El Fiscal General de Colombia y la separación de poderes

Muchos de ustedes habrán podido ver las imágenes de un video en el que el Fiscal General de Colombia, Francisco Barbosa, denunciaba públicamente las declaraciones de Gustavo Petro, presidente de aquel país,, en las que dejaba caer que siendo él Jefe del Estado, era también el superior  del fiscal. Barbosa señalaba que el artículo 115 de la Constitución colombiana establecía que el Fiscal General de la Nación no tiene superior jerárquico, destacando la independencia de la Fiscalía General. Lo tremendo de las declaraciones, no obstante, estaba en que Barbosa anunciaba que se llevaría a a la familia fuera del país, pues temía por su vida a la vista de que algunos políticos colombianos habían sido asesinados por su oposición al poder. Esta realidad recuerda vivamente el libro “El olvido que seremos”, de Héctor Abad Faciolince, que retrata el ambiente político colombiano recordando la vida de su padre, un médico filántropo y defensor de las clases populares, que fue asesinado por ser visto como un elemento subversivo por sectores cercanos al poder .

En España,  la pregunta del presidente del Gobierno a un periodista  sobre “de quién depende la Fiscalía” deja a las claras de quién piensa el Poder Ejecutivo que depende esta institución del Estado y pone en difícil situación una institución que se supone está para la defensa del gobierno de la ley y no del gobierno de los hombres. Por suerte, esa expresión genera, en una democracia europea como la nuestra, cierto revuelo y perplejidad, pero no el temor a padecer violencia contra uno mismo o su familia. Pero no deja demasiado bien la imagen de instituciones como la Fiscalía, cuyo sentido parece comprender mejor el  pueblo colombiano que un país que supuestamente pertenece al grupo de los países con una democracia liberal avanzada. La intervención de la Corte Suprema colombiana recordando al Presidente la independencia de la Fiscalía y el que este se haya retractado -a su manera- de la declaración anterior suponen una esperanza para el Estado de Derecho de ese país y es una muestra de la creciente importancia que se le da a esta idea a nivel internacional: probablemente el hecho de que Petro se encontrara de gira internacional en el momento de esa crisis habrá influido en su cambio de rumbo.

Es evidente que la principal batalla por la independencia judicial se centra hoy en el nombramiento de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, colonizado desde 1985 por los partidos. Pero no deja de ser importante la neutralidad del ministerio público, como elemento esencial en el inicio y dirección de la acción penal, muchas veces usada como arma política (recuerden la novedosa expresión de “lawfare” tan cara a algunos de nuestros políticos) para combatir al adversario. Neutralidad, por otra parte, puesta en entredicho por el juego conjunto del nombramiento de afines al Gobierno (tan afines como exministros) combinado con una rígida jerarquía interna y con los poderes cuasicaudillistas del Fiscal General de turno.

Es cierto que, como ya señalamos hace años en un estudio comparado sobre la fiscalía, el régimen jurídico del Ministerio Fiscal se encuentra todavía a medio camino entre lo que fue en un pasado no tan lejano (un acusador del Estado al que representaba para la persecución de los crímenes) y un funcionario neutral e imparcial (que debe de actuar con objetividad en defensa de la legalidad). La concepción francamente anacrónica de algunos ex Fiscales Generales del Estado sobre el papel de la Fiscalía como una especie de brazo armado de la política en el ámbito penal diseñada por el Gobierno de turno tampoco ayuda. En España la Fiscalía General tiene que hacer cumplir la legalidad vigente, ni más ni menos; y para hacerlo un fiscal general neutral y profesional está mucho mejor cualificado que un jurista de partido.

Es de justicia, no obstante, recordar que, además de las instituciones, existen los valores individuales: recientemente ha habido Fiscales Generales que han hecho valer su independencia y han puesto el buen funcionamiento de la Fiscalía y la defensa de la legalidad por delante de las pretensiones y presiones del poder. Las dos, mujeres; una nombrada por el PP y la otra por el PSOE. Ambas comparten, además del respeto de sus compañeros de cualquier tendencia política, la misma recompensa a su buen hacer: el no haber sido renovadas en su cargo de Fiscal General por el Gobierno que las nombró a pesar de no haber completado ni siquiera la mitad de los cuatro años que es el plazo normal del cargo. En cuanto PP y PSOE tuvieron la ocasión, tras las elecciones, de sustituirlas, lo hicieron. Es verdad que no se jugaban la vida, pero está claro que pusieron la independencia de la Fiscalía por delante de su interés por quedar en el cargo. Todo ello nos hace ver que los valores individuales son importantes, pero es decisivo para la continuidad que las instituciones y los valores colectivos vayan en la misma línea.

Resulta, por ello, paradójico que a veces son países que consideramos democráticamente menos desarrollados son los que nos tienen que recordar algo tan básico en una democracia liberal, que quizá los que lo damos por supuesto tendemos a olvidar.

 

El discutido pero incuestionable derecho a la huelga de jueces y fiscales

Los jueces y fiscales han anunciado que convocarán una huelga indefinida a partir del próximo día 16 de mayo, uniéndose a los paros de los funcionarios de los juzgados y de los letrados de la Administración de Justicia, como medida de protesta por la “falta de dotación” a la Justicia en los Presupuestos Generales del Estado, considerándola “insuficiente” y sin que haya existido todavía un acuerdo tras la reunión celebrada el pasado día 3 de mayo. En un comunicado, las asociaciones judiciales y fiscales argumentaron que la Administración de Justicia es la “cenicienta” del Estado, afectando tanto a la calidad como a la rapidez de la respuesta judicial y a la salud de la Judicatura y los miembros de la Fiscalía.

El Ministerio de Justicia mantuvo reuniones con las asociaciones judiciales y fiscales en marzo y abril, pero las asociaciones han decidido elaborar un calendario de “medidas de presión” debido a su descontento con los resultados de las reuniones. En octubre de 2022, el Ministerio de Justicia desconvocó sin explicaciones la Mesa de Retribuciones, un órgano previsto para la revisión de las retribuciones de los jueces y fiscales, según critican las asociaciones. Las organizaciones que justifican la huelga consideran que la convocatoria del 3 de mayo de la mesa no es suficiente y podría desconvocarse en cualquier momento o concluir sin acuerdos. Además, esperarán a una reunión prevista el 3 de mayo con el Ministerio de Hacienda para decidir si se suman o no a la convocatoria.

El artículo 3 del Código Civil establece que las normas deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, en el contexto de la Ley y la finalidad que se persigue, constituyendo una regla esencial para entender el sentido y la voluntad del legislador en la creación de las leyes. En este sentido, se ha debatido mucho acerca del derecho a huelga de los jueces y fiscales en el marco del artículo 28 de la Constitución Española en relación con las normas que regulan su actividad.

La cuestión se plantea porque, aunque el artículo 28 de la Constitución reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no lo mencionan expresamente para jueces y fiscales. Sin embargo, al aplicar el artículo 3 del Código Civil, se puede inferir que la voluntad del legislador fue permitir que los jueces y fiscales puedan ejercer su derecho a la huelga. El sentido propio de las palabras de la norma, en este caso, no restringe el derecho a huelga de los jueces y fiscales por el artículo 28 de la Constitución, por lo que se puede entender que no se pretendió limitarlo para jueces y fiscales. En relación con este tema, Natalia Velilla Antolín, en “Razones para la huelga de jueces”, expone lo siguiente: “los jueces sí tenemos derecho a la huelga, en la medida en la que el legislador constituyente no limitó este derecho reconocido en el artículo 28 CE, como sí hizo con el derecho de sindicación o de pertenencia a partidos políticos. Tampoco se hace referencia a él en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nuestra naturaleza de Poder del Estado se mantiene intacta en cuanto al ejercicio de la jurisdicción, pero existe una obvia relación de dependencia económica y de condiciones laborales que nos equiparan al resto de la función pública. Sin este instrumento de presión se nos estaría privando de una herramienta laboral imprescindible, cuya limitación debería en su caso recogerse en una Ley Orgánica específica, sin que pueda privarse de su ejercicio a quien no lo tiene prohibido. El Gobierno de Pedro Sánchez que surgió de la moción de censura en la anterior legislatura así lo creyó cuando, en la cuarta huelga que hicimos los jueces el 21 de noviembre de 2018, se detrajeron los emolumentos correspondientes, en un claro reconocimiento de nuestro derecho”.

Con respecto a los jueces, no son pocos en el colectivo, pero también fuera del mismo, los que afirman que, “siendo un poder del Estado”, no pueden ostentar el derecho a la huelga, pero ese planteamiento es erróneo por personificar a los poderes del Estado. Precisamente, el artículo 1.2 de la Constitución dispone que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, indicándose en el artículo 117.1 de la norma fundamental que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por “Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”, idea de la que se deriva la atribución exclusiva del ejercicio de la potestad jurisdiccional y la exclusión de todas las facultades que no se asignen por la legislación a los jueces y magistrados. Así, los jueces son empleados públicos —términos que la Ley Orgánica del Poder Judicial esquiva durante todo el estatuto de los jueces y magistrados— que, con un régimen especial, ejercen con el carácter de autoridad un poder del Estado que, por el bien de los principios esenciales del funcionamiento de las instituciones vinculadas con el Poder Judicial, no se puede personificar en sujetos, igual que ha de suceder en el caso del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Debe resaltarse que el Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados menciona esta cuestión en varios fragmentos: “En la inmensa mayoría de los casos, los procedimientos disciplinarios se inician sobre la base de una presunta inobservancia de las funciones que los jueces y fiscales están obligados a cumplir en su calidad de funcionarios públicos, en particular la obligación de actuar con moderación en el ejercicio de sus libertades fundamentales a fin de salvaguardar la dignidad de su cargo y la imparcialidad e independencia de la judicatura”; “(…) las garantías de la libertad de expresión también se aplicaban a los funcionarios públicos, incluidos los jueces, pero la especificidad de las funciones y responsabilidades que les incumbían y la necesidad de velar por la imparcialidad y la independencia de la judicatura se consideraban objetivos legítimos con el fin de imponer restricciones específicas al ejercicio de sus libertades”; “Como funcionarios públicos, los jueces y fiscales tienen un deber de lealtad, reserva y discreción con respecto a su empleador, y se espera que actúen con moderación en el ejercicio de su libertad de expresión en todos los asuntos en los que sea probable que se cuestionen la autoridad y la imparcialidad de la judicatura”; y “En su calidad de funcionarios públicos, los jueces y fiscales deben velar por que la expresión de sus opiniones y convicciones personales no afecte negativamente a sus funciones oficiales, no repercuta negativamente en su condición de funcionarios públicos ni ponga en tela de juicio su imparcialidad o sus obligaciones de lealtad y de responsabilidad con respecto a su cargo”.

Aunque el derecho a la huelga es un derecho fundamental que, como los demás, no es absoluto en cuanto que puede ser restringido por razones de interés general siempre que se respeten los principios de proporcionalidad y necesidad, en el caso de los jueces y fiscales no existe una restricción expresa en la Ley Orgánica del Poder Judicial o en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, por lo que se podría inferir que se les reconoce el derecho a la huelga en igualdad de condiciones que al resto de los trabajadores. Sobre tal aspecto debe tenerse en consideración que la regla “odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda” —que significa que “lo odioso debe ser restringido y lo favorable debe ser ampliado”— se aplica cuando existe duda acerca del sentido de una norma o cuando se trata de una norma restrictiva de derechos, así que no existe duda acerca del sentido del artículo 28 de la Constitución y de las leyes que regulan la actividad de los jueces y fiscales. Por lo tanto, no se puede reducir el ámbito de la norma de manera arbitraria para excluir supuestos que no estén contemplados expresamente.

Teniendo la titularidad del derecho a la huelga, solo queda ejercerlo en los supuestos legítimos para luchar por las pretensiones sociales y económicas de colectivos como los de los jueces y los fiscales, aunque las vías para materializar ese derecho son duras para quienes lo ejercen.

Recensión del libro “Clásicos del Derecho Público”, escrito por Mercedes Fuertes y Francisco Sosa wagner

Pocas veces recomiendo un libro. Pero cuando se aúna conocimiento y cultura con la necesidad de recuperar los fundamentos en los que se ha movido la civilización occidental basada precisamente en el Derecho Público, me parece obligado ofrecer al lector la oportunidad, verdadera opción, de leer, releer y conservar las ideas que el texto muestra (y demuestra), por lo que no vacilo en recomendarlo vivamente. Y lo hace dentro de una batalla por la recuperación de los instrumentos con los que andar seguros en un contexto donde, “Barbari ad portas”, balbucean sus liviandades como si fueran el pasto común donde todos hemos de apacentar. Porque el saqueo de las ideas que han ido conformando el Estado de Derecho, ha constituido una rapiña brutal que, traspasando de contrabando el umbral de Universidades y Academias, sobre el infértil terreno de la incultura mezclada con comodidad y cobardía, cuando no bruto rencor, de “las gentes televidentes”, ha permitido generar un movimiento, como tal irracional, donde priman 180 caracteres sobre montañas de bibliotecas y donde el baboso seguimiento de series, tertulias televisivas bien pagadas al servicio de quienes mandan, y periodistas “a la orden”, ordenan conciencias, esclavizan con lemas repetidos en redes mal denominadas “sociales” – lugares de encuentro habitual de tonterías y salvajismos totalmente “insociales”- y evitan la reflexión, siempre necesitada de tiempo y serenidad, para adoptar criterios solventes con los que manifestarnos con seguridad ante el vendaval generado por la demagogia y el victimismo (aunado con la lujosa vida, como siempre, de la nomenklatura, nunca criticada por los frágiles que hacen de su debilidad (imbecilitas en latín) la enorme fuerza con la que se van destruyendo las libertades de todos, incluidas de quienes apoyan a quienes con cinismo o hipocresía se burlan de ellos).

Recuperar las libertades, amplificarlas incluso, hacer buena la genuina ecuación civilizadora “Democracia ­= Estado de Derecho”, supone inevitablemente sacrificio, esfuerzo y trabajo. Algo bien diferente al, supuestamente alegre, chillido “al loro”, que tan bien representa lo que la inutilidad y pereza, voceada desde los altares progres, han conseguido calar en una sociedad, cuya productividad es medible en números negativos.

Exactamente lo contrario a lo que los dos autores, profundamente cultos, esforzados y con valentía, vienen desarrollando, si no en solitario, poco acompañados y en un contexto de saludable estudio académico, al alcance de quienes han hecho de la honradez intelectual, la persecución de la sabiduría y la verdad objetiva, una meta, cada día, cada obra, más cercana. Leer a Francisco Sosa Wagner y a Mercedes Fuertes, tarea apropiada y recomendada para quienes deseen formarse y fortalecer su estima por los valores de la Ilustración, constituye un placer inmenso, quizás al alcance apenas  de los “happy few” que deseen realmente disfrutar, aprender, solidificar ideas y lograr argumentar de manera racional, creo que aumentar incluso la capacidad de argüir, aun sabiendo que tendrán enfrente a emocionadas amígdalas cerebrales que con su inmediatez y vulgaridad, se imponen con los medios antes indicados.

Y son ya muchos los trabajos que Sosa y Fuertes nos han ido regalando, tantos que mencionarlos ocuparía otra recensión.

Ahora, con agudeza, nos ofrecen en sus “Clásicos del Derecho Público” un impresionante recorrido, lleno de sorpresas en cada página de este magnífico volumen, donde, uniendo Historia con Derecho transitan por lo que ha sido el Derecho Público en Europa, Francia, Alemania y Austria, Italia, tras habernos narrado con esplendidez lo mejor que hubo en época republicana de nuestros propios juristas.

Lo peculiar del entramado del libro es que al anudar la Historia de cada país con la historia de personajes ilustres, otros menos conocidos, mezcla de conservadores y revolucionarios, de burócratas y profesores, que estuvieron en el centro mismo de gravedad permanente de lo que con sufrimiento y audacia, ha permitido ir construyendo, en ocasiones malgré lui, même las bases mismas de lo que hoy saboreamos como reglas esenciales de este Estado de Derecho, tan presente en teoría, tan ausente en la práctica.

Aquí la historia se interioriza, contando también la vida de todos los días, las rutinas cotidianas, y los mil y un detalles de nuestros autores, en esta época larga, convulsa en ocasiones, grandiosa en otras, siempre dramática, donde aparecen como personas que hoy, igualadas en sus tumbas, tenían, como tenemos hoy todos y es fácil augurar mañana, ideales, pasiones y ambiciones que impregnaban con altura o bajeza sus acciones. No solo cegados por la ideología, sino de necesidades y traiciones, a veces, contra sí mismos. Petites histoires de la grande Histoire en que la nobleza se combina con la malvada ideología de quienes son formidables espíritus destructores. En suma, la humanidad de los juristas que hoy recitamos en las aulas con fervor, sin conocer bien, como ahora Sosa y Fuertes nos muestran, sus fortalezas y debilidades. Y es que a base de repetir sus nombres, y apenas leer los extractos, incluso simples frases y renglones, algún libro espléndido, no hemos sabido normalmente situar la persona, con el personaje y su obra.

No puedo relatar todos los grandes nombres, a veces de pequeños hombres, que pusieron su sabiduría al alcance nuestro, si bien, y como una striking exception aparecen sus pequeñas miserias, su debilidad, pero dejando para nosotros el impresionante legado que nos hace volver a ellos una y otra vez, pero en esta próxima ocasión de la mano de Sosa Wagner y Fuertes, tan sabios, tan generosos en descubrir, en sus inevitables horas de trabajo continuado, lo que hacían luego en sus dictámenes, su aspiración política, y poniéndonos como deber primero el gustoso placer de leer su libro y tras ello, de verdad y con sosiego, abordar el trabajo que realmente realizaron estos héroes del Derecho, sin asustarnos ya, de los pies de barro que algunos tenían o que ocasionalmente cayeran de su pedestal, no levantándose ellos después, pero volando alto las obras que, por tantas razones diversas que tan bien narran nuestros dos admirados autores, crearon.

Y un apunte. El sabroso y espléndido libro va dedicado al gran Alejandro Nieto, “Apóstol del realismo jurídico” de quien yo mismo tengo escrito que con su vitriólica tinta nos ha dejado el regusto de examen de la realidad. Y que al contrastar con las lecciones que explicamos en las Facultades, nos hace remorder la conciencia por no saber explicar con toda propiedad lo que de verdad sucede, lo que acontece. Y nos sentimos mal, por ponernos gafas empañadas para enseñar y escribir.  Cuando Nieto, con su límpida bayeta, lo que descubre es algo muy parecido a la verdad, lo que nos reconfortaría si nos atreviéramos todos, o simplemente si lo supiéramos. Lo cual, tras el asombro que provoca, horroriza a quienes desean burocráticamente continuar paseando entre las aulas como si de una jaula se tratara, y no, como este gran castellano, que te sumerge mediante su astuta crítica, tan llena de sabiduría, de independencia, de valentía, en lo que tiene de fracaso el Derecho tal como se enseña y  como se practica, contrastado con el deseo, que se nota intramuros de su obra, de aspirar a una justicia racional, merecedora de que algún día, como un resucitado Lázaro, nos dijera, “Levántate y anda”

Un elefante en la Ley de Modificaciones Estructurales

Se está tramitando el Congreso el Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante APL) que transpone la Directiva 2019/2121, que modifica las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en adelante la Directiva). El legislador ha optado por una reforma total de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de sociedades (en adelante LME), que requiere un examen detallado, pero aquí solo quiero llamar la atención sobre un nuevo requisito que puede dificultar gravemente la realización de estas operaciones, también en el ámbito nacional.

La novedad consiste es que el proyecto de transformación, fusión o escisión deberá ahora incluir  una nueva mención: La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.” (art. 17.1.5, 39.10 y 68.10 APL).

La norma es criticable por varias razones.

Desde el punto de vista formal es absurdo que se añada como mención del proyecto una “acreditación”. El proyecto es un documento elaborado por los administradores que describen la operación a realizar y sirve para información de los interesados: por tanto, una certificación nunca puede ser una mención sino un anexo a ese proyecto.

Pero el añadido provoca muchos más problemas, estos de fondo.

En primer lugar, tal y como está redactado es un requisito de imposible cumplimiento. Se exige la acreditación de todas las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Teniendo en cuenta que existen tributos locales, autonómicos y estatales, cada sociedad que participara en una modificación estructural tendría que obtener certificados de cada una de estas administraciones de todo el Estado. O quizás de todas las administraciones tributarias del mundo, puesto que pueden existir obligaciones en otros países y el artículo no distingue.

Pero es que, aunque se modificara la norma para limitarlo a las deudas de la seguridad social y de la AEAT -supongo que esto es lo quiere el legisladoro-, se trata de un grave error.

Recordemos que toda la regulación de las modificaciones estructurales persigue facilitar la adaptación de las sociedades a las cambiantes circunstancias del mercado. Cualquiera de estas operaciones se puede realizar a través de otras operaciones mercantiles: por ejemplo, el mismo efecto de una absorción de una sociedad íntegramente participada se puede realizar disolviendo la participada y adjudicando su patrimonio a la sociedad matriz; una escisión puede realizarse reduciendo capital con entrega de la rama de actividad a los socios que después la aportarían a una nueva sociedad. La normativa de modificaciones estructurales lo que hace es facilitar estas operaciones de varias formas: en el aspecto corporativo sustituyendo la regla de la unanimidad por la de mayoría; en el patrimonial, evitando la aplicación de las reglas de la transmisión de cada activo y pasivo por la sucesión universal; en el fiscal estableciendo el sistema de neutralidad. La facilitación de estas operaciones se ha considerado tan importante por la Unión Europea que primero se armonizaron las regulaciones nacionales, y después las transfronterizas. Por ello hoy los Estados Miembros están obligados a regular estas operaciones, a hacerlo conforme a un procedimiento básicamente común, y también a permitirlas a nivel intraeuropeo. La Directiva de 2019 que se traspone con el APL persigue ampliar esta armonización de operaciones transfronterizas, que existía solo para la fusión, a la transformación y la escisión.

Resulta por tanto sorprendente que con ocasión de la trasposición de una norma para facilitar las operaciones transfronterizas se introduzca un requisito que complica extraordinariamente estas operaciones en el ámbito interno, y parece impedirlas cuando cualquier sociedad involucrada tenga cualquier deuda tributaria o con la Seguridad Social.

No hay duda que con ello se persigue un interés legítimo, que es asegurar los ingresos tributarios. Pero la medida resulta inadecuada para conseguir su fin y totalmente desproporcionada.

Resulta inadecuada para conseguir su fin por varias razones. Primero, porque si consideramos que estos certificados tienen una vigencia de seis meses (como parece resultar del art. 71 de la Ley de Contratos del Sector Público), y dado que el acuerdo de Junta puede ser posterior hasta en seis meses al proyecto, es muy probable que cuando tenga efecto al operación haya pasado más de una año desde el certificado.

También resulta inadecuada para obtener su fin porque como he explicado, las modificaciones estructurales tienen una función habilitante, y por tanto se pueden obtener resultados semejantes a través de otras figuras, con más costes, pero quizás escapando al control de las Haciendas.

Sin embargo, el problema fundamental es que la medida es totalmente desproporcionada, porque dificulta mucho unas operaciones que en sí mismas no suponen un peligro para las deudas tributarias -al menos las internas o nacionales-.

Estas operaciones no afectan en principio a las deudas. Por supuesto esto es así en la transformación, en la que no hay alteración patrimonial, por lo que la LME ni siquiera se otorga derecho alguno a los acreedores. También en la fusión y en la escisión, pues por la sucesión universal las sociedades resultantes de la operación responden de las deudas anteriores, y además en el procedimiento se reconocen derechos especiales a los acreedores (derecho de oposición en la LME y de solicitar garantías en el APL). Eso sin tener en cuenta que el crédito público ya es privilegiado por lo que no le afectará normalmente la alteración patrimonial que puede suponer la existencia de nuevos acreedores tras la reorganización.

Mientras que no aparecen beneficios claros de esta prohibición, los perjuicios son evidentes. Por una parte se complica la operación para todas las sociedades, obligándoles a solicitar certificados con los costes de gestión y temporales que eso supone. Además, resulta absolutamente contraproducente para nuestro ecosistema empresarial exigir estar al corriente de estas obligaciones para realizar una reorganización societaria. Justamente las sociedades en dificultades pueden estar obligadas a realizarlas para seguir operando y así pagar a sus acreedores.

Desde un punto de vista sistemático tampoco tiene sentido. El APL permite realizar este tipo de operaciones no solo a las sociedades que no estén al corriente de todas sus obligaciones, sino incluso a aquellas que estén en concurso o en procesos de reestructuración, incluso realizando operaciones transfronterizas (art. 3.2). De hecho el APL amplía la posibilidad de transformación transfronteriza a las sociedades en concurso, que la LME ahora no permite. Lo único que queda prohibido es la realización de estas operaciones a las sociedades que hayan comenzado distribución del patrimonio entre los socios o estén en fase de liquidación concursal. No tiene sentido admitir esto y no permitir una operación por no estar al corriente de una sola obligación tributaria.

Por supuesto es bueno incentivar el pago del crédito público. Pero si esto es lo único improtante ¿Porque no prohibir a las sociedades contratar si no están al corriente de sus obligaciones tributarias? O mejor ¿Porque no decretar la disolución automática de las que no lo estén.? La respuesta es evidente: porque sería la vía más expeditiva para que la sociedades vayan a liquidación y no paguen a sus acreedores.; también para paralizar la actividad económica, lo que seguramente no va a aumentar la recaudación tributaria…

Creo, además, que esta norma es contraria a la Directiva. Tras la modificación por la Directiva 2019/2121 no parece que los Estados Miembros sean libres para establecer cualquier limitación a la fusión para proteger a los acreedores, como ha sostenido Garcimartin (también yo aquí). Además, la Directiva solo permite a los Estados excluir de estas operaciones a las sociedades en concurso o marcos de reestructuración preventiva, en liquidación o en situaciones de crisis especiales (Directiva 2014/59/UE y Reglamento (UE) 2021/23). Por tanto, no parece que se pueda prohibir sin más la participación de sociedades con deudas tributarias. Es cierto que, solo en el ámbito de la operaciones transfronterizas, se deja a salvo “la aplicación del Derecho del Estado miembro de origen relativa al cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos.” (art. 86. Undecies). Y el art. 127 Directiva dice que los trámites de estas operaciones pueden “comprender el cumplimiento o la garantía de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias debidas a organismos públicos”. Pero es dudoso que pueda prohibirse la operación en caso de existencia de deudas y en todo caso esto solo está justificado en el caso de operaciones transfronterizas, no en las internas.

Parece claro que no procede de la comisión que ha elaborado el APL este requisito contrario a la sistemática legal, la lógica, la proporción y  la Directiva. Comprendo que los Ministerios del ramo defiendan los ingresos tributarios y  utilicen su poder para intervenir en la elaboración normativa. Pero ese poder debería ir acompañado de responsabilidad, y es del todo irresponsable introducir este requisito sumamente perturbador en el procedimiento, técnico y complejo, de las modificaciones estructurales. Es entrar como un elefante en una delicada regulación societaria, sin tener en cuenta el mucho daño y poco beneficio. Lo bueno es que mientras no se apruebe la Ley no se romperá nada: esperemos que la tramitación de la Ley sirva para corregir este error.

 

 

 

 

 

Una primera aproximación al Anteproyecto de Ley de Acciones Colectivas

A principios de este año, el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Consumo hicieron público el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación para la Protección de los Intereses Colectivos de los Consumidores[1] (en adelante, el “Anteproyecto”). A pesar de llevar la firma de los dos departamentos ministeriales por tratar sobre una materia transversal como es la protección de los consumidores, esta iniciativa legislativa regula cuestiones eminentemente formales, o lo que es lo mismo, de derecho procesal. De hecho, en caso de aprobarse, estaríamos ante una de las reformas más relevantes en materia procesal civil desde la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, la “LEC”).

Aunque ya en el título nos referimos a las acciones de representación como “acciones colectivas”, es importante aclarar que la regulación planteada dista mucho de parecerse a las “class action” americanas, lo cual no es sino la consecuencia de la clara intención del legislador comunitario de crear un sistema propio, diferenciado y, en todo caso, más conservador.

Como desgraciadamente viene sucediendo cuando se trata de incorporar normas comunitarias a nuestro Derecho, España llega tarde en la transposición de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (en adelante, la “Directiva”). Decimos esto porque la Directiva establecía el día 25 de junio de 2023 como fecha límite para que los Estados miembros comenzasen a aplicar las disposiciones normativas de trasposición (art. 22), pero entrado ya el mes de mayo, el Gobierno ni tan siquiera ha remitido a las Cortes un proyecto de ley para poner en marcha el procedimiento legislativo.

Entrando en cuestiones de contenido, hay que celebrar que por fin se esté planteando la creación de un sistema tutela colectiva de los intereses de los consumidores, sistematizado y dotado de un cauce procesal específico. El régimen actualmente vigente en esta materia, con una regulación dispersa e incompleta, se ha caracterizado principalmente por su total ineficacia práctica o escasísima aplicación.

Sin perjuicio de lo que luego diremos sobre el modelo elegido por el prelegislador y los aspectos mejorables del Anteproyecto, la reforma habrá merecido la pena si llega a tener como efecto reducir −en mayor o menor medida− el fenómeno de la litigación masiva. Tras una década en la que se han ido sucediendo varias oleadas de pleitos de esta naturaleza (participaciones preferentes, cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc.), ya nadie duda de que esta fórmula de tutela de los derechos de los consumidores es ineficiente, tanto para los justiciables como para la propia Administración de Justicia. Partiendo de una buena regulación y una vez haya transcurrido el tiempo de adaptación para que los operadores jurídicos (jueces, abogados, etc.) aprendamos a utilizar las nuevas herramientas, las acciones colectivas pueden constituir una magnífica alternativa a la actual realidad de la litigación de consumo.

Es importante destacar que el Anteproyecto apuesta decididamente por el modelo “opt-out” para la de tutela colectiva resarcitoria. Por tanto, la acción, el proceso y su resultado vincularán a todos los sujetos titulares de derechos o intereses lesionados por la conducta ilícita del empresario (con excepciones[2]), a no ser que estos soliciten expresamente su desvinculación. Frente a este modelo normativo, se encuentra el denominado “opt-in” o de inclusión voluntaria, en el que solo se hacen valer en el proceso los derechos e intereses de aquellos consumidores afectados que hayan manifestado expresamente su voluntad de adherirse y quedar vinculados por el resultado del pleito.

La polémica estaba servida fuera cual fuese el modelo elegido, dado que estamos ante un debate conceptual que enfrenta dos visiones de la cuestión totalmente irreconciliables. Ambos modelos caben en la directiva y cada estado miembro está transponiendo a su manera. Se argumenta a menudo que el modelo “opt-in” incentiva la calidad frente a la rapidez, y es que en un sistema “opt-out” quién interpone la demanda primero cierra el mercado para todos los demás. Por el contrario, los defensores del “opt-out” sostienen que la adhesión voluntaria dificulta en exceso la preparación de este de este tipo de procesos, convirtiendo en ineficaz la tutela de los intereses colectivos de los consumidores.

Sin pretender resolver aquí el eterno debate, si creemos que en un entorno jurídico como el español, totalmente primerizo en materia de acciones colectivas, puede que un sistema “opt-out” implique ciertos riesgos al inicio, por ejemplo, a la hora de garantizar que cualquier consumidor afectado tenga la posibilidad real de conocer la existencia del proceso y, por tanto, de optar en su caso aso a quedar excluido del mismo. En este y otros muchos aspectos, una regulación como la del Anteproyecto planteará retos enormes para todos los operadores.

Otro de los elementos clave en todo debate sobre esta materia, por no decir el quid de la cuestión, es sin duda el de la financiación del proceso por terceros o, lo que es lo mismo: quién puede costear el litigio, cómo y con qué límites en cuanto al retorno de la inversión. Respecto de este punto, el prelegislador ha optado por no regular exhaustivamente la financiación del litigio, más allá del establecimiento de mecanismos tendentes a evitar que se produzcan conflictos de intereses que puedan perjudicar a los consumidores. De este modo, dejando un amplísimo margen de libertad en cuanto a la remuneración del tercero financiador (incluyendo el pacto de cuota litis), se opta por el modelo menos intervencionista. En mi opinión, un asunto tan delicado como éste −y del que va a depender en buena medida el éxito o fracaso de la nueva regulación− no debería quedar en el aire. Es deseable que la futura ley incluya unas reglas de juego claras y precisas, por supuesto, al margen de la regulación procesal de la LEC.

También son muy relevantes las reglas de legitimación para el ejercicio de acciones colectivas. En este sentido, la Directiva opta por un sistema de acceso restringido, en el que únicamente tendrán legitimación para interponer este tipo de demandas determinadas entidades habilitadas y sujetas a supervisión (vid. arts. 4 y 5), a diferencia del modelo estadounidense, genuinamente abierto al ejercicio de acciones de representación por cualquier consumidor afectado. Conforme dispone el Anteproyecto, además del Ministerio Fiscal y ciertas entidades de derecho público (estatales, autonómicas y locales), tendrá legitimación las asociaciones de consumidores “habilitadas”. Entre otros requisitos, la habilitación requerirá “demostrar el desempeño de manera efectiva y pública durante un periodo mínimo de doce meses (…) de la actividad de su fin de protección de los intereses de los consumidores”].

Además de las cautelas mencionadas en cuanto a la legitimación, se prevé la creación de un Registro Público de Acciones de Representación, adscrito al Ministerio de Justicia, cuya función será fomentar la transparencia y el conocimiento de las acciones de representación en marcha, tanto en general, como por sus posibles beneficiarios. Sin duda, del buen funcionamiento y eficiencia de este registro público dependerá en buena medida el éxito o fracaso de la nueva regulación, toda vez que la publicidad −no meramente formal sino entendida como difusión efectiva al público− es la piedra angular del sistema.

Sobre estas y otras cuestiones, no cabe duda de que el Anteproyecto dará mucho que hablar en el sector legal durante los próximos meses y a buen seguro, generará opiniones encontradas. Está por ver qué pueda quedar de esta iniciativa una vez haya superado la tramitación parlamentaria. Y desde luego, no cabe esperar que la eventual reforma legislativa tenga efectos inmediatos. Más bien al contrario, creemos que la generalización del uso de los nuevos instrumentos procesales será lenta y requerirá de un profundo cambio cultural. Pero si al final del día conseguimos operar exitosamente ese cambio, las acciones colectivas pueden terminar por convertirse en un cauce procesal tremendamente eficiente, garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y, al mismo tiempo, ahorrando ingentes cantidades de recursos a la Administración de Justicia.

 

[1] https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/Anteproyecto%20de%20Ley%20acciones%20representativas.pdf

[2] En el Anteproyecto se prevé que el Tribunal podrá optar por el sistema de “out-in” cuando la cantidad reclamada para cada beneficiario supere los 5.000 euros. Y al margen de lo anterior, en el caso de que los consumidores afectados por la acción de representación resarcitoria tuvieren su residencia habitual fuera del territorio español, establecerá el tribunal en todo caso el modo y el plazo dentro del cual habrán de manifestar su voluntad expresa de vincularse a aquella y, en consecuencia, al resultado del proceso.

Municipalismo Moribundo

“El lenguaje político está siempre impregnado de emociones religiosas, y deviene por ello simbología” (Eric Voegelin)

 

 

Esta breve entrada es fruto de un vano impulso: sensibilizar sobre la imperiosa necesidad de que lo municipal entre, de una vez por todas, en el debate político y legislativo. El estado actual del pulso político y normativo local es de encefalograma plano. Y nada advierte de que las cosas vayan a cambiar en un futuro.

Sorprende la vacuidad de los primeros pasos aún incipientes de esta larguísima campaña electoral para las elecciones municipales y de algunos otros gobiernos intermedios. Prácticamente, lo local está ausente. Se habla de todo, menos de lo local. Al menos, siendo como creo ser persona preocupada e inquieta por la política local, esa es mi percepción. La política nacional, si a eso se le puede llamar política, todo lo anega. Apenas hay reflejo de propuestas, alternativas, deliberaciones o programas municipales. Da la impresión de que solo se quiere que acudamos a las urnas para votar por unas siglas o por un bando, sin que nadie se haya molestado en cultivar nuestro ingenuo entusiasmo sobre el futuro de la ciudad en la que habitamos y sus más que innumerables problemas.

Cualquier ciudadano mínimamente informado sabe identificar algunas de las debilidades de su pueblo o ciudad y cuáles son los aspectos (al menos, algunos de ellos) a mejorar. Tiene, así, capacidad de discriminar sobre programas y propuestas, si es que los hay. Los mecanismos de participación ciudadana y de escucha activa no funcionan. Los actos de campaña (o, mejor dicho, de precampaña) están siendo actos de partido, más bien de cofrades o feligreses entusiastas aplaudidores diga lo que diga el oficiante político de turno. El común de los mortales permanece ajeno a tales manifestaciones de culto político-religioso. Y cuando arranque la campaña formal será todavía peor, el griterío ensordecedor de las consignas más burdas ahogará cualquier gramo de cordura.

Tras varios años con compromisos institucionales, académicos y profesionales con el entorno local, me entristece sobremanera su gradual pérdida de pulso en la política nacional. Desde la equivocada reforma local de 2013, que la oposición entonces declaró unánimemente su vocación de derogarla una vez que llegara al poder (lo que nunca hizo), no ha habido en diez años una propuesta legislativa mínimamente seria que intente reforzar la institucionalidad local, que sigue anclada en los estándares de gasto público sobre el total del sector público propios de los primeros pasos del régimen constitucional, inclusive con una tendencia descendente a partir de los años de la crisis de 2008-2010 (en torno al 12 %, como estudió en su día Juan Echániz: Los gobiernos locales después de la crisis, FDGL, 2019). Los niveles locales de gobierno han quedado además preteridos por una voracidad autonómica que apenas les deja espacio decisional al ámbito local de gobierno y, en fin, con unas competencias, con excepciones, débilmente garantizadas y una financiación pendiente siempre de revisión. Eso sí, circunstancialmente, con la caja llena y el corazón vacío. Sin apenas nervio, cuando lo local debería tener hoy día un protagonismo creciente en un entorno institucional tan volátil e incierto.

No he visto últimamente un debate, una entrevista, un reportaje ni siquiera columnas de opinión, que de esto hablen en los medios de comunicación. Estamos ya inmersos en el mes de mayo. El día 28 se nos convocará a las urnas. ¿Para que votemos qué? ¿Un modelo de ciudad o unas listas de partido? ¿Qué nos ofrecen realmente? ¿Para qué nos llaman a las urnas? ¿Qué quieren? Se lo digo de inmediato: Ganar las elecciones y poder así reforzar su poder para seguir haciendo lo mismo o preparar, en su caso, un presunto cambio. Nadie parece aterrizar en lo que la ciudadanía necesita. Las propuestas transformadoras son escasas. La política cada día es más endogámica. Y si eso pasa también en la política de proximidad por excelencia, que es la local, no quiero ni imaginarme que será en el resto.

 

 

Extrañados

Con independencia del crédito que se le quiera conceder a las informaciones contradictorias según las cuales el rey emérito Juan Carlos I no sólo no habría pedido autorización para viajar a España la semana pasada, sino que ni siquiera habría informado de ello a Zarzuela, frente a otras que sostienen que la Casa Real estuvo informada al minuto de ese regreso, lo cierto es que todo lo que rodea a este exilio regio se asemeja cada vez más, como tragedia, a la farsa que supuso aquel otro protagonizado por su tatarabuela a partir de 1868.

Parece indiscutible que ambos Borbones comparten el disgusto de hallarse fuera de España por razones ajenas a su deseo y podría decirse también de los dos monarcas lo que Antonio Rubio, marqués de Valdeflores, refería de Isabel II, al describir a la reina extrañada como «española, españolísima, no acierta a estar, no diré fuera del Trono, sino fuera de España».

Ahora bien, en las dos figuras y, en particular, en sus análogas coyunturas vitales, concurre asimismo el indisimulado deseo de muchos de mantenerlos alejados de España. El mismísimo general Serrano, durante tantos años favorito de la Reina, ofreció a los Borbones radicados en el parisino Palacio de Castilla la posibilidad de regresar a España cuando el nuevo rey fuese elegido por las Cortes Constituyentes en 1869… «menos a uno». Antonio Cánovas, arquitecto del proyecto restaurador, nunca ocultó que la presencia de la Reina en España constituía un obstáculo para su propósito político, dejándolo por escrito en una célebre carta dirigida a la propia Isabel. Ni la aristocracia veía con buenos ojos la vuelta de la soberana, con sonoros inconvenientes de personajes tan significados como los marqueses de Salamanca o Bedmar.

En paralelo, cada vez que se anuncia un viaje del rey Juan Carlos I a España, la incomodidad, cuando no el expreso rechazo brota por doquier en medios, opinión pública y clase política, en una gradación trasunto de las divergencias entre los moderados y progresistas decimonónicos y, en ambos siglos, arguyendo como motivo fundamental un estilo de vida personal que habría afrentado el prestigio de la institución. Resulta sensacional advertir como las analogías incluso se extienden en el desfavorable efecto que una repatriación supondría para los titulares de la corona, esforzándose Cánovas en proteger la imagen del nuevo rey «liberal, culto, saludable, católico y soldado», un perfil acentuadamente parecido al de un Felipe VI, primer interesado en desvincularse de las taras del reinado anterior.

En cualquier caso, como Juan Carlos la pasada primavera, Isabel II volvió España en julio de 1876, y la experiencia fue, en primer lugar, dolorosa para la desterrada, a quien no se le permitió residir en Madrid (como hogaño a su tataranieto), debiendo trasladarse a los Reales Alcázares sevillanos, donde tuvo que someterse a una malencarada y humillante supervisión a cargo de los Montpensier. Al año siguiente intentó viajar a Cádiz para tomar los baños, resultando igualmente degradante la indisimulada incomodidad de las autoridades gaditanas con la anunciada presencia regia. Después de aquel primer viaje, la Reina Madre disfrutó de estíos en La Granja, Comillas, Ontaneda, San Sebastián y Azcoitia, y aún volvió alguna otra vez a Madrid, no sin maliciar alguna travesura tan propia de su personalidad, como cuando le confesó al embajador francés en Madrid que le entraban ganas, entonces que estaba en la capital de España, de quedarse: «sería una mala pasada, y no lo haré mas que en el caso de que no me traten bien». En segundo término, fue una experiencia perturbadora para el ecosistema político y la que se pretendía fuera la restaurada institución monárquica y, finalmente, inane, pues en nada importó su oposición al enlace del Rey con Maria de las Mercedes, la hija de su enemistada hermana, como tampoco fue tenida en cuenta en las gestiones para el nuevo matrimonio con María Cristina tras la temprana muerte de la joven Orleans.

Sería muy deseable que las evidentes identidades de Juan Carlos I con sus predecesores exiliados no se extendieran también a sus finales. A diferencia de Carlos IV, Isabel II y Alfonso XIII, el saldo vital del rey emérito es abrumadoramente favorable en lo que respecta a su gestión política, a diferencia de los muy nocivos reinados de los tres citados y, consecuentemente, es razonable pensar que se ha ganado el derecho a elegir el lugar en el que pasar sus últimos días, como las autoridades españolas la obligación de remover los obstáculos para que así sea.

16 de mayo | Málaga: La salud del estado de derecho en cifras

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