¿Corren peligro las prácticas académicas externas en las universidades públicas españolas?

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Una breve aproximación

Para quienes no conocen lo que son las prácticas académicas externas voy a tratar de ofrecer una aproximación a partir de mi propia experiencia en la gestión de este tipo de programas. En primer lugar, se pueden definir como las actividades formativas que los estudiantes realizan en una entidad colaboradora (instituciones públicas, empresas y entidades de tercer sector) para completar su proceso formativo con una puesta en práctica de los conocimientos teórico-prácticos adquiridos durante sus estudios superiores. Dichas prácticas pueden ser tanto curriculares como extracurriculares. Las primeras forman parte de un plan de estudios; las segundas no se integran en el correspondiente plan de estudios, pero guardan una relación directa con los estudios cursados y comparten el objetivo común de complementar los conocimientos adquiridos durante la titulación. Si nos centramos en las prácticas curriculares -las de mayor importancia, pues sin ellas un estudiante no puede finalizar su titulación-, el número de horas de prácticas varía dependiendo de la titulación. Por ejemplo, si hablamos de titulaciones que se imparten en una Facultad de Derecho, un estudiante del Grado en Derecho tiene que realizar 150 horas, mientras que un estudiante del Máster Universitario de Acceso a la Profesión de Abogado desarrolla 600 horas de prácticas en la entidad colaboradora. En el primer caso, la asignatura “Prácticas Externas” es de carácter optativo, mientras que en el segundo tiene carácter obligatorio y, por tanto, las universidades deben asegurar prácticas suficientes para que los estudiantes puedan finalizar con éxito sus estudios, lo que no solo ocurre con los másteres habilitantes sino con cualquier otra titulación en la que esta asignatura tiene carácter obligatorio. Y es en este punto donde no sería exagerado decir que en la actualidad existen dificultades para conseguir prácticas de calidad para todo el estudiantado universitario, especialmente en determinadas titulaciones y para determinado número de estudiantes.

Un poco de historia

Fue en el año 1981 cuando se abordaba por primera vez en España la regulación de las prácticas de los estudiantes universitarios en entidades colaboradoras. Desde ese momento hasta la actualidad han sido varias las normas que han buscado combinar los conocimientos teóricos con aquellos de contenido práctico, con la finalidad de que el estudiante tuviera un mínimo de experiencia que facilitara su incorporación al mundo profesional una vez finalizados sus estudios.

El objetivo del Real Decreto 1497/1981, de 19 de junio, sobre Programas de Cooperación Educativa era que el estudiante universitario alcanzara una formación integral a través de programas de cooperación educativa y se pudiera acercar la formación universitaria a la realidad social y profesional de nuestro entorno. Tanto este RD como las sucesivas normas promulgadas hasta llegar al actual Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios, no establecieron relación contractual alguna entre el estudiante y la empresa, pues dicha relación, por su propia naturaleza, es estrictamente académica y no laboral.

Lo que tenemos y lo que nos viene

En todos estos años, por tanto, la tendencia, desde mi punto de vista congruente, ha sido dar prioridad a la naturaleza estrictamente académica de las prácticas; tendencia que, sin embargo, en la actualidad está sufriendo un giro inadecuado como consecuencia de los últimos cambios normativos. Si bien la finalidad de los mismos es mejorar y afrontar todas las necesidades detectadas en la implantación del sistema de prácticas académicas, parece que su puesta en práctica puede conducir a consecuencias indeseadas. Estos cambios normativos a los que nos referimos son: por una parte, el Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo de 2023 de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, que en su Disposición Adicional Quincuagésima Segunda establece la inclusión en el sistema de Seguridad Social de estudiantes que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación. Tratándose de prácticas externas, tanto las prácticas curriculares como las extracurriculares, ya sean o no remuneradas, deben darse de alta y cotizar a la Seguridad Social a partir del próximo 1 de octubre. En el caso de prácticas remuneradas, esta obligación será cumplida por la entidad que financie el programa de formación. En cambio, en el caso de prácticas no remuneradas, corresponderá también a la entidad, salvo que en el convenio o acuerdo de cooperación se disponga que tales obligaciones serán asumidas por el centro de formación responsable de la oferta formativa.

Por otra parte, como segundo cambio normativo y vinculado al primero, en las últimas semanas se ha presentado el borrador del inminente proyecto de Estatuto de las personas en formación práctica en el ámbito de la empresa (Estatuto del Becario). Desde que el Real Decreto-Ley 32/2021 estableciera expresamente en su Disposición Adicional Segunda que el Gobierno tenía un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma para abordar el Estatuto del Becario, este proyecto no se había materializado hasta hace unas semanas cuando el Ministerio de Trabajo firmaba un acuerdo con los sindicatos, que ha sido rechazado tanto por la patronal Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) como por todo el ámbito educativo. Aunque este acuerdo todavía no tiene validez, su contenido ha suscitado ya un gran malestar por recoger medidas tan discutidas como, por ejemplo, la obligación de la empresa a compensar los gastos derivados de la formación de las personas becarias por “una cuantía mínima suficiente” (sin determinar), salvo que existan otras becas o ayudas que las cubran.

A la vista de todo ello, no podemos dejar de preguntarnos si el legislador ha sido consciente de la naturaleza académica de las prácticas externas, principalmente curriculares, cuando ha acometido dichas reformas. Hasta el momento toda la normativa partía de esta aproximación y diferenciaba claramente las prácticas curriculares de las extracurriculares, dada su distinta naturaleza. En este sentido y tratándose especialmente de prácticas curriculares, se daba prioridad a lo verdaderamente importante en ellas: su contenido formativo. Sin embargo, en estos momentos es posible que se estén priorizando otros elementos externos como la aportación económica al estudiante en perjuicio de la aportación formativa, que es el objetivo principal de esta actividad. No podemos obviar, en ningún caso, que las prácticas curriculares son una asignatura más del plan de estudios y, por tanto, deberían regirse por las mismas reglas que las demás, pues son una actividad estrictamente académica. Su peculiaridad es que los conocimientos no se reciben en las aulas de las facultades, sino en una entidad colaboradora que les permita conocer de primera mano su funcionamiento. Asimismo, y sin entrar a profundizar sobre esta cuestión (que puede no ser pacífica), quizás sea difícil de entender que se exija a quien está prestando la formación al alumnado que le pague o compense por recibirla, sin perjuicio de que voluntariamente pueda hacerlo. Desde esta perspectiva podría quizás atisbarse una cierta confusión por parte del legislador entre distintas instituciones o figuras jurídicas, como son una relación laboral y una actividad académica de carácter formativo.

También podrían plantearse cuestiones de legitimación por lo que respecta al organismo que debería promover estas reformas normativas por su objeto. Así, resulta significativo que el Ministerio de Trabajo y Economía Social haya abordado esta reforma exclusivamente con los agentes sociales, teniendo en cuenta que hablamos, por un lado, de prácticas académicas externas y, por otro, de formación profesional; actividades que incumben respectivamente a los Ministerios de Universidades y de Educación y Formación Profesional. Y todavía más significativo aún es que no haya habido negociación con la comunidad educativa, teniendo en cuenta que es una de las máximas responsables de la formación del alumnado.

Tampoco pueden dejar de mencionarse las graves e indeseadas consecuencias que tendrán estos cambios normativos en la oferta de prácticas, principalmente para las universidades públicas. Por un lado, la obligación impuesta con relación al alta y cotización a la Seguridad Social supondrán un coste, especialmente de gestión, que difícilmente serán asumidos por las universidades públicas con un alto número de estudiantes y un presupuesto limitado. Por otro lado, la fijación de una compensación económica “suficiente”, pero sin unos límites claros, provocará una disminución de las entidades dispuestas a ofertar prácticas, especialmente en el caso de instituciones públicas. En estas condiciones las universidades públicas no serán capaces de soportar la sobrecarga de costes que se impondrán principalmente a las prácticas curriculares y en algunos casos no podrán ofertar el número de plazas necesarias para cubrir la demanda real de su alumnado, lo que llevará a la eliminación de estas asignaturas de los planes de estudio con los perjuicios que esto supondrá a la formación del alumnado. En cambio, otras universidades con mayor presupuesto y menor número de estudiantes se verán beneficiadas por estas medidas, corriendo el riesgo de que el acceso a la formación práctica superior esté especialmente condicionado por dos factores: por un lado, el presupuesto de la universidad y, por otro, el número de estudiantes matriculados.

Concluyendo

En definitiva, y a la vista del posible futuro marco normativo en los términos expresados, muchos de estos cambios suponen un peligro real para el modelo actual de prácticas académicas, cuya consecuencia inmediata y más directa será la disminución drástica del número de entidades públicas y privadas dispuestas a acoger estudiantes en prácticas y, por tanto, la amenaza de que dichos estudiantes no puedan finalizar sus estudios el próximo año. Asimismo, independientemente de la necesidad de actualizar la legislación existente con el objeto de evitar cualquier posible abuso (lo que no es sólo licito, sino que es lo deseable), es primordial no sólo garantizar las prácticas curriculares de los estudiantes y diferenciarlas claramente de las prácticas extracurriculares, sino también mejorar la cooperación educativa entre universidades y entidades colaboradoras. El éxito dependerá, en palabras de la CRUE, de que se legisle “para mejorar lo existente, de forma consensuada, sin sesgos de confirmación y con toda la comunidad educativa, no sólo con los agentes sociales”. De esta forma, se garantizará que todos los colectivos implicados puedan realizar las aportaciones necesarias para configurar una normativa ponderada y legitimada para unas prácticas académicas de calidad.

La comisión de apertura y como (no) interpretar las Sentencias del TJUE

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Estuve tentado de dar a este artículo el esotérico título “El último vaticinio de Pantaleón”, para ocultar que -otra vez más- vuelvo sobre la comisión de apertura . Además era apropiado porque en este artículo el profesor Pantaleón predijo que el TS rechazaría el carácter abusivo de la comisión de apertura a la que se refería la STJUE  C-565/21 de 16/3/2023. Así sucedió en la STS de 29/5/2023.

Su segundo vaticinio era que en todo caso se iba a producir un aumento de la litigiosidad  porque algunos juzgados no admitirían la jurisprudencia del TS. Yo lo ponía en duda en este post , pero dos recientes sentencias parecen darle la razón: la sentencia del Juzgado de Instrucción 7 de Pamplona -reseñada aquí-   y la SAP de Las Palmas de 19/6/2023 anulan la comisión de apertura  separándose del criterio de la STS. 

Pero que acierte Pantaleón no quiere decir que lo hagan estas sentencias. Es cierto que -como insiste la SAP- los tribunales inferiores “únicamente” se vinculan a la Ley, como dicen los arts. 117.1 Constitución y 1 LOPJ, y por tanto pueden discrepar de los argumentos del Tribunal Supremo. Pero el problema no es que discrepen, sino que hacen una errónea interpretación de la jurisprudencia del TJUE. En ambas sentencias la razón para rechazar la doctrina del TS es la falta de información al deudor de los servicios que se prestaron y costes en que se incurrieron para conceder el préstamo.

Antes de examinar la STJUE y su interpretación, la SAP se hace la pregunta de porqué se cobra la comisión de apertura solo a quién se concede el préstamo y no a los que se les deniega. Quizás lo entenderían mejor con este ejemplo: ¿Porque si voy a una tienda y me pruebo una chaqueta y no la compro no me cobran el tiempo del dependiente y la cuota de acondicionado por el rato que ha estado en la tienda? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es sencilla: porque solo cuando se compra (o se contrata el préstamo) existe un contrato, una de cuyas cláusulas legitima ese cobro.

La Sala también tiene dudas sobre el procedimiento de concesión de préstamo. Habla de un “enigmático departamento de riesgos” y  dicen desconocer cómo se evalúa ese riesgo, pero aseguran que los costes serán distintos según el importe del préstamo y los ingresos, tipo de trabajo y endeudamiento anterior del cliente. No está muy clara la relación de estas dudas y certezas con el caso que examina, pero en el contexto de la sentencia parece que lo que quieren decir es lo siguiente: que al ser los gastos distintos en cada caso, para la comprensión de los efectos del contrato es necesario que el prestatario sepa qué gastos se han producido en ese caso concreto, y que además el banco tendrá que probar que la comisión de apertura se corresponde exactamente con estos gastos. 

Yo creo que lo que el consumidor necesita saber para contratar es cuanto le van a cobrar, que en el caso de la comisión de apertura es claro. Igual que para el que compra una chaqueta lo importante es que el precio no tenga añadidos que no figuraban en la etiqueta,  no cuanto costó fabricarla ni la renta del local en que se vende. Pero admitamos por un momento que para la transparencia y justicia del contrato es esencial saber a qué costes corresponde la comisión de apertura. ¿De qué hay que informar? El Juzgado de Pamplona rechaza un informe pericial sobre los costes en general, y dice que solo sirven documentos de  los concretos expedientes de concesión. Según la AP es necesario individualizar esos gastos y probar su correspondencia con lo cobrado. Habría por tanto que registrar e informar sobre el tiempo que cada empleado ha gastado con el cliente, el número de emails y su extensión, la duración de las llamadas, todo ello teniendo en cuenta el sueldo de cada empleado, la parte que se puede imputar del alquiler del local, de la electricidad y los suministros.  Esto es obviamente imposible en la práctica. La propia pregunta que se hace la AP en relación con los préstamos no concedidos revela que a los préstamos concedidos (y en general a todos los clientes bancarios) se imputarán los gastos incurridos en los no concedidos. Si nos conformamos con menos (por ejemplo, que se aporten algunos mails intercambiados), resulta que eso no añade nada a decir, simplemente, que existe una comisión de apertura, pues  su propia denominación expresa que se refiere a los costes de generación del préstamo. 

Pero, además de que la argumentación lleva al absurdo, no se ajusta a la doctrina del TJUE que la SAP cita de forma tan prolija. En otro artículo más largo quizás me ocupe de lo que esta sentencia dice que dice la del TS (y que en realidad no dice). Aquí me limito a examinar los argumentos de la AP.

Como he dicho, el único argumento de las sentencias para declarar la nulidad es que “no pueden (sic) razonablemente entenderse la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados” sin que se expliquen al prestatario “el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios” y que es preciso “informar de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo”. La razón es que sin conocer estos datos el consumidor no puede “evaluar las consecuencias económicas de la cláusula”. Es decir, sin conocer esos datos no puede comprender el sentido de la cláusula ni sus consecuencias económicas. Por ello exige que se expliquen al prestatario y que el prestamista pruebe que se explicaron esos concretos servicios.  

El problema es que esto no es lo que dice la STJUE. La SAP va extrayendo distintos pasajes de la STJUE pero no se detiene en el fundamental: “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32). Lo que exige la sentencia es que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.” (nº 33).

En particular es contradictorio con la STJUE considerar que evaluar las consecuencias económicas de la cláusula consiste en conocer los servicios prestados individualmente. En concreto se deduce de la primera conclusión de la  STJUE (nº47), que dice que la cláusula que contiene la comisión de apertura debe permitir 3 cosas: 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados
  • Verificar que no hay solapamiento 

Por tanto el TJUE, a diferencia de la SAP, separa la comprensión de las consecuencias económicas (el importe de la comisión), de la comprensión de la naturaleza de los servicios prestados. Y en relación con la información necesaria para comprender esta naturaleza se separa de la 16/7/2020, que decía que la cláusula era abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido” (nº 79). Esta mención desaparece en la STJUE de 2023, que por el contrario dice que no es necesario detallar todos los servicios, sino que basta que la naturaleza de los servicios se deduzca del contrato en su conjunto. El cambio deriva de una especialidad de la comisión de apertura, que es objeto de una regulación nacional especial, cosa que el Juzgado que  remitió la consulta al TJUE al parecer ocultó (nº53). Por eso la STJUE de 2023 hace referencia a que se trata de “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional”. Por eso también la última conclusión del TJUE es que una “cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura … puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez”. 

La STJUE especifica además en el nº59 los dos casos en los que podría producir ese desequilibrio:  

– cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la concesión del préstamo

– cuando el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La SAP, sin embargo, no analiza ninguna de estas dos cuestiones. No resulta de la sentencia ningún indicio de que no se hayan prestado los servicios ordinarios para la preparación de un préstamo. Y no se examina el carácter excesivo de la comisión: de hecho dice que es abusivo “cobrar un precio, el que sea” si no se da información sobre los servicios que se prestan individualizadamente. La STS de 29/5/2023, en cambio, sí cumple el mandato del TJUE de comprobar ese desequilibrio. Lo que sucede es que llega a la conclusión, en primer lugar, de que de la escritura se deduce razonablemente el contenido de una comisión y que se le dio la información con la antelación suficiente -conforme a su especial tratamiento en la regulación nacional-; y en segundo lugar que en ese caso concreto no existe un desequilibrio importante, dado el concreto importe de la comisión. 

El argumento de la SAP, además, es vago y no permite saber en qué casos se podrá considerar suficiente la información. Hasta 7 veces repite la sentencia que el problema es que el banco no dijo “ni una palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”. Pero ¿Una sola palabra bastará para sanar la cláusula? ¿Basta con aportar un mail, una nómina del director? ¿O hace falta una palabra sola sobre el número de trámites, otra sobre el tipo, duración, etc…? ¿O por el contrario hace falta no solo explicar cada trámite sino probar su adecuación con la comisión en función de las características concretas del préstamo y prestatario? Esta teoría plantea también otras perplejidades ¿Cree la SAP de verdad que cuando no hay comisión de apertura no se repercuten esos costes en el interés? ¿Sería abusivo este cobro porque no se explica que el interés no solo compensa el coste del dinero del Banco sino también los de originación del préstamo? 

Tampoco es coherente con la jurisprudencia del TJUE el examen del trato leal y equitativo del consumidor. El criterio del TJUE es que la cláusula se aceptaría en el marco de una negociación individual. Pues bien, lo cierto es que en las operaciones de financiación importantes con empresas, en las que la negociación es individual, casi siempre se pacta una comisión de apertura y jamás se especifican los servicios prestados. En lugar de hacer este examen, la AP se limita a repetir que no se admitiría en una negociación porque no se describieron los servicios prestados ni su adecuación a las circunstancias singularizadas.

Hay que reconocer que no toda la culpa de esta confusión la tienen los tribunales inferiores. El TJUE ha contribuido decisivamente al considerar que la comisión de apertura no forma parte del precio que paga el prestatario, como sostuvo el TS y como sabe cualquiera que conozca la contratación bancaria.

Termino con un apunte nada jurídico-técnico, pero significativo. Un abogado especialista en Derecho Bancario me comenta que quien en estos tiempos le consulta sobre este y otros temas semejantes no son consumidores ni Bancos, sino Fondos de Inversión que “invierten” en litigación masiva. Sería bueno que todos seamos conscientes de ello: el juego es entre entidades financieras (los bancos por un lado, los fondos que financian las reclamaciones de otro) y las empresas (¿despachos?) de litigación masiva, y el objeto son sobre todo las costas. El consumidor es poco más que una excusa, un instrumento que utilizan y al que le cae alguna migaja. Eso sí, en medio está nuestro sufrido sistema judicial (y detrás, los contribuyentes que pagamos esa infraestructura de la que se parovecha este nuevo “mercado”). 

 

 

España saca a pasear sus vergüenzas por Europa… otra vez

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Empieza a resultar difícil llevar la cuenta de los varapalos europeos al viciadísimo sistema político-judicial español. Tan solo los más curtidos actores de la larga farsa española montada alrededor de la elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial serán capaces de leer sin sonrojarse la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de junio de 2023, que pone en solfa las maneras y procederes de nada menos que el Paramento y el Tribunal Constitucional españoles.

Seis magistrados de la asociación Francisco de Vitoria presentaron sus candidaturas para ser designados vocales del Consejo por las Cortes Generales. Cuando dichas Cortes, en sus legislaturas 12, 13 y 14, no fueron capaces siquiera de llegar a votar la elección, acudieron en amparo al Tribunal Constitucional, alegando que semejante dejación de funciones vulneraba su derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23 Constitución Española). El Tribunal inadmitió sumariamente el recurso por considerarlo fuera de plazo. Los magistrados acudieron el TEDH alegando la vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege el derecho a que los asuntos sean oídos por un tribunal imparcial.

En su sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone a España un altísimo listón de exigencia jurídica al realizar dos afirmaciones que solo podemos calificar de escandalosas: una, que un parlamento debe votar aquello que las leyes que él mismo ha elaborado dicen que tiene que votar; otra, que el Tribunal Constitucional ha de dar alguna razón comprensible y digna de tal nombre para inadmitir un recurso de amparo. El Tribunal europeo, en suma, ha descubierto que en este casino se juega.

La sentencia indica, en primer lugar, que, existiendo límites temporales claros en las leyes españolas acerca de cuándo debe renovarse el Consejo General del Poder Judicial, el parlamento, en sus legislaturas 12, 13 y 14 ha hecho caso omiso de la Ley y, simplemente, ha dejado en vía muerta el proceso sin llegar siquiera a votar la lista de candidatos existente y susceptible de ser votada, concluyendo el Tribunal que eso afecta al derecho constitucional de los participantes a acceder a un cargo público en condiciones de igualdad.

Alguien debería informar al TEDH de que en España la elección parlamentaria de los vocales del Consejo no se lleva a cabo en el parlamento, sino en reuniones en el Palacio de la Moncloa entre el Presidente del Gobierno y el jefe de la oposición y en discretas reuniones de sus hombres de confianza en lugares a los que solo se puede acceder con contraseña. En esas sentinas los candidatos son cocinados, condimentados y servidos en su punto al parlamento, para que les vote. Sin esa labor previa de cocción simplemente no se permite al parlamento siquiera votar, en un proceso que ni tan solo contempla el examen personal de los candidatos por las Cortes. Al fin y al cabo, si la guerra era algo demasiado serio como para dejárselo a los militares (Clemenceau), el control político de los jueces parece algo demasiado importante como para dejárselo al parlamento…ya nos ocupamos nosotros.

Esta nueva humillación europea para España no hace sino poner de manifiesto de manera patente, otra vez, la inviabilidad del sistema de elección de los vocales del Consejo General vigente en España desde 1985. No se trata ya de que el sistema sortee el texto constitucional bajo el subterfugio de dudosos juegos sintácticos, o de que permita la máxima politización del órgano de gobierno de los jueces; se trata, simplemente, de que el sistema no funciona: es un motor gripado que no anda y que echa humo, un humo por cierto perfectamente visible desde Europa. Un sistema ideado en tiempos de bipartidismo, con partidos capaces de llegar a consensos por el interés común en el reparto de la tarta judicial, se demuestra incapaz siquiera de conseguir que se llegue a votar una lista durante cuatro años cuando el clima político se radicaliza o las estrategias de los partidos desaconsejan los consensos. Así pues, quienes vienen criticando el sistema desde su creación ya no es preciso que argumenten en torno a sus peligros, o en torno a la bondad de sistemas alternativos para asegurar la independencia del Consejo. Es suficiente con que constaten que este sistema es una máquina muerta, incapaz de producir ya siquiera el producto averiado y deforme que vino produciendo desde 1985. Sencillamente se ha llegado al final del camino. La máquina debe ser arrojada al vertedero de inmediato, y sin posibilidad de reciclaje.

Repárese en un detalle: el TEDH solo pide al parlamento que llegue a votar la lista. Queda por decir que, aunque se hubiera votado, tampoco se habrían realizado los nombramientos, por falta de las mayorías precisas, al no haber sido antes debidamente preparados los candidatos. Aquí se vota si lo dice el patrón, cuando dice el patrón y lo que diga el patrón. Y los presidentes de las cámaras observando el juego desde la barrera.

Hasta aquí poco nuevo bajo el sol, al menos para el jurista español, demasiado habituado a la situación. Pero la sentencia del TEDH no termina ahí. Recordemos que los seis bravos magistrados acudieron al Tribunal Constitucional solicitando amparo frente a la omisión parlamentaria. Pues bien, el TEDH todavía está tratando de comprender la razón por la que el Tribunal Constitucional inadmitió su recurso. Según el órgano español de garantías, el recurso era extemporáneo. No es posible entender cómo puede ser extemporáneo un recurso dirigido contra una omisión cuando dicha omisión permanece, se mantiene y se renueva al momento de la interposición del recurso, tal como expusieron acertada y expresamente los reclamantes. Y en efecto, nadie lo entiende. Según el Tribunal Constitucional, el recurso debería haberse interpuesto dentro de los tres meses desde la finalización del mandato del anterior Consejo o bien dentro de los tres meses desde la renovación del parlamento. El TEDH se muestra incapaz de comprender -a falta de cualquier explicación por parte del Tribunal Constitucional- la razón por la que esto debería ser así. Es fácil percibir la sorpresa del TEDH ante el hecho de que un asunto de semejante trascendencia se despache por la vía rápida por una razón no solo errónea sino incomprensible y con manifiesta ausencia de motivación, que el tribunal europeo se encarga muy bien de poner de manifiesto al señalar que, dada la importancia del caso, y la necesidad de una adecuada administración de justicia, parecería razonable esperar que cualquier rechazo del amparo solicitado se basase en unas razones explicadas y comprensibles. Por eso el TEDH, en fin, declara vulnerado por el Tribunal Constitucional el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. De modo que, en definitiva, el órgano llamado a tutelar los derechos fundamentales terminó vulnerándolos al negarse de manera poco menos que arbitraria a examinar la reclamación.

Ya en un post anterior (Tribunal Constitucional: la ley, la potestas y la auctoritas, HAY DERECHO 22/12/2022) nos referimos a varios de los gravísimos vicios que afectan al funcionamiento del Tribunal Constitucional español, y que no se refieren ya a la acumulación de asuntos que lo han convertido en un órgano palmariamente ineficaz, sino a actitudes, perfectamente evitables, por parte de sus componentes, a la hora de señalar y resolver los asuntos. Ahora es Europa la que saca las vergüenzas de un tribunal cuyo lema parece que debería ser “consejos vendo, y para mí no tengo”, pues mientras imparte exigentes -y muy saludables- lecciones acerca de la tutela judicial efectiva y la necesaria motivación de las resoluciones judiciales, inadmite con motivación apodíctica el 99 % de los asuntos y en otros, como el presente, mediante razonamientos ajenos por completo al principio de la favor actio y que se ven en Europa como una excusa mal explicada y carente de base racional para, sencillamente, no examinar el asunto. En cualquier caso, la falta de respeto del tribunal español por el sistema europeo de garantías no es algo nuevo; remito a la lectura, por ejemplo, de la STC 186/2013 y al penoso desarrollo posterior de aquel asunto ante el TEDH, con el allanamiento del Estado español para evitar males mayores, y todo ello pese a la advertencia expresa del voto particular: “se ha puesto una piedra más para una nueva condena contra el Estado español por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, instancia ante la que la actora, indudablemente, recibirá la adecuada satisfacción a sus pretensiones que, de manera inexplicable, este Tribunal Constitucional no le ha otorgado”.

El panorama que resulta de todo lo anterior no es muy halagüeño. El parlamento español es incapaz de votar lo que tiene que votar. El órgano de amparo español es incapaz de amparar, y también lo es de explicar la razón por la que no ampara, y, por el camino, vulnera los derechos fundamentales que justamente está llamado a amparar. Veremos ahora cómo articula exactamente el Tribunal Constitucional el cumplimiento de la sentencia europea, para lo cual tendrá que echar mano de no poca imaginación procesal que tal vez tenga que pasar por la aplicación analógica del art. 5 bis LOPJ.

A esta situación sonrojante, en fin, nos vemos reducidos. Suma y sigue.

 

En Luxemburgo sí hay jueces. A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso de los VTC

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La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 8 de junio de 2023 (Prestige and Limousine, S.L., C-50/21) enjuicia algunas de las limitaciones a las que las autoridades españolas han sometido la prestación de servicios de vehículos turismo con conductor (VTC) y llega a conclusiones radicalmente diferentes de las que el Tribunal Supremo había sostenido en relación con tales limitaciones. Este caso ejemplifica bien un fenómeno preocupante. Los tribunales españoles, en líneas generales, han efectuado una interpretación injustificablemente restrictiva de las libertades constitucionales de contenido económico, que las vacía en gran medida de efectos prácticos y las deja casi totalmente al albur de las restricciones desproporcionadas o arbitrarias impuestas por las autoridades legislativas o administrativas. La citada Sentencia del TJUE debería provocar un giro jurisprudencial en esta materia.

La anómala jurisprudencia de los tribunales españoles sobre las libertades profesional y de empresa

La Constitución española consagra en sus artículos 35 y 38 las libertades profesional y de empresa. Al igual que los derechos mencionados en los artículos 14 al 29 del texto constitucional, estas libertades constituyen derechos directamente aplicables por los tribunales, aunque la ley no los haya regulado e incluso en contra de lo dispuesto por el legislador. En este punto, su régimen jurídico es el mismo para todos ellos. Todos «vinculan a todos los poderes públicos» y «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse [su] ejercicio» (art. 53.1 CE).

Estas libertades, sin embargo, han sido objeto de una interpretación jurisprudencial extraordinariamente restrictiva, que ha minado notablemente su eficacia como derechos constitucionales, oponibles inmediatamente frente a todos los poderes públicos y muy especialmente frente al legislador. De acuerdo con esta interpretación, las libertades profesional y de empresa constituirían una suerte de derechos constitucionales especiales, sometidos a un régimen jurídico distinto del aplicable a los restantes derechos previstos en los artículos 14 a 38 de la Constitución. Esta concepción jurisprudencial se ha manifestado en varios puntos.

El primero es que dichas libertades no operarían como cualquier derecho subjetivo consagrado en la Constitución, sino que en ellas «primaría» su naturaleza de «garantías institucionales», lo que debilitaría su exigibilidad ante los tribunales y supuestamente justificaría que el legislador dispusiera de un margen de discrecionalidad especialmente elevado para regular su ejercicio (SSTC 83/1984 y 225/1993).

En segundo lugar, se concibe de manera muy estrecha tanto la esfera protegida prima facie por dichas libertades como las medidas estatales que la limitan. Se considera que determinadas regulaciones que indudablemente restringen la posibilidad de desarrollar libremente actividades profesionales o empresariales ni siquiera afectan a los derechos contemplados en los artículos 35 y 38 de la Constitución, lo que lógicamente implica que dichas regulaciones no necesitan establecerse mediante norma con rango de ley ni respetar el principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derechos en cuestión. Se afirma así, por ejemplo, que «el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el art. 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en» tales preceptos (STC 83/1984).

En tercer lugar, para enjuiciar si las restricciones de estas libertades son lícitas se aplica un canon distinto del de proporcionalidad utilizado para hacer lo propio con las medidas que limitan otros derechos consagrados en la Constitución. Con carácter general, estas últimas deben (i) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y ser proporcionadas para lograrla. Lo segundo implica que han de ser: (ii) adecuadas para alcanzarla; (iii) necesarias, de modo que no sea posible lograr dichos objetivo a través de una medida menos restrictiva de la libertad e igualmente eficaz; y (iv) proporcionadas en sentido estricto, de manera que de las medidas se deriven más beneficios que perjuicios para los bienes en conflicto (entre otras, STC 23/2022).

En cambio, cuando enjuicia medidas que restringen el ejercicio de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional utiliza un canon más laxo. Entonces las restricciones simplemente «deben ajustarse a un canon de razonabilidad en el sentido de que respondan a un objetivo constitucionalmente legítimo y sean idóneas o adecuadas para conseguirlo sin que su intensidad llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica» (STC 7/2023). Es decir, se admite que tales restricciones puedan ser innecesarias o excesivas para lograr un fin legítimo. Únicamente en el caso de que afecten al acceso mismo al mercado considera el Tribunal Constitucional que deben ser además necesarias (entre otras, SSTC 53/2014 y 35/2016).

Finalmente, los tribunales suelen ser extraordinariamente deferentes con el legislador y las Administraciones públicas a la hora de aplicar este canon –ya de por sí laxo– a las restricciones de las libertades profesional y de empresa. Es muy significativo el hecho de que el Tribunal Constitucional nunca haya declarado la inconstitucionalidad de una disposición legislativa por vulnerar los artículos 35 o 38 CE.

Un ejemplo ilustrativo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2018

Esta Sentencia (ECLI:ES:TS:2018:1913) constituye un caso extremo de laxitud judicial. En ella se declara la conformidad a Derecho de casi todas las restricciones existentes en el mercado de los VTC que el Gobierno de España había reintroducido después de que «Ley ómnibus» las hubiera eliminado.

El razonamiento esgrimido para avalar la restricción cuantitativa del «1/30» –según la cual no se pueden otorgar nuevas autorizaciones de VTC si la ratio existente entre el número de éstos y el de taxis es superior a 1/30– resulta especialmente cuestionable. El Tribunal Supremo considera admisible que se restrinja la libertad de prestación de servicios de VTC con el fin de «preservar un equilibrio» entre esta modalidad de transporte y la del taxi, sin aclarar en qué consiste ese «equilibrio».

Según el Tribunal, el taxi constituye un servicio de interés público, cuyo mantenimiento es un objetivo legítimo que justifica la imposición de restricciones necesarias y proporcionadas sobre servicios que compiten en el mismo mercado y, en particular, la existencia de un «equilibrio entre las dos modalidades de transporte». Con el mantenimiento del taxi se trata de garantizar de una manera más eficaz y efectiva la protección de los intereses y la seguridad de los destinatarios de los servicios y la protección del entorno urbano. El Tribunal Supremo, sin embargo, no se detiene a examinar por qué y en qué medida el taxi protege mejor que los VTC el entorno urbano y los intereses de los usuarios. Nótese, además, que la afirmación de que el mantenimiento del taxi constituye una «razón imperiosa de interés general» en ese sentido resulta contradictoria con la observación efectuada por el propio Tribunal de que tanto los taxis como los VTC «han aproximado sus rasgos (tipo de vehículo, demanda a la que responden) hasta competir en la actualidad en un mismo mercado de transporte urbano» y prestar «un servicio semejante».

El Tribunal constata seguidamente que «la Administración no ha ofrecido justificación razonada de la concreta proporción 1/30» establecida. Sin embargo, esto no le lleva a declarar su ilegalidad por falta de motivación, pues «tampoco los recurrentes plantean una posible alternativa a la misma», ni «desvirtúan que dicha proporción máxima pueda servir para mantener el objetivo de una relación equilibrada entre ambas modalidades de transporte». Es decir, el Tribunal Supremo acepta que el Gobierno restrinja de manera muy severa un derecho constitucional como la libertad de empresa, sin ofrecer una justificación de la restricción concreta impuesta. El Tribunal viene a entender que son los ciudadanos los que tienen que demostrar la falta de justificación de las disposiciones impugnadas, señalando incluso otras alternativas más equilibradas. Esta interpretación supone una inversión no sólo del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que implica la necesidad por parte de estos de «justificar en cada momento su propia actuación» (STS de 17 de abril de 1990, ECLI:ES:TS:1990:11917), sino también del papel que juega la libertad en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que aquí está necesitado de justificación no es el ejercicio de la libertad por los ciudadanos, sino su restricción por los poderes públicos.

El Tribunal Supremo afirma que el reparto de 1/30 tampoco puede «calificarse como discriminatorio una vez admitida la legitimidad de alcanzar un equilibrio» entre ambas modalidades de transporte. Aplicando el mismo razonamiento, cualquier reparto sería aceptable, pues la legitimidad de alcanzar ese equilibrio, que todavía no sabemos lo que es ni dónde se encuentra, todo lo justificaría.

El argumento empleado para enjuiciar otras restricciones no es menos cuestionable. En lugar de juzgar su licitud intrínseca –v. gr. su idoneidad, necesidad y proporcionalidad–, el Tribunal Supremo las da por buenas simplemente porque los taxis están sometidos a restricciones similares y debe haber un equilibrio entre ambas modalidades de transporte: «exigiendo las Administraciones competentes… requisitos encaminados a asegurar determinados niveles de calidad y seguridad en los taxis, no puede objetarse que se adopten exigencias análogas a los servicios de transporte que compiten con ellos». Es decir, el Tribunal da por válida una medida restrictiva de la libertad empresarial impuesta a ciertos operadores –sin examinar su desproporción, que éstos afirmaban– simplemente porque también se aplica a los competidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de junio de 2023

Esta sentencia se pronuncia en un sentido radicalmente distinto sobre varias cuestiones abordadas anteriormente por el Tribunal Supremo.

Por de pronto, el TJUE parte de un concepto amplísimo de restricción de la libertad de establecimiento y, en consecuencia, de la esfera protegida por este derecho frente a las interferencias estatales. De acuerdo con su reiterada jurisprudencia, deben considerarse restricciones de esta libertad todas las medidas que prohíban su ejercicio, lo obstaculicen o incluso le «resten interés».

En segundo lugar, el TJUE no utiliza para enjuiciar la licitud de estas restricciones un canon especialmente laxo o mutilado, sino el mismo canon que aplica con carácter general a las limitaciones de otras libertades fundamentales. Las restricciones únicamente son admisibles si están justificadas por una razón imperiosa de interés general y respetan el principio de proporcionalidad, lo que implica que sean apropiadas para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para su consecución. En otras sentencias también se deja sentado que las restricciones no pueden ser discriminatorias (STJUE de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y Chao Gómez, C‑570/07 y C‑571/07).

El TJUE señala que garantizar la viabilidad económica de los servicios de taxi no constituye una razón imperiosa de interés general que justifique una restricción de la libertad de establecimiento.

Estos servicios, por otro lado, no pueden ser considerados «servicios económicos de interés general» a los efectos de justificar restricciones a la libre competencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y ello porque esta actividad no posee características específicas respecto de otras actividades a los referidos efectos y porque a los prestadores de servicios de taxi tampoco se les ha confiado una misión específica de servicio público mediante actos del poder público suficientemente precisos. Además, las restricciones aquí enjuiciadas –la famosa ratio 1/30 y la necesidad de obtener una licencia municipal además de la estatal para desarrollar la actividad de VTC– no tienen por finalidad garantizar la calidad, la seguridad y la accesibilidad de los servicios de taxi.

Los únicos objetivos que podrían invocarse para justificar dichas restricciones son la buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público y la protección del medio ambiente.

El TJUE considera, sin embargo, que la libertad de establecimiento se opone a la restricción cuantitativa del 1/30, si no se ha acreditado tanto la idoneidad de la medida para garantizar, de forma congruente y sistemática, la consecución de los objetivos de la buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público y la protección del medio ambiente, como su necesidad, por no existir medios igualmente eficaces y menos restrictivos para alcanzar esos objetivos.

Es más, el TJUE subraya que, a la vista de la información disponible, dicha restricción «no parece apropiada» ni necesaria para alcanzar los referidos objetivos. De un lado, porque la presencia de VTC antes bien puede contribuir a reducir la congestión del tráfico y la protección del medio ambiente. De otro, porque cabe la posibilidad de adoptar regulaciones menos restrictivas.

Interesa subrayar que, según el TJUE, es el Estado el que debe acreditar la proporcionalidad de las limitaciones de la libertad para poder imponerlas. Los ciudadanos no tienen la carga de demostrar que las limitaciones de su libertad son desproporcionadas para poder ejercerla. Las medidas restrictivas cuya proporcionalidad no ha quedado suficientemente justificada deben reputarse inválidas.

El TJUE también considera que la exigencia de una autorización específica añadida a la autorización nacional puede ser compatible con la libertad de establecimiento, pero sólo si esa autorización se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, que excluyan cualquier arbitrariedad y no se solapen con los controles ya efectuados en el marco del procedimiento de autorización nacional, sino que respondan a necesidades particulares de la población de que se trate.

Consecuencias negativas de la laxitud con la que los tribunales españoles protegen las libertades de contenido económico

Esta laxitud produce efectos deletéreos. En primer lugar, propicia que los legisladores y las autoridades administrativas adopten medidas que restringen arbitraria o desproporcionadamente las libertades profesional y empresarial, pues saben que los tribunales españoles difícilmente las cuestionarán.

En segundo lugar, mina la eficacia de estas libertades y, a la postre, la libre competencia, los incentivos que los operadores económicos implicados tienen para generar innovaciones y mejorar sus servicios y, en definitiva, la prosperidad económica.

En tercer lugar, reduce la relevancia práctica de la jurisprudencia nacional producida en esta materia. Los jueces y litigantes que pretenden declarar o que se declare la invalidez de ciertas restricciones de las libertades profesional o empresarial tratarán muchas veces de «esquivar» o «puentear» a los artífices de la referida jurisprudencia –principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional–, a sabiendas de que lo más probable es que éstos las consideren válidas. Dichos jueces y litigantes tratarán por ello de que su caso llegue al TJUE antes que al TS o al TC, pues el primero se muestra normalmente mucho más estricto que sus homólogos españoles a la hora de juzgar restricciones de las libertades de contenido económico. Esta vía tiene frecuentemente la ventaja adicional de la rapidez, pues el TJUE suele tardar mucho menos tiempo que nuestro Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones prejudiciales que se le plantean. El caso de los VTC aquí analizado ilustra bien esta práctica de «puenteo».

Una necesaria inflexión jurisprudencial

La Sentencia del TJUE de 8 de junio de 2023 debería servir para que los tribunales españoles normalizaran de una vez su jurisprudencia relativa al contenido y los límites de las libertades profesional y empresarial. La normalización exige, por una parte, abandonar el injustificable régimen jurídico especial que dichos tribunales se han inventado para tales libertades y, por otra, acomodar los criterios y el rigor empleados para juzgar la licitud de sus restricciones a los utilizados con el mismo objeto por el TJUE.

El sector de los VTC va a ofrecer seguramente numerosas oportunidades de comprobar si se produce y consolida o no la inflexión jurisprudencial. Ahora mismo hay pendientes numerosos procesos contencioso-administrativos e incluso constitucionales en los que se cuestiona la licitud de abundantes restricciones de la libertad de prestar servicios de VTC impuestas durante los últimos años, muchas de las cuales son manifiestamente arbitrarias y desproporcionadas. De hecho, varias de ellas han sido ya declaradas contrarias a Derecho por los tribunales.

Además, es previsible que algunas autoridades reguladoras sigan cediendo a las potentes presiones del sector del taxi y, con la finalidad de garantizar su viabilidad económica, adopten próximamente nuevas medidas restrictivas de esa libertad sin acreditar suficientemente su idoneidad, necesidad y proporcionalidad para asegurar la buena gestión del tráfico o proteger a los usuarios o al medio ambiente. O que introduzcan discriminaciones entre modalidades de transporte que no presentan características relevantes sustancialmente distintas a estos efectos.

La abogacía de a pie y Juan de Mariana.

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Observando y viviendo en primera persona las noticias aparecidas últimamente en medios de comunicación y redes sociales relacionadas con la abogacía, me ha venido a la cabeza la obra de Juan de Mariana, insigne teólogo jesuita español de nuestro Siglo de Oro.

Me refiero en primer lugar a las movilizaciones de la plataforma denominada Movimiento #J2, generada de manera espontánea (sic), con el loable objetivo de tratar de garantizar una jubilación adecuada al colectivo. El problema afecta de manera especial a la parte más vulnerable –desde un punto de vista económico- de los casi 70.000 abogados autónomos que, en su día, no causaron alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) sino en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija (Mutualidad de la Abogacía), entidad aseguradora de previsión social, comúnmente denominados mutualistas alternativos.

El detonante de la situación ha sido la comunicación del plan de actuación de la Mutualidad para adecuar los sistemas de cotización de los mutualistas alternativos a la normativa vigente, en concreto al Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, por el que se establece un nuevo sistema de cotización para las personas adscritas al RETA, basado en los rendimientos netos de su actividad; cuestión en apariencia inocua que ha hecho tomar conciencia del problema de fondo, que es la insuficiencia, para muchos de los afectados, de la pensión prevista de jubilación.

En esencia, muchos de los mutualistas alternativos advierten ahora:

-que la alternatividad de la Mutualidad con respecto al RETA no significa equivalencia, pues se trata de dos sistemas no comparables de manera automática;

-que un sistema de capitalización individual (Mutualidad de la Abogacía desde el año 2005) frente a un sistema de reparto (Seguridad Social) difumina el carácter mutual de la entidad (¿debíó cambiar de nombre?) e implica la existencia de un capital concreto en el momento de la jubilación, fruto de las cantidades aportadas por el mutualista, que evidentemente ni se revaloriza ni se encuentra bajo la tutela del Estado;

-que las aportaciones a la Mutualidad no son stricto sensu cotizaciones;

-y que, al haberse establecido en un 80% de las fijadas en el RETA (requerimiento legal impuesto en 2013 a las entidades de previsión para seguir siendo alternativas al sistema público), son más ventajosas en un primer momento pero escasamente competitivas si no son complementadas.

Terreno abonado para que aflorara este movimiento existía y es que, junto al problema de la previsión social, la precarización en el ejercicio libre de la abogacía está alcanzando cotas casi impensables hace algunos años. A las dificultades derivadas de la pandemia se han unido este año las consecuencias de las reivindicaciones y acciones de protesta de fedatarios judiciales, jueces, fiscales y funcionarios. Sin entrar a valorar la legitimidad de dichas protestas y/o su conveniencia, perjuicios a la ciudadanía también aparte, lo cierto es que la inactividad de los Juzgados rayana en el colapso del sistema ha dañado aún más si cabe la maltrecha economía del abogado de a pie que asiste con turbación y sin posibilidad de reacción a la suspensión de juicios, señalamientos y demás trámites judiciales.

Lejos de ser transitoria, la problemática es estructural. Los motivos son variados pero me quiero referir aquí particularmente a la regulación de la asistencia jurídica gratuita. La vocación de servicio y disposición hacia el necesitado sin recursos ha sido tradicional y constante entre quienes nos dedicamos a este noble oficio. Lo que a mi juicio no resulta de recibo es que los parámetros económicos requeridos para ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita lo desnaturalicen cuando, a su vez, no van acompañados de una indemnización por el servicio (usando la terminología del artículo 30 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita) en consonancia. El problema es sangrante en provincias con escaso tejido empresarial y con la mayor parte de la población viviendo de la mamandurria pública; en ellas, el control del turno de oficio supone de facto el control de la profesión. La Ley de 1996 ha creado una suerte de funcionarios ex lege, casi por obligación, que desempeñan su trabajo de manera impecable pero que cobran poco, tarde y mal, al menos en buena parte de España.

 Con estos mimbres no se puede hacer más que este cesto, sin olvidar factores endógenos, que por supuesto que los hay, en una profesión cuyos miembros se dedican a resolver los problemas de los demás pero que se despreocupan de los suyos propios y que tradicionalmente ha sido renuente al ejercicio de manera colectiva, sobre todo en localidades pequeñas, por poner sólo un ejemplo.

Con estos antecedentes, insisto, piensen en un abogado de a pie tipo que ingrese algo menos de 20.000 €uros al año, que es el montante que reciben alrededor del 60% de los mismos, según fuentes extraoficiales. De dicha cantidad ha de detraer la parte correspondiente a su previsión social, que corre por su cuenta, como autónomo que es.

Un trabajador por cuenta ajena que gane algo más del salario mínimo interprofesional supone para la empresa en la que trabaja un coste (salarios, cotizaciones a la Seguridad Social y demás) en el entorno de los 25.000 €uros.

No es de extrañar, por tanto, el aumento de la presencia de abogados en candidaturas electorales (a los no habituales me refiero) o su reinvención en profesiones próximas como la administración de fincas o la llevanza de la protección de datos personales, a modo de sálvese quien pueda.

Por su parte, la llamada abogacía institucional (Colegios de la Abogacía, Consejos Autonómicos y Consejo General, que son, a su vez, socios protectores de la Mutualidad de la Abogacía) tal vez haya sido demasiado complaciente y poco combativa, al menos si nos atenemos a la beligerancia de los representantes de los operadores jurídicos antes aludidos con respecto a sus reivindicaciones de carácter estrictamente pecuniario.

El descontento, la crispación y la indignación son comprensibles para el profesional de la abogacía de a pie ante un porvenir poco halagüeño de presente (en ejercicio) y de futuro (jubilado) frente a un sistema que cuenta con todas las bendiciones y con el que, o no genera, o pierde poder adquisitivo.

Decía al principio que toda esta situación, a modo de interpretación libre bienintencionada, me recordaba a Juan de Mariana. Espero que la referencia lleve a algún lector del presente post, si es que lo hay, a ahondar en la obra de este ilustre miembro de la Escuela de Salamanca y saque sus propias conclusiones.

¿Qué significa que España presida el Consejo de la UE?

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Tanto el actual gobierno como el próximo deben estar a la altura de la tarea y evitar golpes de efecto y políticas de corto plazo

Los ciudadanos tienen con frecuencia la impresión de que la Unión Europea es un embrollo de instituciones, funciones y personalidades incomprensibles. No es así, pero los gobiernos utilizan esta imagen para esquivar responsabilidades: “Es culpa de Bruselas” o “viene impuesto por Bruselas”. Manejan esta idea irreal de ente externo cuando, en realidad, son ellos los que se sientan en el Consejo, uno de los órganos más importantes de la UE, que a partir de julio presidirá España.

Aún sin ser un estado, encontramos en la UE los tres poderes públicos que marcan su acción: ejecutivo, legislativo y judicial. La Comisión Europea encarna el poder ejecutivo que se encarga de hacer cumplir las normas. Cuenta además con el cuasi monopolio de la iniciativa legislativa, es decir, la mayor parte de la normativa europea debe partir de una propuesta de la Comisión. El legislativo se estructura, al igual que en nuestro país, a través de un sistema bicameral. Por un lado, el Parlamento europeo, elegido mediante sufragio universal y directo, que representa a todos los ciudadanos y, por otro, el Consejo de la UE, que encarna los intereses de los Estados miembros, casi como una cámara de representación territorial al estilo del Bundesrat alemán.

El Consejo está formado por los ministros de cada Estado miembro, que se reúnen por áreas temáticas (economía, agricultura, interior…), y su presidencia rota cada seis meses. A partir del 1 de julio y hasta diciembre será el turno de España. Por último, el Tribunal de Justicia de la UE encarna el poder judicial.

A la hora de aprobar una ley, la Comisión propone un texto que deberá ser aprobado (tras las respectivas enmiendas) por el Parlamento europeo y el Consejo, que son los órganos colegisladores. ¿Cómo se organiza esto internamente? En primer lugar, tanto el Parlamento como el Consejo tienen que aprobar sus posiciones internas sobre la iniciativa y después, a partir de esos mandatos, negociar entre ellos y aprobar una posición conjunta.

En el caso del Parlamento, el equipo negociador está formado por un ponente y por los ponentes en la sombra que eligen el resto de los grupos parlamentarios. Normalmente, la mayoría se forma con la aprobación del Partido Popular Europeo, los Socialdemócratas y los liberales de Renew y, puntualmente, se suman también al consenso los Verdes, la Izquierda u otros grupos parlamentarios.

En el caso del Consejo, la presidencia lidera primero las negociaciones entre los Estados y después las negociaciones con el Parlamento. La presidencia de turno fija la agenda y, por tanto, decide qué temas están en la mesa (algunos quedan estancados, sin acuerdo durante años), el número de reuniones en los que se van a tratar y el impulso que se le va a dar. En definitiva, si un tema no es prioritario para la presidencia del Consejo es difícil que durante esos meses salga adelante.

Estas decisiones de la presidencia se guían por una serie de prioridades que se publican con anterioridad y que reflejan, en mayor o menor medida, las preferencias del gobierno nacional de turno. Por ejemplo, Portugal primó el pilar europeo de derechos sociales durante su presidencia y Rumanía buscó impulsar la integración europea de los Balcanes occidentales. Aquí la duda es cómo afectará el cambio de gobierno tras las elecciones del 23-J –sea un gobierno totalmente nuevo o únicamente una remodelación del actual– a las prioridades de la presidencia española.

 

Eso es importante porque la presidencia debe mediar entre las distintas posiciones. Primero, tiene que conseguir una posición común entre los Estados miembros, cada uno con sensibilidades diferentes y, después, negociar con el Parlamento. Estas últimas negociaciones se llaman “trílogos” porque reúnen a los tres actores del proceso legislativo: el Parlamento, la Comisión y el Consejo. El Consejo está representado en estas negociaciones legislativas por la Presidencia y, más concretamente, por la Representación Permanente en Bruselas del país en cuestión (la REPER), que es una especie de embajada ante la UE y que ostenta un papel predominante durante la presidencia. Las negociaciones legislativas se llevarán a cabo por parte del embajador ante la UE y los consejeros especializados en las distintas áreas.

El éxito de una presidencia se mide por la cantidad y la importancia de legislación que ha conseguido aprobar, conjuntamente con el Parlamento, el país de turno. España presidirá el Consejo en una fase de intenso trabajo legislativo. En junio del año que viene hay elecciones al Parlamento europeo y figuran sobre la mesa propuestas urgentes como la reforma de las reglas fiscales, la revisión del mercado eléctrico o el paquete de medidas contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Si no se aprueban antes de las elecciones, las negociaciones tendrán que volver a empezar desde cero con el nuevo Parlamento. Además, en julio del año próximo y después de Bélgica, Hungría asumirá la presidencia y luego le seguirá Polonia. De no aprobarse antes temas controvertidos como el Pacto migratorio, lo más probable es que se estanquen aún más durante estas presidencias.

 

Por todo ello, independientemente de si el cambio de gobierno es mayor o menor tras las elecciones del 23-J, es primordial garantizar la continuidad del trabajo de la Representación Permanente de España ante la UE. Nuestra REPER cuenta con unos profesionales de reconocido prestigio, tanto entre sus compañeros del resto de países de la UE, como entre los diputados del Parlamento europeo y, debemos tener en cuenta que ya han empezado el trabajo legislativo, acudiendo a los últimos trílogos bajo la actual Presidencia sueca, para poder tomar el relevo.

El éxito de la Presidencia española del Consejo de la UE dependerá de que tanto el gobierno actual como el nuevo renuncien a usarla para fines cortoplacistas y golpes de efecto. Nuestro país tiene que estar a la altura de una tarea que es importante para España y para la Unión Europea.

El Tribunal Supremo deja sin efecto un pacto de socios por aplicación de la doctrina de los actos propios. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 674/2023, de 5 de mayo

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La doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe (art. 7 CC) es sin duda uno de los recursos jurídicos más empleados por las partes en toda clase de procedimientos judiciales. Como prueba de ello, basta con hacer una búsqueda en el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ), para encontrar, a fecha de hoy, un total de 31.825 menciones en resoluciones judiciales dictadas por jueces y tribunales de la jurisdicción civil.

No es exagerado decir, incluso, que en la práctica los abogados hemos llegado a hacer un uso abusivo de dicha figura jurídica, empleándola habitualmente en los escritos o en las intervenciones orales como argumento de cierre o subsidiario. Quizás por ello, son muy pocas las resoluciones judiciales cuya ratio decidendi (razón para decidir) se asiente única y exclusivamente en la aplicación de la doctrina de los actos propios. Pues del mismo modo que existe entre los abogados una clara tendencia a invocar dicha doctrina como argumento subsidiario, los tribunales suelen limitarse a mencionarla como argumento de refuerzo, a mayor abundamiento, o incluso a modo de obiter dicta (dicho sea de paso).

La reciente STS Sala de lo Civil, núm. 674/2023, de 5 de mayo (JUR 2023\219777), es digna de mención porque el tribunal hace descansar enteramente el fallo sobre la doctrina de los actos propios, aplicándola de la manera clara y sin vacilaciones. Además, también se pueden extraer ciertas lecciones a propósito de ciertos pactos parasociales que duermen el sueño de los justos cuando todo va bien en la empresa (el negocio marcha bien, hay buena relación entre los socios, etc.) pero, llegado un escenario de conflicto, pueden terminar perdiendo toda virtualidad práctica.

En el pleito del que deriva la sentencia comentada, se enfrentaban dos hermanos propietarios de un grupo de sociedades familiares cuyo origen se encontraba en una actividad metalúrgica iniciada por su padre en los años noventa. En el año 2004, los hermanos, actuando en nombre propio y en representación de tres de las sociedades del grupo, habían suscrito un pacto de socios con el objeto de regular las relaciones entre los socios. Entre otros aspectos, dicho pacto incluía (i) mayorías reforzadas en la Junta General de Accionistas para la adopción de determinados acuerdos (v.g. modificación del órgano de administración, cese y nombramiento de administradores o distribución de dividendos) y (ii) unanimidad en el Consejo de Administración —o en su defecto, dictamen vinculante de un “Consejo Asesor”— para la adopción de acuerdos relacionados con determinadas materias (v.g. contratación o despido de directivos, cese o nombramiento del director general, retribuciones o aprobación de gastos que superasen determinados umbrales).

En la demanda que dio origen al procedimiento judicial, uno de los hermanos pedía la resolución del pacto de socios por incumplimiento grave del otro, con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil, así como la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios cuantificada en 6,5 millones de euros, más intereses (6,2 millones de daño patrimonial y 0.3 en concepto de daño moral).

El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda, por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido) y la doctrina de los actos propios. A juicio del juzgador de instancia, si bien había quedado acreditado que el demandado había incumplido en diversas ocasiones el acuerdo de socios, también se probó que dicho pacto no se había aplicado durante doce años por los hermanos, quienes actuaron al margen del Acuerdo sin que desde su firma el demandante requiriese su cumplimiento.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) confirmó la sentencia dictada en la instancia, pero dejando a un lado la excepción de contrato no cumplido —acertadamente, porque como recuerda el Tribunal Supremo, los pactos de socios no generan obligaciones sinalagmáticas— y centrando toda su argumentación en la doctrina de los actos propios. En este sentido, habiendo quedado acreditado que después de la firma del acuerdo de socios no se había seguido las instrucciones contenidas en el mismo (v.g. no se reunió el consejo asesor ni ningún socio requirió al otro para que cumpliese lo pactado), la Audiencia Provincial concluye que la la denuncia hecha por el demandante respecto de los incumplimientos del acuerdo por el demandado constituiría una actuación contraria a sus propios actos, siendo este motivo suficiente para desestimar la demanda.

La Sala Primera del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el demandante —en el que denunciaba, entre otros motivos, infracción por el órgano de apelación de la doctrina de los actos propios—, sobre la base de los siguientes argumentos:

El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el “Acuerdo” por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del “Acuerdo”, y su indudable eficacia para crear en todos las partes del “Acuerdo” una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el “Acuerdo” carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del “Acuerdo”, tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña […].

Así, el debate discurrió por los cauces del principio general de buena fe (art. 7 CC), que además en este caso encontraba también asidero legal en el artículo 111-8 del Código Civil de Cataluña —según el cual, “nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual”—. Pero sin perjuicio de lo anterior, que es consecuencia lógica del principio dispositivo, la controversia también podría haber encontrado una solución válida en el instituto jurídico del mutuo disenso, muy próximo en su fundamento a la doctrina de los actos propios (vid. STS, Sala de lo Civil, núm. 3/2021 de 13 enero. RJ 2021\10).

En el plano societario, la primera lección a extraer de esta sentencia es clara: la obligatoriedad de un pacto de socios —como la de cualquier negocio jurídico de tracto sucesivo— puede verse afectada si las partes no cumplen regularmente lo pactado. Esta afirmación, por más que pueda parecer una perogrullada, no resulta trivial si hablamos de pactos parasociales suscritos en el ámbito de la empresa familiar, un contexto a veces propicio para una gestión informal basada en relaciones de confianza. Una segunda lección: conviene no incluir reglas que los socios saben de antemano que no van a cumplir “en tiempos de paz”, por ejemplo, por burocratizar en exceso la administración cotidiana de la sociedad. Y si tales reglas finalmente se incluyen, cabe regular convencionalmente las consecuencias jurídicas para el caso de que uno o varios socios no ejerciten alguno de sus derechos, excluyendo expresamente que dicha conducta pueda desembocar en la inexigibilidad del acuerdo.

El concurso sobre la plaza de Memoria Democrática en la Fiscalía

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Yo, que conozco el valor de ser agradecido, reconozco a alguien que muestra agradecimiento y lo valoro.  A mí, en esos casos, me encanta mandar flores y botellas de buen vino.

La Ley 20/2022, de 19 de octubre de Memoria Democrática ha supuesto la modificación del art. 20 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, señalando que “en la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal en materia de derechos humanos y memoria democrática, con la categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones”, pasando a desglosar el ámbito de actuación del nuevo cargo de la Fiscalía General del Estado.

Como consecuencia de la creación de esa plaza, de la máxima categoría en la estructura de la Fiscalía, se publicó en el BOE en fecha 18 de mayo pasado la publicación del concurso discrecional para cubrir dicha plaza, resultando aparecer cuatro candidatos para la mencionada plaza, siendo una de ellas la ex Ministra de Justicia y ex Fiscal General del Estado, Dª. Dolores Delgado López.

Si se reflexiona sobre la cuestión había a mi entender algunos problemas de procedimiento.   Veamos:

Dolores Delgado fue elegida Fiscal General por el Gobierno en enero de 2019.   Como Fiscal Jefe de la Secretaria Técnica y nuevo Fiscal de Sala, la nueva Fiscal General eligió (se trataba de un nombramiento libre del Fiscal General, sin necesidad de ser sometido al informe del Consejo Fiscal) a Álvaro García Ortíz, que dos años atrás había sido elegido por votación entre todos los fiscales, con la propia Dolores Delgado, como vocal del Consejo Fiscal, figurando los dos en la lista de la Unión Progresista de Fiscales.  En ese periodo tuvo lugar el que luego se denominó “caso Stampa”, sobre el cual escribí una crónica en este blog en el mes de noviembre de 2021 y que afectó a ambos.

Tras la dimisión el día 1 de agosto de 2022 como Fiscal General de Dolores Delgado por razones de salud, fue elegido para sustituirla quien había sido su mano derecha, Álvaro García Ortíz.  En su comparecencia en el Congreso de los Diputados, el entonces candidato al cargo agradeció y reconoció la figura de Dolores Delgado glosando los beneficios que la gestión de la misma había supuesto para la Carrera Fiscal, para la Justicia y para la sociedad.   En su toma de posesión como Fiscal General, amadrinado por Dolores Delgado, el 5 de septiembre de 2022, públicamente y delante del Consejo Fiscal agradeció a su mentora la confianza que había depositado en él y señaló que “gracias a su generosidad y honestidad, puedo pronunciar hoy este discurso”.

En una de sus primeras actuaciones como Fiscal General, en septiembre de 2022, propuso a Dolores Delgado al Gobierno como Fiscal de Sala de lo Militar en el Tribunal Supremo, en minoría de apoyos en el Consejo Fiscal.  Ese nombramiento, y ascenso a la máxima categoría de la Carrera Fiscal, fue recurrido por uno de los aspirantes al puesto y está actualmente pendiente de resolución en la Sala III del Tribunal Supremo.

Cuatro meses después, ahí sin concurso, designó el FGE a Dolores Delgado como fiscal a cargo de la materia de Derechos Humanos de la Fiscalía General, con funciones parcialmente semejantes a la plaza que se había creado tres meses antes por la Ley de Memoria Democrática y Derechos Humanos.   Era el segundo nombramiento que hacía a quien había le había permitido pronunciar aquel discurso de toma de posesión como Fiscal General.

Cuando el Presidente del Gobierno anunció la disolución de las Cámaras el día 29 de mayo de este año, la Fiscalía General del Estado se apresuró a convocar el Consejo Fiscal que había de informar sobre las plazas convocadas el día 18 de mayo, y lo hizo para el día 8 de junio.   Esta celeridad yo no la recuerdo para convocar un Consejo Fiscal con el único orden del día de informar sobre esas plazas, hasta el punto de que algunos especularon internamente con que tal vez se buscaba colocar a alguien más en la plaza que quedara vacante.

A esas alturas pocos tenían dudas de que la elegida iba a ser, para la plaza de Memoria Democrática y Derechos Humanos, la candidata que fue finalmente elegida.   No por nada, sino porque resultaba evidente la sintonía que existía entre ambos, que se había expresado públicamente en reiteradas ocasiones, y se había manifestado en nombramientos cruzados para la máxima categoría de la Carrera Fiscal.

Hace unos años, un Magistrado de la Audiencia Nacional había sido recusado por una de las partes en el proceso en un procedimiento penal.   Por Auto de fecha 3 de noviembre de 2015, la Sala de lo Penal estimó la recusación señalando que “este tribunal no tiene dudas sobre la capacidad del juez recusado, el Sr. L., para la imparcialidad y para decidir conforme a la Constitución y la ley, pero aquí es objeto de enjuiciamiento si se puede excluir toda duda sobre su apariencia de imparcialidad y de desinterés en el caso atendiendo a las relaciones que ha mantenido con alguna de las partes”.   Lo decisivo era la falta de apariencia de imparcialidad, no la imparcialidad subjetiva del Magistrado, sobre la cual el Tribunal no tenía dudas.   Pero la apariencia de imparcialidad es fundamental: “no solo debe hacerse justicia, sino parecerlo”.   En el caso de la Fiscalía, en los procedimientos administrativos, las causas de abstención son las recogidas en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.   Por ello se indicó al FGE que su apariencia de imparcialidad podía verse comprometida con los antecedentes que se han señalado, y se sometía a la consideración del mismo el abstenerse en dicho nombramiento, especialmente teniendo en cuenta que había otros candidatos y que para esos candidatos podía suponer un agravio un concurso discrecional planteado de esa manera.

Además, había otra cuestión importante.   Una de las más importantes competencias decisorias del Consejo Fiscal es la determinar la existencia o no de una prohibición por conflicto de intereses en la función de un fiscal con un familiar cercano.    Esa es una competencia propia del Consejo Fiscal (art. 58.1 del EOMF).   La concurrencia o no de una causa que impida a un fiscal ejercer su cargo la determina el Consejo Fiscal en pleno, y el Fiscal General tiene en esa decisión un voto y también la capacidad de decidir por voto de calidad en caso de empate.   Se planteó con anterioridad al Consejo Fiscal la existencia de este problema y se solicitó la suspensión del informe sobre el puesto de Memoria Democrática porque siete vocales del Consejo Fiscal observábamos la posibilidad de que pudiera concurrir ese conflicto de intereses.   No se decía que el conflicto existiera, sino que examinados ciertos datos, el asunto debía estudiarse y decidirse legalmente porque los vocales estimábamos que ese problema existía.

La cuestión es importante para los fiscales, hasta el punto de que si un fiscal se postula para un puesto concurriendo alguna de esas situaciones de prohibición para el ejercicio de un cargo y es nombrado, podría incurrir en una falta disciplinaria muy grave del EOMF, art. 62.7, que lleva asignadas las máximas sanciones disciplinarias establecidas en la ley del Ministerio Fiscal.

El Fiscal General no se abstuvo por no considerar concurrente en él ninguna causa de abstención.  Es importante señalar en su favor que, a pesar de que todos los aspirantes al puesto conocían que se había instado al FGE a abstenerse, ninguno le recusó formalmente, de manera esas dudas sobre su imparcialidad objetiva o solo las veía yo, o quizá el temor a enterrarse en un asunto complejo disuadió a quienes aspiraban a la plaza.

En el curso del Consejo Fiscal se anunció la llegada “esa misma mañana” de una carta de Dolores Delgado recusándome por enemistad manifiesta.   No se recusaba al FGE por “amistad íntima”.    Solicité estudiar la pretensión de la candidata puesto que, a lo mejor, mi propia apariencia de imparcialidad, se había comprometido.    El Fiscal rechazó a limine la recusación y denegó el aplazamiento solicitado para estudiar lo que pedía la candidata.

Peor, a mi juicio, es lo que ocurrió con la cuestión del debate sobre la eventual concurrencia de un conflicto de intereses.   Y no porque existiera realmente o no el conflicto, sino porque el Fiscal General del Estado decidió que, dado que él no veía la existencia del conflicto, no sometía la cuestión a examen del Consejo Fiscal.   Ese modo de proceder me extraña mucho.   No me parece razonable que una competencia decisoria del Consejo Fiscal, planteada formalmente, haya de ser sustraída al órgano decisorio porque el Presidente del órgano no considerara fundada la causa.   En este caso, si el Fiscal General no consideraba la concurrencia de la prohibición para el cargo, tenía la oportunidad de convencer al Consejo Fiscal y ejercer el derecho que le otorga la ley: un voto.   Y hay once votos más.    Pero no lo hizo así, a pesar de que se le expuso con toda claridad la situación.     Al final, se procedió a debatir la plaza, decidiendo siete de los vocales no intervenir en el debate ni informar para esta plaza, ya que estaba claro en ese punto para mí que en ese concurso discrecional las formas, la buena fe, la educación, el respeto a la institución y la letra de la ley no eran lo realmente relevante.    La cuestión será llevada, por vía jurisdiccional, al Tribunal Supremo.

Creo que la Fiscalía precisa de mayor autonomía, se reclama constantemente desde muchos ámbitos; que precisa de manera urgente de autonomía presupuestaria, diferenciada de la del Ministerio de Justicia para que su actividad ordinaria no dependa de que desde el Gobierno se alleguen fondos o no; precisa también de potestad reglamentaria de autoorganización para que las cuestiones más nimias que afectan al funcionamiento de la Institución no se regulen en la calle San Bernardo.   A nada de ello se ha ocupado el Fiscal General del Estado en este año escaso que ha estado al frente de la institución, sobre la base de que, en su criterio, debe mantener una sintonía con la política criminal del Gobierno que le nombra, por lo que evita todo enfrentamiento o reclamación pública.    Ojalá el Gobierno que salga de las urnas, finalmente, aborde esta cuestión como merece una institución fundamental en nuestro Estado de Derecho (aunque no albergo nada más que la esperanza, que es lo último que se pierde).    Pero hay algo más que es preciso, en mi opinión, para empezar a corregir el rumbo de la Fiscalía (y con ello de la Justicia): que la institución la dirija un jurista importante, sin servidumbres, sin ataduras ideológicas o partidistas, y con un prestigio jurídico que perder para el caso de que no entienda cual es el sentido de su función.

 

 

David Contra Goliat

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He leído la STEDH de 8 de junio de 2023, caso Alonso Saura vs España. Me ha llevado media hora de reloj. Es una sentencia fácil de leer y de obligatoria lectura para los jueces, siquiera  sea como homenaje a la magistrada demandante – a la que no conozco- que ha esperado 9 años  esta resolución y está próxima a la jubilación.

 Para quien no conozca su historia  la resumo brevemente. En el año 2014 esta magistrada  se presentó junto con otros dos candidatos a la plaza de presidente del TSJ de Murcia. El CGPJ, que es quien tiene la competencia de decidir estos destinos por un procedimiento discrecional, eligió para el puesto al único candidato que carecía de la mayor parte de los méritos exigidos en la convocatoria y allí empezó la pelea  de esta magistrada por demostrar que se habían vulnerado sus derechos a un proceso objetivo y transparente. El TS estimó su primer recurso anulando el nombramiento del Consejo por falta de motivación, y devolvió el asunto al Consejo que  volvió a nombrar al mismo candidato – en lo que ya es una tradición-justificando su propia competencia para hacerlo con total libertad y ensalzando  el programa de actuación del candidato como mérito indiscutible de su candidatura, a falta de otros méritos de carácter objetivo como la experiencia en órgano colegiado, en asuntos civiles o la ostensible menor antigüedad. Esta decisión volvió a ser recurrida y el TS la confirmó por 17 votos a 15 al considerar que entraba dentro del alto margen de apreciación del Consejo. La magistrada acudió al TC  que no encontró motivos para admitir su recurso en una extensa resolución de mas de 100 folios que contó con varios votos particulares. La recurrente acudió entonces al TEDH que ha resuelto el asunto (con posibilidad de revisión) el pasado jueves.

  En esta importantísima sentencia, los magistrados  declaran por seis votos contra uno que no ha habido violación del Aº 6.1 del Convenio que establece el derecho a un proceso justo. Sin embargo, pese a la comprensible frustración y desencanto que debe sentir la magistrada Alonso, creo que hay motivos sólidos para la esperanza.

1.- Dos votos concurrentes  de los jueces Ravarani y Mourou-Vikstrom    aciertan al definir el sistema de nombramientos  de la cúpula judicial de la siguiente manera:

“En tal sistema, por lo tanto, un criterio subjetivo puede anular todos los criterios objetivos haciendo así que todo el proceso sea discrecional” Ese es, ciertamente, un buen resumen.

2.-El voto disidente del juez español ad-hoc Luis Jimena Quesada. Un juez   que no rehúye el conflicto, – a diferencia de la mayoría de nuestros magistrados-sino que lo estudia y analiza hasta sus últimas consecuencias, enviando varias advertencias  importantes al  Consejo, al Tribunal Supremo, al Constitucional y al Poder legislativo:

1.-El enfoque exclusivo  en los criterios subjetivos de la segunda sentencia del TS no es coherente con la sentencia  que anuló el primer nombramiento precisamente porque se habían dejado de lado los criterios objetivos.

2.- La jurisprudencia del tribunal de Justicia  subraya la necesidad de hacer mayor hincapié en criterios objetivos para que la selección y carrera de los jueces se base en el mérito y capacidad, siendo esa la filosofía del reglamento 1/2010 de provisión de cargos.

3.- Los estándares internacionales en la materia obligan a los estados parte del convenio a establecer  tales criterios para la selección con mayor objetividad en las convocatorias con el fin de garantizar la confianza de los ciudadanos en el poder judicial.

4.- Las sentencias de los tribunales nacionales  deben ser consistentes con estos mismos criterios objetivos y  los órganos de revisión deben tener  la facultad de anular la decisión impugnada y  tomar una nueva decisión o remitir  el caso al mismo órgano o a otro diferente.

5.- En el presente caso, la severa crítica del TS a la primera decisión  del Consejo, aparentemente, podría haber ido acompañada  de la asignación directa de la plaza a la recurrente, tal y como propugnaron dos magistrados en su voto concurrente. Tal enfoque habría sido mas consistente con la adopción de la decisión en un tiempo razonable bajo el Aº 6.1 de la Convención.

6.-Con razón los quince jueces del Supremo- sobre 32 -criticaron la segunda decisión del Consejo, ya que las manifestaciones del Consejo en la segunda decisión – proclamando la libertad de criterio del órgano constitucional-no resisten la mas mínima critica desde el Aº 6 del Convenio y de toda la arquitectura de la convención europea que sustenta el Consejo de Europa, basada en el Estado de Derecho, la democracia y derechos humanos.

7.- Un Consejo Judicial con tal poder absoluto es mas vulnerable a la politización por parte del poder legislativo y ejecutivo.

Este magistrado, además, entra a analizar la violación de los Aº 14 y 6 del convenio en conjunto, del Aº 1, protocolo nº 12 y 6, en relación con el margen de apreciación en política judicial nacional antidiscriminatoria partiendo de la base de que solo hay una magistrada mujer de entre las 17 presidencias del TSJ.

Hasta aquí, resumidamente, los pronunciamientos de la sentencia.

  Como se ve, no se trata de analizar qué magistrado de los que concurrían era mejor candidato, sino de examinar si el proceso de selección garantiza el libre acceso de cualquier juez a la plaza convocada.

Pilar Alonso ha acertado llevando su caso al TEDH. Ha puesto un foco donde había oscuridad. A pesar de que la mayoría ha considerado que el proceso en su conjunto es equitativo, -principalmente porque a nivel nacional  las decisiones del Consejo son revisables ante el TS-el retrato de la justicia ha salido muy desenfocado.

 La revisión judicial de una decisión basada en criterios puramente subjetivos es sencillamente imposible. El grupo de estados contra la corrupción (Greco) lleva alertando desde el año 2013  que nuestro sistema de selección de altos cargos debe ser objetivo, pero los diferentes gobiernos se niegan a cambiarlo por razones obvias: nadie quiere desprenderse del poder absoluto que acumula un órgano fuertemente politizado. Como es evidente, la opción legislativa por un sistema discrecional tiene por finalidad blindar los nombramientos, no elegir a la persona más capaz.

 Ya sabíamos que los magistrados del TS  no aplican la jurisprudencia del TJUE ni del TEDH en materia de independencia judicial. Tampoco  las numerosas  recomendaciones internacionales  sobre los nombramientos de los altos cargos judiciales que son muy claras. Los magistrados del TC  ni siquiera entraron sobre el fondo del asunto poniendo al descubierto su enorme fragilidad de origen. El Consejo, integrado en su mayoría por jueces, nunca ha utilizado sus competencias para revertir la situación. Pero conviene señalar que  todos estos magistrados podrían, si quisieran, cambiar el rumbo de los acontecimientos. Ojalá este voto disidente tan bien argumentado suponga un punto de inflexión para alguno.

En esta situación, es comprensible la desafección de la mayor parte de la carrera judicial. Sin embargo, no habrá  igualdad de acceso a los cargos judiciales hasta que los jueces, en lugar de conformarse  decidan luchar por ella,como ha hecho Pilar.  Esta tarea inmensa no debe pesar sobre los hombros de una sola persona.

5 de julio | Jornada: Anteproyecto Acciones Colectivas a Debate

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