, que sitúa la pena como última ratio. El elemento objetivo del precepto, constituido por la realización de actos de contenido sexual sin consentimiento, abre un abanico muy amplio de posibles conductas susceptibles de ser subsumidas en tal supuesto de hecho y que entrañan una muy variada carga lesiva. Sin embargo, la calificación jurídica será la misma para todas ellas, de manera que la consecuencia jurídica únicamente podrá variar dentro de los límites del marco penológico previsto.

En íntima conexión con lo anterior, parece acertado señalar que la respuesta legislativa frente a un comportamiento susceptible de tanta gradación únicamente puede ser la calificación jurídica graduada, algo que venía lográndose mediante la institución de la «violencia». El trasfondo de esta nueva problemática suscitada por la LO 10/2022 está, en mi opinión, en el hecho de haber suprimido una gradación necesaria omitiendo la preceptiva sustitución por otra institución que cumpliese esa misma función. En línea con su propia conceptualización de la violencia en el ámbito sexual, el legislador podría haber especificado el tipo de violencia que, sin ser intrínseca a la propia naturaleza de la agresión sexual (p.ej.: violencia física), pudiese ser configurada como circunstancia agravante.

Se han expuesto sólo algunos de los interrogantes que la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual plantea. Interrogantes sobre los que, a mi juicio, la Proposición de Ley Orgánica llamada a modificarla no profundiza, toda vez que se limita a corregir algunos de los defectos técnicos de los que aquella adolece. Sólo queda lamentar que un debate abierto haya terminado por cerrarse a la fuerza en aras, por un lado, de saciar unas ansias retribucionistas carentes de toda fundamentación y, por otro, de paliar unos eventuales daños electorales que de ello pueden derivarse. El resultado, una vez más, es la regulación urgente de uno de los tipos delictivos más complejos y la ausencia de un debate interdisciplinar sosegado.

¿Qué es «violencia» en el ámbito sexual? La respuesta es hoy un «depende», y por ahora así se mantendrá.