La exploración de los menores de doce años. Su visión constitucional

El viernes 31 de marzo de 2023 se publicó en el BOE una sentencia muy reseñable en relación a la audiencia que debe darse a los menores en los procedimientos civiles en los que su interés deba ser decidido por una autoridad judicial, la STC de la Sala Segunda 5/2023 de 20 de febrero de 2023; con la doctrina recogida en esta resolución se va a producir un cambio importante en la actuación de los juzgados en las exploraciones judiciales de los menores de doce años.

La sentencia resuelve el recurso de amparo que se  interpuso contra una resolución dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria de intervención judicial por descuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Un progenitor solicitaba que la autoridad judicial impidiera que la progenitora llevara al hijo común de ambos a misa, o que le hiciera partícipe de actos religiosos y en especial no se permitiera que el menor recibiera el sacramento del bautismo  sin su consentimiento y que continuara acudiendo a la asignatura de “valores cívicos y sociales” en el curso 2017/2018 y fundamentaba todo ello en que la madre estaba vulnerando el ejercicio de la patria potestad conjunta. La madre, por el contrario, se oponía a dicha petición alegando que el matrimonio de ambos había sido celebrado en la fe católica, y que si bien era cierto que el menor no había sido bautizado y no había cursado la asignatura de religión, ello no suponía que conocer los valores de la religión católica pudiera ser perjudicarle sino que, incluso podría ser positivo para él.

El Auto de primera instancia acordó “conceder a la demandada la facultad de matricular a su hijo en la asignatura de religión católica y de tramitar lo necesario para que le sea administrado el sacramento del bautismo”. La resolución se fundamentaba en considerar que los menores son titulares del derecho a la libertad de culto y que cada progenitor podía dar a sus hijos la educación religiosa que tuvieran por conveniente. Es importante reseñar que el auto fue dictado sin realizar la comparecencia que se prevé para los expedientes de jurisdicción voluntaria y sin que las partes pudieran alegar o proponer prueba atendiendo a la situación de urgencia para resolver motivada por el inminente inicio del curso. Tampoco se procedió a celebrar la audiencia del menor al considerar que este, de casi siete años, no tenía madurez suficiente.

El progenitor demandante apeló la resolución a la Audiencia Provincial de Madrid que procedió a la desestimación del recurso por considerar que la apelación carecía de objeto al haber sido ya bautizado el menor y haber transcurrido el curso para el que se dio la autorización. La Audiencia consideró, además, que no se le había causado ninguna indefensión en la tramitación del expediente al apelante.

Es aquí cuando el promotor del expediente de jurisdicción voluntaria procedió a recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional considerando que se le habían vulnerado el derecho a la libertad ideológica y religiosa del artículo 16 de la Constitución, así como el derecho a la igualdad del artículo 14 y los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El Tribunal Constitucional en su sentencia, examinando las cuestiones previas que se habían planteado, concluye que el progenitor tenía legitimación porque consideraba vulnerado su propio derecho a la libertad religiosa y en el derecho a la tutela judicial efectiva con independencia de los derechos del menor que pudieran verse afectados. Negaba, asimismo, que hubiera una carencia sobrevenida de objeto puesto que, aunque el menor ya hubiera sido bautizado la vulneración de los derechos debía ser igualmente estudiada. Finalmente, estimaba que el recurso había razonado de forma suficiente la trascendencia constitucional, por lo que tras estas consideraciones la Sala procedió a analizar las vulneraciones propiamente dichas que se alegaban.

Así, en relación con la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, la Sala consideró que sí que había existido una vulneración generadora de indefensión ya que se había denegado de forma injustificada la práctica de la preceptiva comparecencia de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, donde se garantiza el principio de concentración, contradicción y se da cumplimiento además a la necesidad de inmediación, publicidad y oralidad. Lo más interesante de la decisión del Alto Tribunal es que también consideraba que se había producido una vulneración del derecho del menor a ser oído y escuchado al no haber accedido a darle audiencia. El Tribunal Constitucional recuerda que la audiencia del menor se encuentra contenida en numerosos textos internacionales, así como internos de nuestra legislación.

A juicio del Tribunal, no es obstáculo para el ejercicio de este derecho la corta edad del menor (conforme refiere el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor), puesto que este tenía derecho a que se hubieran tenido en cuenta sus deseos, sentimientos y opiniones. En cualquier caso, su falta de madurez tendría que haber sido determinada por un profesional especializado tal y como establece el artículo 9.2 de esa Ley 1/1996, por lo que denegar su audiencia sin más suponía un incumplimiento del derecho del menor de ser oído sin discriminación alguna, marginando el interés del menor.

Con estas dos vulneraciones se consideró que procedía otorgar parcialmente el amparo que había sido solicitado y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la Providencia por la que se acordaba no haber lugar a la celebración de la correspondiente comparecencia para así tramitar el procedimiento respetando los derechos del recurrente y del menor, sin que se pudiera entrar a valorar las demás vulneraciones que se habían alegado.

Consta en la sentencia un voto particular en el que se considera que se debía haber entrado a valorar y a declarar la vulneración del derecho fundamental a la libertad de creencias en materia religiosa del menor. Consideraba que se debía haber declarado que se había procedido a vulnerar el derecho del recurrente a que sus creencias no religiosas fueran tratadas con el mismo respeto y dignidad que las creencias religiosas de la madre, por lo que se habría infringido el principio de laicidad del Estado consagrado en la Constitución. El voto discrepante, sin embargo, mostraba su conformidad con la sentencia al considerar indispensable la audiencia del menor, y que si se consideraba que éste no tenía suficiente madurez procedía en su caso no haber autorizado ni el bautismo ni la asistencia a la asignatura de religión hasta un momento en el que el menor pudiera mostrar su voluntad. Finalizaba afirmando que al haber recibido el menor el bautismo, así como la asignatura de religión lo que procedía no era retrotraer las actuaciones y volver a mandarlas al Juzgado de 1ª Instancia, sino que procedía era declarar la vulneración del derecho de libertad de conciencia del menor, así como el mandato constitucional de laicidad del Estado, del Derecho y de las instituciones.

Desde el punto de vista de la práctica de los juzgados y tribunales, la sentencia dictada va a suponer un cambio en la forma de actuación de los Juzgados (al igual que lo fue la sentencia del TC 64/2019 de 9 de mayo en relación con la forma de documentar y dar traslado a las partes de la exploración de los menores en los expedientes de jurisdicción voluntaria), puesto que la práctica habitual no es la de acordar exploraciones judiciales de menores de seis, siete u ocho años al considerar que por su edad no tienen suficiente madurez y que se les podría causar un conflicto de lealtades que no podrían gestionar por su corta edad. No podemos obviar, además, que la exploración de los menores no es una prueba sino un derecho del menor a ser oído; que sus manifestaciones se tienen en cuenta pero que su deseo no tiene por qué coincidir con su mayor interés. Por otra parte, aunque el precepto aludido establece que deberá ser un profesional el que determine la madurez del menor a la hora de practicar la audiencia judicial, la falta de medios personales que se da en la Administración de Justicia hacen inviable en la mayoría de ocasiones contar con el referido dictamen en un periodo de tiempo razonable.

Es evidente que a partir de ahora va a darse un incremento sustancial de las exploraciones de menores de doce años, pero ello no se sabe si va a suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos porque muchas veces se realizará aunque el menor no tenga suficiente madurez para evitar el retraso en la obtención de un informe de especialistas sobre dicha sensatez (lo que se denomina como el “menor competente”), si bien es cierto que al contrario que ahora las que sean denegadas van a ser objeto de resoluciones mucho más amplias y motivadas; por lo que en conclusión el interés del menor se va a ver reforzado puesto que, en muchos supuestos se va a proceder a la exploración de menores que aunque contaran con suficiente madurez no habrían sido escuchados al no tener los doce años cumplidos y porque los supuestos de denegación serán más restringidos y motivados.

En una época en la que la vida de los menores se encuentra totalmente judicializada, puesto que los progenitores someten continuamente a la resolución de los juzgados asuntos propios del ámbito de la patria potestad que como tales progenitores tienen atribuida, sería deseable que se pudiera contar con una regulación jurídica específica sobre la forma de practicar su exploración, así como la valoración que ésta se debería dar en la total apreciación de la prueba. A todo ello debe añadirse que los jueces y fiscales necesitan que se les de formación específica para practicarla de forma adecuada, respetuosa y acorde a la edad del menor con el que se entrevistan; formación que no se nos proporciona y que sólo se ve suplida con la voluntad que nos guía de perseguir siempre el mayor interés del menor y de salvaguardarle de los conflictos de sus progenitores.

Por último considero que la sentencia además debería haber procedido a entrar a valorar todas las vulneraciones que se planteaban en el recurso, tal y como se hace constar en el voto particular, puesto que el procedimiento vuelva a la primera instancia no va a hacer que vuelva atrás el tiempo, puesto que el menor ya ha recibido el bautismo y ha cursado la asignatura de religión en el año escolar 2017/2018, por lo que habría que haber entrado a valorar la vulneración del derecho a la libertad religiosa y el derecho a la igualdad.