De las pensiones de los abogados y otras zarandajas

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Fue en el año 1948 cuando los distintos colegios de abogados crearon la Mutualidad de la Abogacía, entidad que, según reza en su publicidad, carece de ánimo de lucro y nace, sobre todo, para intentar paliar, de alguna forma, el déficit de coberturas que los letrados ejercientes tenían al no poder darse de alta, por cuenta propia, en los sistemas de jubilación estatales. De hecho, en 1971, pasa a ser esa función la primordial en la institución.

Entonces, y hasta el año 1996, cualquier abogado que decidiera ejercer la profesión por cuenta propia, debía colegiarse. Y acto seguido, por imperativo legal, darse de alta en la Mutualidad. No había alternativa. A los imberbes letrados de entonces- que, aunque ahora peine canas, yo también fui joven- se nos “vendió” el producto como un plan alternativo a las pensiones públicas, algo así como un aliud por alio, omitiendo la pequeña diferencia entre uno y otro sistema de cara a la cuantía de la prestación. Esos años, además, la Mutualidad jamás prestó asistencia sanitaria -ni tenía convenios firmados que permitieran suplir tal falta- de tal modo que los letrados pagaban su cuota a la mutua y, si querían ver su asistencia sanitaria resuelta, tenían que suscribir convenios privados que les cubriera la eventualidad de una enfermedad. Por supuesto, la baja médica quedaba sin coberturas. Hasta el año 2012 -64 años más tarde de su fundación- la Mutualidad no consigue negociar la asistencia sanitaria general para sus miembros a través de un seguro colectivo, pero esto es otra historia.

Y llegó el año 1996. Entonces, se permitió a los abogados darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como alternativa. Muchos -entre los que me encuentro- se plantearon cambiar de régimen, encontrándose con la “pequeña traba” de no poder recuperar todas las cantidades que, hasta ese momento, se hubieran aportado a la Mutualidad. Así las cosas, la tesitura era, u olvidarse de lo cotizando hasta el momento y perderlo todo, o seguir enganchado a un régimen que seguía vendiéndose como algo alternativo al RETA y que, de alguna forma, se ligaba a la solidaridad intergeneracional y para con los cónyuges viudos de quienes fallecían ejerciendo la abogacía. La mayoría, pues, seguimos aportando a lo que -creímos- era una hucha segura de cara al futuro. Nada más lejos de la realidad según se ha visto.

En el año 2002 se promulga la Ley de Ordenación del Seguro Privado y lo que hasta entonces era una especie de sistema de capitalización colectiva, pasa a ser un ahorro privado. Para entendernos, una especie de plan de pensiones individual que permitía al mutualista aportar las sumas que considerara prudentes -con unos mínimos establecidos, eso sí- de tal modo que, lo que se aportara, sería lo que, en el futuro podría cobrarse como pensión. Al cambiar de sistema, la propia Mutualidad aplicó una importante rebaja a las cantidades aportadas hasta ese momento, de tal modo que, de la noche a la mañana, las sumas que cada letrado había ido pagando, se vieron reducidas en una cuantía importante. Y la “pequeña diferencia” con un plan de pensiones es que no puedes cambiar tu dinero a otra entidad que te preste el mismo servicio. O lo que es lo mismo: no hay rescate ni posibilidad de invertir tu dinero en otra entidad financiera que te dé mayor confianza.

Hasta el año 2004 -y tuvo que pronunciarse el Tribunal Supremo- la Seguridad Social no permitía simultanear ambos regímenes de previsión. Muchos abogados, desde entonces, cotizamos en ambos sistemas, con la angustia de observar que, cuando llegue la edad de jubilación (69 para la Mutualidad, 67 para el Régimen Especial de Autónomos), con la primera, se cobrará una pensión que no llega a los 300 euros vitalicios y, en la segunda, no hay años de cotización suficiente para poder acceder al 100% de la pensión estatal. Eso sí. Salvo que se quiera -y más de un caso conozco- arrastrar la toga con 80 años por los tribunales de nuestro país, hecho que no parece aconsejable. Ni para los letrados ni para sus clientes. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de marzo de 2016  consagra la prohibición de cobrar la prestación de jubilación del RETA y seguir ejerciendo.

La Mutualidad en todos estos años ha seguido vendiendo su producto sin levantar las cartas. Ni informa suficientemente, ni dice la cruda realidad de lo que cobran quienes llegan a la jubilación o sus cónyuges viudos. Ha tenido, por otra parte, inversiones de capital ruinosas -con el dinero de los mutualistas, por supuesto- que no dudo se hicieran con buena voluntad pero de las que nadie ha respondido, ni informado suficientemente. No permite participar a los mutualistas en las asambleas, estando creado un sistema de participación “delegada” más propio del pasado antidemocrático que del actual estado de derecho. Y, según parece, quienes asisten a las reuniones y quienes conforman el o los órganos de gobierno de la Mutualidad, cobran dietas y/o emolumentos desconocidos para la mayoría.

En estos días en redes sociales (Twiter, Facebook, Instagram), ha nacido un movimiento espontáneo de abogados mutualistas que, cansados de quejarse por los pasillos de los juzgados o en los bares, quieren poner coto a tales desmanes. El #MovimientoJ2. Ignoro quién o quiénes están detrás. Yo, de momento, les sigo. Acaso la más importante reivindicación por la que se lucha es la de poder pasar las cantidades aportadas a la Mutualidad al RETA -ya se vería en qué proporciones- de tal modo que, los años pagados en uno u otro sistema pudieran reunificarse de alguna forma para permitir a los letrados jubilarse con dignidad. Y piden participar en una asamblea convocada para el 17 de junio de este año con la consigna “cada mutualista, un voto”. No parece que ambos desiderata sean propios de alguien que quiere desestabilizar el sistema. Si no, más bien, y recordando el Digesto de Ulpiano dar a cada uno lo suyo.

Nada nuevo bajo el sol. Los notarios, hace ya muchos años (2003), consiguieron cambiarse al RETA. Los abogados -al parecer 130.000 en España, aunque no todos ejerzan por cuenta propia- deberíamos llegar a esta solución que no parece ni irrazonable ni revolucionaria sino, más bien, de estricta justicia.

Alea jacta est.

 

Imagen: Economist & Jurist

La exploración de los menores de doce años. Su visión constitucional

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El viernes 31 de marzo de 2023 se publicó en el BOE una sentencia muy reseñable en relación a la audiencia que debe darse a los menores en los procedimientos civiles en los que su interés deba ser decidido por una autoridad judicial, la STC de la Sala Segunda 5/2023 de 20 de febrero de 2023; con la doctrina recogida en esta resolución se va a producir un cambio importante en la actuación de los juzgados en las exploraciones judiciales de los menores de doce años.

La sentencia resuelve el recurso de amparo que se  interpuso contra una resolución dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria de intervención judicial por descuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Un progenitor solicitaba que la autoridad judicial impidiera que la progenitora llevara al hijo común de ambos a misa, o que le hiciera partícipe de actos religiosos y en especial no se permitiera que el menor recibiera el sacramento del bautismo  sin su consentimiento y que continuara acudiendo a la asignatura de “valores cívicos y sociales” en el curso 2017/2018 y fundamentaba todo ello en que la madre estaba vulnerando el ejercicio de la patria potestad conjunta. La madre, por el contrario, se oponía a dicha petición alegando que el matrimonio de ambos había sido celebrado en la fe católica, y que si bien era cierto que el menor no había sido bautizado y no había cursado la asignatura de religión, ello no suponía que conocer los valores de la religión católica pudiera ser perjudicarle sino que, incluso podría ser positivo para él.

El Auto de primera instancia acordó “conceder a la demandada la facultad de matricular a su hijo en la asignatura de religión católica y de tramitar lo necesario para que le sea administrado el sacramento del bautismo”. La resolución se fundamentaba en considerar que los menores son titulares del derecho a la libertad de culto y que cada progenitor podía dar a sus hijos la educación religiosa que tuvieran por conveniente. Es importante reseñar que el auto fue dictado sin realizar la comparecencia que se prevé para los expedientes de jurisdicción voluntaria y sin que las partes pudieran alegar o proponer prueba atendiendo a la situación de urgencia para resolver motivada por el inminente inicio del curso. Tampoco se procedió a celebrar la audiencia del menor al considerar que este, de casi siete años, no tenía madurez suficiente.

El progenitor demandante apeló la resolución a la Audiencia Provincial de Madrid que procedió a la desestimación del recurso por considerar que la apelación carecía de objeto al haber sido ya bautizado el menor y haber transcurrido el curso para el que se dio la autorización. La Audiencia consideró, además, que no se le había causado ninguna indefensión en la tramitación del expediente al apelante.

Es aquí cuando el promotor del expediente de jurisdicción voluntaria procedió a recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional considerando que se le habían vulnerado el derecho a la libertad ideológica y religiosa del artículo 16 de la Constitución, así como el derecho a la igualdad del artículo 14 y los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El Tribunal Constitucional en su sentencia, examinando las cuestiones previas que se habían planteado, concluye que el progenitor tenía legitimación porque consideraba vulnerado su propio derecho a la libertad religiosa y en el derecho a la tutela judicial efectiva con independencia de los derechos del menor que pudieran verse afectados. Negaba, asimismo, que hubiera una carencia sobrevenida de objeto puesto que, aunque el menor ya hubiera sido bautizado la vulneración de los derechos debía ser igualmente estudiada. Finalmente, estimaba que el recurso había razonado de forma suficiente la trascendencia constitucional, por lo que tras estas consideraciones la Sala procedió a analizar las vulneraciones propiamente dichas que se alegaban.

Así, en relación con la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, la Sala consideró que sí que había existido una vulneración generadora de indefensión ya que se había denegado de forma injustificada la práctica de la preceptiva comparecencia de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, donde se garantiza el principio de concentración, contradicción y se da cumplimiento además a la necesidad de inmediación, publicidad y oralidad. Lo más interesante de la decisión del Alto Tribunal es que también consideraba que se había producido una vulneración del derecho del menor a ser oído y escuchado al no haber accedido a darle audiencia. El Tribunal Constitucional recuerda que la audiencia del menor se encuentra contenida en numerosos textos internacionales, así como internos de nuestra legislación.

A juicio del Tribunal, no es obstáculo para el ejercicio de este derecho la corta edad del menor (conforme refiere el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor), puesto que este tenía derecho a que se hubieran tenido en cuenta sus deseos, sentimientos y opiniones. En cualquier caso, su falta de madurez tendría que haber sido determinada por un profesional especializado tal y como establece el artículo 9.2 de esa Ley 1/1996, por lo que denegar su audiencia sin más suponía un incumplimiento del derecho del menor de ser oído sin discriminación alguna, marginando el interés del menor.

Con estas dos vulneraciones se consideró que procedía otorgar parcialmente el amparo que había sido solicitado y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la Providencia por la que se acordaba no haber lugar a la celebración de la correspondiente comparecencia para así tramitar el procedimiento respetando los derechos del recurrente y del menor, sin que se pudiera entrar a valorar las demás vulneraciones que se habían alegado.

Consta en la sentencia un voto particular en el que se considera que se debía haber entrado a valorar y a declarar la vulneración del derecho fundamental a la libertad de creencias en materia religiosa del menor. Consideraba que se debía haber declarado que se había procedido a vulnerar el derecho del recurrente a que sus creencias no religiosas fueran tratadas con el mismo respeto y dignidad que las creencias religiosas de la madre, por lo que se habría infringido el principio de laicidad del Estado consagrado en la Constitución. El voto discrepante, sin embargo, mostraba su conformidad con la sentencia al considerar indispensable la audiencia del menor, y que si se consideraba que éste no tenía suficiente madurez procedía en su caso no haber autorizado ni el bautismo ni la asistencia a la asignatura de religión hasta un momento en el que el menor pudiera mostrar su voluntad. Finalizaba afirmando que al haber recibido el menor el bautismo, así como la asignatura de religión lo que procedía no era retrotraer las actuaciones y volver a mandarlas al Juzgado de 1ª Instancia, sino que procedía era declarar la vulneración del derecho de libertad de conciencia del menor, así como el mandato constitucional de laicidad del Estado, del Derecho y de las instituciones.

Desde el punto de vista de la práctica de los juzgados y tribunales, la sentencia dictada va a suponer un cambio en la forma de actuación de los Juzgados (al igual que lo fue la sentencia del TC 64/2019 de 9 de mayo en relación con la forma de documentar y dar traslado a las partes de la exploración de los menores en los expedientes de jurisdicción voluntaria), puesto que la práctica habitual no es la de acordar exploraciones judiciales de menores de seis, siete u ocho años al considerar que por su edad no tienen suficiente madurez y que se les podría causar un conflicto de lealtades que no podrían gestionar por su corta edad. No podemos obviar, además, que la exploración de los menores no es una prueba sino un derecho del menor a ser oído; que sus manifestaciones se tienen en cuenta pero que su deseo no tiene por qué coincidir con su mayor interés. Por otra parte, aunque el precepto aludido establece que deberá ser un profesional el que determine la madurez del menor a la hora de practicar la audiencia judicial, la falta de medios personales que se da en la Administración de Justicia hacen inviable en la mayoría de ocasiones contar con el referido dictamen en un periodo de tiempo razonable.

Es evidente que a partir de ahora va a darse un incremento sustancial de las exploraciones de menores de doce años, pero ello no se sabe si va a suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos porque muchas veces se realizará aunque el menor no tenga suficiente madurez para evitar el retraso en la obtención de un informe de especialistas sobre dicha sensatez (lo que se denomina como el “menor competente”), si bien es cierto que al contrario que ahora las que sean denegadas van a ser objeto de resoluciones mucho más amplias y motivadas; por lo que en conclusión el interés del menor se va a ver reforzado puesto que, en muchos supuestos se va a proceder a la exploración de menores que aunque contaran con suficiente madurez no habrían sido escuchados al no tener los doce años cumplidos y porque los supuestos de denegación serán más restringidos y motivados.

En una época en la que la vida de los menores se encuentra totalmente judicializada, puesto que los progenitores someten continuamente a la resolución de los juzgados asuntos propios del ámbito de la patria potestad que como tales progenitores tienen atribuida, sería deseable que se pudiera contar con una regulación jurídica específica sobre la forma de practicar su exploración, así como la valoración que ésta se debería dar en la total apreciación de la prueba. A todo ello debe añadirse que los jueces y fiscales necesitan que se les de formación específica para practicarla de forma adecuada, respetuosa y acorde a la edad del menor con el que se entrevistan; formación que no se nos proporciona y que sólo se ve suplida con la voluntad que nos guía de perseguir siempre el mayor interés del menor y de salvaguardarle de los conflictos de sus progenitores.

Por último considero que la sentencia además debería haber procedido a entrar a valorar todas las vulneraciones que se planteaban en el recurso, tal y como se hace constar en el voto particular, puesto que el procedimiento vuelva a la primera instancia no va a hacer que vuelva atrás el tiempo, puesto que el menor ya ha recibido el bautismo y ha cursado la asignatura de religión en el año escolar 2017/2018, por lo que habría que haber entrado a valorar la vulneración del derecho a la libertad religiosa y el derecho a la igualdad.

La nueva STS 29/6/2023 sobre comisión de apertura: un vaticinio cumplido

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Tras las  la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo, el profesor Pantaleón escribió un post en el que vaticinaba que el TS resolvería que no era abusiva la comisión de apertura del préstamo que motivó su consulta al TJUE.  Así lo ha hecho la STS de 29/03/2023. Hacía también un segundo vaticinio: que la STJUE aumentaría significativamente la litigación sobre la comisión de apertura en España. El examen de la STS quizá nos permita hacernos una idea de si este también se cumplirá (spoiler: creo que no).

Recuerdo primero el caso. Se impugnaba como abusiva una comisión de apertura del 0,65% porque el prestamista no había justificado que su cobro correspondiera con la prestación efectiva de algún servicio. La STS de 44/2019 de 23 de enero consideró que la comisión de apertura formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Sin embargo, ante la existencia de otras sentencias del TJUE posteriores (C.224/19 y C-621/17), el TS decidió plantearle la pregunta si por ser parte del precio y elemento esencial del contrato no estaba sujeta a control de abusividad (conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13).

La respuesta del TJUE fue que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato. En un post anterior ya expliqué que el TJUE no contesta a la pregunta planteada, aunque quizás, como indica Pantaleón, debió formularse de otra forma: la cuestión no era tanto si esa comisión era elemento esencial sino si juzgar su abusividad supone el control de la “adecuación entre precio y retribución”, excluido también por el art. 4.2. En todo caso el TS no entra en esto y tras la STJUE da por sentado que la comisión de apertura puede ser objeto de control aunque sea transparente (FD 7).

A continuación pasa a examinar el caso concreto siguiendo los criterios marcados por la STJUE C-565/21.

Para la transparencia, el TJUE dice que habrá que tener en cuenta: si la cláusula permite evaluar sus efectos económicos; si no hay solapamiento de gastos; si se ha cumplido con la normativa nacional de información y si un consumidor medio presta atención a una cláusula de este tipo. Se precisa además que no es necesario que el contrato precise la naturaleza de los servicios que se remuneran sino que se pueda deducir del mismo. Aunque no se dice expresamente en la STS, esto también supone que el banco no tiene que probar la efectiva realización de esos gastos.

El TS dice en primer lugar que la normativa nacional regula de manera detallada la información sobre la comisión de apertura: se denominación concreta, su carácter único (comprendiendo cualesquiera gastos de estudio) y su ubicación en el contrato. Comprueba que todo ellos se cumplen en el préstamo examinado. También comprueba que sus efectos económicos son comprensibles pues está determinada numéricamente (además de estar incluida en la TAE), y que no hay solapamiento, pues las demás comisiones se establecen de manera claramente separada. Finalmente, en cuanto a entender la contrapartida de la comisión de apertura, resulta de la propia base legal de la comisión y de su formulación en cláusula separada.

Pero no acaba aquí, pues como hemos visto, se ha de examinar la posible abusividad incluso en caso de una cláusula transparente. En este aspecto los criterios del TJUE son: si se aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; y si el coste no es desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TS no evalúa el primer aspecto, es decir si se aceptaría una cláusula de ese tipo en caso de negociación individual. En cualquier caso, no cabe duda de que es así, pues en el caso de préstamos a empresas, que se negocian individualmente, mi experiencia es que siempre existe una comisión de apertura. En cuando a la posible desproporción, entiende que no hay tal porque la comisión es de 845 euros (0,65% del capital) cuando las estadísticas muestran que el coste medio de las comisiones de apertura oscila entre el 0,25 y el 1,5%.

El examen del TS deja a la vista los problemas que plantea la doctrina del TJUE. En primer lugar, porque como ha señalado la STS 12/11/2020 (FD 5º) “que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva”. En consecuencia, si consideramos como el TJUE que la comisión de apertura no es objeto esencial, sobra el examen de transparencia, pues en cualquier caso se puede hacer el examen de abusividad. El segundo problema es que el examen de abusividad sí va a ser un control de la adecuación del precio al servicio. Esto lo advierte el propio TS: cuando pasa al examen de la proporcionalidad dice que lo hace “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”. Parece estar recordando al TJUE que si la cláusula es transparente, su doctrina le obliga a hacer un control de precios. El TS se remite a las cláusulas habituales en el mercado y esto es suficiente en este caso puesto que la comisión no es que no sea desproporcionada sino que es inferior a la medida del mercado. Pero ¿quiere eso decir que cualquier comisión superior al 1,5% será desproporcionada? No lo creo, porque existen algunos prestamos personales, por ejemplo, en que solo se cobra comisión de apertura y no interés, lo que habrá de tenerse en cuenta. La realidad es que -diga lo que diga el TJUE- el precio de la concesión del préstamo es el interés más la comisión de apertura, y por eso se le da tanta importancia a la TAE en la información.

Termino con el segundo vaticinio. Pantaleón considera que a pesar de que se cumpla el primero, aumentará la litigación. Yo creo que es posible, pero de manera muy limitada. Primero porque la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios de bancos han cumplido con la normativa sobre comisión de apertura desde el punto de vista de la transparencia. Pero sobre todo porque lo único relevante será la desproporción, y el TS envía el mensaje de que no se va a admitir en comisiones que no superen el 1,5%. Además, no está claro que superar ese importe implique desproporción, pues habrán de tenerse en cuenta las demás circunstancias del préstamo, como el concreto riesgo y el tipo de interés. Lo previsible es que las reclamaciones se limiten al caso de comisiones claramente fuera del mercado (3% o más), que deben ser pocas.

La democracia española en crisis cuatro enfoques

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El 25 de enero se presentó en la Matritense el libro ”España: Democracia menguante”, obra colectiva desietereferentes eneldebatepúblicodenuestropaís.

La actual situación de nuestro país puede interpretarse como crítica, sin que ello pueda ser calicado de alarmista, pues estamos en plena crisis institucional, tanto en el plano de la articulación del Estado como de la instrumentación de las instituciones por parte del Ejecutivo, sea el Congreso, sea el Poder Judicial, sea el Tribunal de Cuentas, sea RTVE; en medio de una situación económica que puede ser más grave de lo que aparenta, con el PIB per capita estancado en valores de 2005, con la productividad decreciente que nos deja en una situación competitiva de clara desventaja, sin perspectivas de un pacto de rentas y con un peso de las pensiones y del sector público que lastrarán de forma grave nuestro futuro; con el consenso mantenido desde el ’78 sobre política internacional roto por la decisión inexplicada e inexplicable de abandonar el papel de potencia administradora en el Sáhara; con una disposición poco transparente de los fondos europeos; en resumen, con un ejercicio del poder por parte del Gobierno de la Nación y una formación de mayorías que no habíamos conocido desde 1977 y que algunos piensan que nos acerca a lo que se ha dado en llamar “democracias iliberales”.

La Económica ha intentado a lo largo de su dilatada historia contribuir en la medida de sus limitadas capacidades en el fortalecimiento del debate público. En tal sentido se honra en traer a Las Palmas a cuatro personas cuya mirada es hoy ampliamente valorada.

Programa

13 de junio, martes 19.30 h

El nacionalismo, la izquierda y el “régimen del 78”
Félix Ovejero
Profesor de Economía y Ética en la Universidad de Barcelona.

15 de junio, jueves 19.30 h

Transparencia y corrupción
Elisa de la Nuez
Abogada del Estado en excedencia. Secretaria de la Fundación ”Hay derecho”.

20 de junio, martes 19.30 h

El deterioro de las instituciones
Manuel Aragón
Ex Magistrado del Tribunal Constitucional.

22 de junio, jueves 19.30 h

La crisis de las cifras ociales
Javier Santacruz
Economista. Fundador y Secretario General de “La España que reúne”.

7 de junio | Jornada Ampliando Democracia: El papel de la participación ciudadana

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hayderechoHay Derecho es una fundación sin ánimo de lucro que promueve la regeneración institucional, la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho.

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La transparencia de la actividad de los Parlamentos

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La Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), incluye expresamente en su ámbito de aplicación al Congreso de los Diputados, el Senado y las instituciones autonómicas análogas, «en relación con sus actividades sujetas a Derecho administrativo» –art. 2.1.f)-. Ahora bien, delimitar el alcance de estas actividades sujetas al Derecho Administrativo está siendo controvertido.

Hay ciertamente un círculo de actividades inequívocamente sujetas a Derecho Administrativo, como son los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial, contemplados en el art. 1.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como susceptibles de revisión por este orden jurisdiccional. Sin embargo, hay zonas grises en la actividad parlamentaria, y en los dos pronunciamientos que ha realizado, hasta la fecha, el Tribunal Supremo está decantándose por un criterio abiertamente restrictivo.

La reciente STS 502/2023, de 21 de abril, recurso 350/2022, tuvo como punto de partida una petición de información al Congreso sobre diversas cuestiones relacionadas con la votación telemática para la elección de miembros de determinados órganos constitucionales (Defensor del Pueblo, magistrados del Tribunal Constitucional y Tribunal de Cuentas), en la que se solicitaba acceso a los manuales, los códigos, los dictámenes e informes técnicos. La petición fue rechazada por la Secretaría General del Congreso de los Diputados, mediante resolución de 2 de marzo de 2022, por considerar que la información que se solicitó era “estrictamente parlamentaria”. Criterio que sería avalado por el Tribunal Supremo:

«la información solicitada es de naturaleza parlamentaria, desde luego no se trata del ejercicio de actuaciones o actividades materialmente administrativas, ni mucho menos son actos de personal, administración o gestión patrimonial. La información sobre el ejercicio del derecho de voto y el procedimiento de votación seguido en el seno del Congreso de los Diputados, no constituye una actividad sujeta al Derecho Administrativo que es el presupuesto necesario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 2 de la Ley 19/2013 y 1, 3 y 12 de nuestra Ley Jurisdiccional, para que abordemos el enjuiciamiento en los términos que propugna la parte recurrente. Lo que se pretende en el presente recurso queda, en definitiva, extramuros del ámbito de nuestra jurisdicción».

Pero mayor interés, por su singularidad, reviste la primera de las sentencias mencionadas. El asunto parte de la modificación de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, efectuada por la Ley 5/2017, de 29 de septiembre, «para recuperar la independencia de la Corporación RTVE y el pluralismo en la elección parlamentaria de sus órganos», y por la que se estableció que las Cortes Generales aprobarán la normativa que contemple la selección de los miembros del Consejo de Administración y del Presidente de la Corporación RTVE por concurso público, con la participación de un comité de expertos designados por los Grupos Parlamentarios. «Este Comité hará públicos sus informes de evaluación y serán remitidos a la Comisión competente para la correspondiente audiencia de los candidatos» (disposición transitoria 2ª).

Aprobada la normativa reclamada por la Ley 5/2017 mediante resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 10 de julio de 2018, y convocado el concurso público, mediante acuerdo de 11 de septiembre de 2018 adoptado por las Mesas del Congreso y del Senado, se decidió estimar la impugnación formulada por un concursante contra la relación provisional de candidatos admitidos y excluidos al referido concurso público, dejando sin efecto su exclusión y decidiendo su admisión (aunque la cuestión no fue objeto de debate, mediante esta resolución se vino a «entender que la no posesión del título de Licenciado, Grado o título equivalente no es causa de exclusión para participar en el concurso público para la renovación de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE»).

Pues bien, otro candidato admitido al concurso solicitó el 18 de octubre de 2018 tener conocimiento del mencionado acuerdo del 11 de septiembre. Denegada la solicitud por la Cámara, el recurrente planteó recurso contencioso ante el Tribunal Supremo, en el cual dejó claro que la cuestión litigiosa no era si la relación definitiva de admitidos y excluidos es conforme a Derecho, sino si la negativa a proporcionarle el texto íntegro del acuerdo de 11 de septiembre de 2018 se ajusta a la legislación de transparencia, con base en la cual fue solicitada dicha información.

Planteados los términos del debate, el Tribunal Supremo (STS 204/2021, de 16 de febrero, recurso 216/2029) rechaza la pretensión, por considerar que el procedimiento de concurso está regulado en detalle por la resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 10 de julio de 2018. «Ello significa que su regulación no está recogida en una disposición general de carácter administrativo, sino en una especie de “norma interna” del ámbito parlamentario. Este dato se compadece mal con la pretendida naturaleza administrativa del procedimiento aquí considerado». A este argumento la sentencia añade que la jurisprudencia ha sido tradicionalmente muy reticente a entrar en el examen de la actividad parlamentaria. «Ello ha sido así incluso cuando se ha tratado de actos mixtos: actos que, si bien son adoptados por autoridades administrativas, necesitan de alguna forma de intervención parlamentaria para su validez».

En mi opinión, llamar “norma interna” a un reglamento que ordena un concurso «público» no parece muy correcto. Y el argumento de que el procedimiento del concurso esté regulado por una resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, tampoco es determinante para rechazar la sujeción a Derecho Administrativo de tal actuación, pues también se regulan por normas de las cámaras el estatuto de su personal y ello no obsta a su sujeción a Derecho Administrativo. Asimismo, aun admitiendo que la resolución del concurso por las Cámaras sea de naturaleza parlamentaria, es muy cuestionable que la actividad previa de tramitación del concurso público, y en concreto los actos de admisión o inadmisión de candidatos según las normas establecidas, no sea una actividad materialmente administrativa y, por ende, actividad sujeta a Derecho Administrativo.

Pero, sobre todo, considero que es necesario desprender, de una vez por todas, el control sobre la legalidad de la solicitud de acceso a la información pública, de la viabilidad del control judicial sobre el fondo del asunto. Es decir, puede que no sea viable la revisión por los tribunales de la resolución de admisión de candidatos, pero ¿por qué motivo va a ser esto obstáculo a valorar la legitimidad de la solicitud de acceso a la información? Más aún, en la medida en que el Tribunal Supremo rechaza la posibilidad misma de controlar la actuación relativa al concurso en cuestión (lo cual podría ser discutible), ¿no será precisamente en tal caso, en el que no es viable el control judicial, aún más necesaria la transparencia de la actividad parlamentaria?

Pero ¿qué sucede con la información sobre actividades estrictamente parlamentarias? La LTAIBG utiliza la misma expresión («actividades sujetas a Derecho Administrativo») para delimitar su alcance respecto a las corporaciones de Derecho Público. En este caso de la delimitación de una actividad como sujeta o no a Derecho Administrativo depende la naturaleza misma de la información: es decir, solo es información pública la generada o recibida en el ejercicio de las actividades sujetas a Derecho Administrativo que tienen encomendadas estas entidades, pues el resto es información de naturaleza privada.

Pero, ¿puede decirse en rigor que la información generada o recibida por las Cámaras Legislativas en ejercicio de sus actividades «parlamentarias» es información de naturaleza «privada»? Es evidente que no: ¿habrá actividad más presidida por la publicidad que la parlamentaria, incluso históricamente? Cabe recordar que la propia Constitución proclama el principio de publicidad de la actividad parlamentaria (art. 80). Es decir, aun en el caso de que se convenga que la actividad en cuestión es de naturaleza netamente parlamentaria (como admitirse en el supuesto de la STS 502/2023), ello no debería significar que tal actividad no se rija por el principio de transparencia pública, aun cuando no sea aplicable la LTAIBG.

De hecho, tal vez conscientes de la dificultad para delimitar las actividades estrictamente parlamentarias de las materialmente administrativas, determinadas cámaras parlamentarias han optado por aprobar normas sobre acceso a la información pública comunes a toda la actividad del Parlamento, tanto la sujeta al Derecho administrativo como a la que no lo está. Así, la Norma reguladora del derecho de acceso a la información pública del Senado, aprobada por la Mesa del Senado en su reunión del día 2 de diciembre de 2014 –art. 1-, se refiere a la información pública que, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias y de su actividad sujeta a Derecho administrativo, obre en poder del Senado.

Y conviene subrayar, en contra de la posición del Tribunal Supremo, que las decisiones de los órganos de gobierno sobre el acceso a dicha información pública, con independencia de la naturaleza de la actividad sobre la que verse, son susceptibles de revisión ante los tribunales (hay que recordar que, por coherencia con la autonomía institucional de las Cámaras, no cabe recurso administrativo ante el Consejo de Transparencia), en respeto del derecho fundamental a la tutela judicial.

La actualización del sistema electoral español: menor desigualdad, mayor proporcionalidad y cercanía con los electores

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El pasado martes 9 de mayo se presentó en el Ateneo de Madrid el Informe “Sobre la actualización del régimen electoral español”, que forma parte de la iniciativa “España Juntos Sumamos”, que ha reunido a un grupo de jóvenes constitucionalistas que están elaborando una serie de documentos con el fin de someter a debate una renovación y actualización de la Constitución española y su principal legislación de desarrollo.

Este informe, coordinado por Carlos Fernández Esquer y, junto a él, ha sido elaborado por María Garrote, José Luis Mateos y quien escribe estas líneas, parte de la base de que nuestro sistema electoral, plasmado en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG), fue aprobado con un gran consenso político. Consenso que también se ha alcanzado cada vez que se ha tenido que modificar. Por eso, aunque este sea un texto en el que tratamos de exponer algunas propuestas de cara a mejorar nuestro sistema electoral, abogamos por que cualquier reforma se haga con la misma tasa de aprobación parlamentaria con que se ha hecho hasta ahora. Se trataría, en cualquier caso, de adaptar nuestro Derecho Electoral a la realidad contemporánea de nuestro siglo, conservando lo que hasta ahora ha funcionado.

El informe, que se refiere siempre al sistema electoral del Congreso de los Diputados, se divide en tres partes: planteamiento inicial, las reformas en el sistema electoral en sentido estricto y las reformas en el régimen electoral en sentido amplio. Es imposible poder hacer referencia con detalle a todo lo que desarrollamos en el documento –para lo cual remito al lector al sitio web de España Juntos Sumamos, donde encontrará el informe completo (aquí)–, por lo que ahora tan sólo haré referencia a uno de los problemas más importantes de los que adolece nuestro sistema electoral, que tantas veces ha criticado la doctrina, y en el que hacemos énfasis en el documento: la desigualdad en el valor del voto.

La desigualdad del voto entre ciudadanos de distintas provincias ha generado en nuestro país una notable desproporcionalidad en los resultados de las elecciones y un distanciamiento entre representantes y representados. Como explicamos en el informe, es cierto que no se atisba una reforma constitucional en el corto y medio plazo, por lo que en el documento no sólo hacemos referencia a aquellos aspectos constitucionales que consideramos que podrían ser reformados, sino que principalmente nos centramos en aquellos otros aspectos legales cuya modificación podría mejorar sustancialmente nuestro sistema electoral.

En cualquier caso, señalamos que el nuestro ha sido un sistema ciertamente camaleónico, ya que ha permitido tanto mantener por muchos años un bipartidismo imperfecto para pasar, a partir de 2015, a un multipartidismo que exige trenzar acuerdos para procurar la gobernabilidad, dando lugar por primera vez a un gobierno de coalición a nivel nacional. Por eso, simplemente no es verdad que nuestras reglas electorales hayan impedido trasladar al Parlamento los cambios que acontecían en la sociedad española.

La principal causa de la desigualdad del voto en España es la representación mínima inicial por circunscripción que exige el artículo 68.2 CE, y que la LOREG ha establecido en dos escaños por provincia. Tal es el desequilibrio, que, según estudios empíricos recientes, el malapportionment de España tan solo es superado por los de Luxemburgo, Chipre y Andorra en el continente europeo. Desviaciones del prorrateo que, por cierto, se alejan del estándar europeo establecido por la Comisión de Venecia en su Código de Buenas Prácticas en Materia Electoral.

Además de ello, observamos que el empleo de listas cerradas y bloqueadas para elegir a nuestros diputados limita la capacidad de elección de los ciudadanos, a la vez que refuerza el poder de las cúpulas partidistas. Con ello, los parlamentarios tienen más incentivos para rendir cuentas hacia la dirección de su partido, para tratar de repetir en puestos de “salida” en las siguientes elecciones, que hacia quienes verdaderamente los han elegido, esto es, los ciudadanos. Por esa razón, en el informe reivindicamos la necesidad de avanzar hacia un sistema de listas cerradas, pero desbloqueadas. Con esta solución, se permitiría a los electores mostrar su preferencia por algunos de los candidatos y, con ello, tener más capacidad de influencia en la selección de los representantes, en detrimento de los partidos políticos.

En cuanto a posibles mejoras de la proporcionalidad del sistema electoral español, en el informe hablamos de diferentes propuestas, entre las que cabe mencionar, sucintamente, las siguientes:

  • Sustitución de la actual fórmula Hare de prorrateo de escaños entre circunscripciones por alguna otra de divisores, como la D’Hondt, para evitar paradojas en la distribución de escaños entre provincias a la luz de su evolución demográfica.
  • Aumento del número de escaños en el Congreso de 350 a 400, para acercar su tamaño al de las Cámaras bajas de los países de nuestro entorno equiparables en población.
  • Sustitución de la fórmula D’Hondt por otra que sea más proporcional, como la Hare, en el reparto de escaños en el interior de cada circunscripción. Si bien es cierto que esta medida apenas tendría efectos en las circunscripciones grandes, sí los tendría en las que hay pocos escaños en juego, donde favorecería a los partidos que tienen más complicado lograr representación.
  • Supresión de la barrera del 3 por ciento provincial, que tan solo ha sido aplicada ­­­­–de manera muy puntual– en las circunscripciones de Madrid y Barcelona. Dado que la magnitud media de las circunscripciones españolas es reducida, abogamos por su supresión por su inutilidad práctica.
  • En la propuesta de sustitución de listas cerradas y bloqueadas por otro de listas desbloqueadas a la que he hecho referencia más arriba, mantenemos que el porcentaje de votos preferenciales que debe establecerse para la promoción de candidatos no sea elevado: para tener derecho a adjudicarse un escaño frente a otros compañeros de lista, el candidato deberá superar el 5 por ciento de los votos recibidos por la candidatura en la que concurre en la circunscripción. Si el número de candidatos que adquieren derecho a promocionar en la lista es inferior al número total de escaños que le correspondan a la candidatura, los restantes se asignarán siguiendo el orden establecido en la lista en un primer momento por parte del partido.

Como podrá observar el lector, y como ya advertí al inicio de estas líneas, las propuestas que aquí hacemos operan fundamentalmente en el plano legal. Sin embargo, si se dieran las circunstancias políticas para una reforma de la Constitución y se abriese un debate serio sobre ello –algo harto difícil en el contexto actual–, consideramos que es necesario modificar el artículo 68.2 CE. En concreto, proponemos que la circunscripción deje de ser la provincia para pasar a ser la comunidad autónoma, demarcación que consideramos mucho más relevante en nuestro modelo de organización territorial actual y más funcional para alcanzar los objetivos de una mayor proporcionalidad y una menor desigualdad en el voto de los electores. Además, también sería una buena oportunidad para crear una circunscripción exterior que englobe a los más de dos millones de españoles residentes fuera de nuestras fronteras, como forma de fomentar su implicación en la vida política española y fortalecer sus vínculos con el país.

El viacrucis de la obtención de la nacionalidad española por residencia

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En el blog Hay Derecho se ha escrito habitualmente sobre algunos de los problemas que aquejan al funcionamiento de las administraciones públicas: el funcionamiento lento, la falta de recursos (o mala gestión de estos), la excesiva burocratización o la ausencia de transparencia, son solo algunos ejemplos. Por desgracia, casi ninguna administración pública está libre de pecado. Pero si los ciudadanos y empresas nacionales encontramos a diario importantes dificultades a la hora de realizar cualquier trámite administrativo, por sencillo que sea, para los extranjeros (especialmente si son extracomunitarios), la tarea se convierte en un auténtico calvario.

En ocasiones, poner un ejemplo práctico es la mejor forma de arrojar luz sobre una cuestión o problema general. Y eso es lo que vamos a hacer aquí, exponiendo el caso real de un ciudadano venezolano que nos pidió ayuda para solicitar la nacionalidad española por residencia. Cuando vino a vernos por primera vez ya llevaba tres años viviendo en España, el primero cursando un posgrado y los otros dos trabajando en una empresa de consultoría (pagando impuestos y cotizando a la Seguridad Social), a la vez que estudiaba para convalidar la titulación universitaria de su país de origen.

Conforme a la norma de derecho sustantivo aplicable en nuestro caso (art. 22 Código Civil), cuando se trata de nacionales de origen de países iberoamericanos, son tres los requisitos cuyo cumplimiento ha de verificar la administración para conceder o denegar la nacionalidad: (i) residencia legal en España, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante dos años; (ii) buena conducta cívica y (iii) suficiente grado de integración en la sociedad española. La administración competente para conocer de este expediente es el Ministerio de Justicia y, en particular, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP).

Es importante llamar la atención sobre el hecho de que el primer presupuesto legal es de carácter objetivo (su comprobación requiere de un sencillo cómputo temporal) y los otros dos, aunque aparentemente más inciertos en cuanto a su valoración, han sido objetivados por las normas que regulan el procedimiento administrativo aplicable[1]. Además, en el supuesto del extranjero al que asesorábamos (hoy ya español), a diferencia de otros casos más complejos, el cumplimiento de los referidos requisitos nunca fue una cuestión controvertida ni puesta en duda por la administración, como veremos.

Se trataba por tanto de un caso relativamente fácil que, en condiciones normales y habiendo actuado la administración competente de manera rápida y diligente, tendría que haberse resuelto en cuestión de semanas o meses. Además, la presentación de la solicitud de nacionalidad se realizó siguiendo el trámite implementado por el Ministerio de Justicia y el Consejo General de la Abogacía Española, mediante el Convenio que habilita a los colegios de abogados para revisar los documentos y comprobar el cumplimiento de los requisitos para la obtención de la nacionalidad[2]. Esta vía, complementaria de la tramitación ordinaria ante el propio Ministerio de Justicia, fue puesta en marcha en el año 2017 con el objetivo (malogrado como veremos) de agilizar la tramitación de este tipo de expedientes.

En enero de 2021, presentamos a través del Colegio de Abogados de Madrid la solicitud de nacionalidad, acompañando los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos y autorizando a la administración para la comprobación de cualesquiera otros documentos o informes que obrasen en su poder. A penas un mes después, el Colegio de Abogados de Madrid ya había cotejado la documentación aportada con los originales y extendido el “Certificado de Revisión Colegial”, indicativo de que concurrían, “formal y extrínsecamente”, todos los requisitos exigidos para la obtención de la adquisición de la nacionalidad por residencia.

Transcurrido más de un año desde que se presentó la solicitud sin haber obtenido respuesta por parte de la administración, nuestro cliente se vio forzado a acudir a los tribunales. A tal efecto, en enero de 2022 presentamos un recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta por silencio negativo, ante el órgano judicial competente, en este caso, la Audiencia Nacional. El recurso fue admitido a trámite con celeridad, y, a principios de marzo de 2022, el Ministerio de Justicia ya había sido requerido por la Audiencia Nacional, por medio de Decreto, para remitir el expediente administrativo (trámite procesal previo a la interposición de la demanda).

En enero de 2023, después de haber desatendido hasta un total de tres requerimientos (en los que la Audiencia Nacional llegó incluso a apercibir a la administración con la posible imposición de una multa a la autoridad o empleado personalmente responsable), el Ministerio de Justicia presentó finalmente el expediente administrativo. Del contenido del mismo, no se desprendía ningún hecho o circunstancia que justificase la no concesión de la nacionalidad dos años después de haberla solicitado. Pero aun no existiendo ningún motivo de oposición a la reclamación, la administración optaba por obligarnos a seguir adelante con un proceso judicial perfectamente evitable.

En febrero de 2023, presentamos la demanda contencioso-administrativa y, tan solo unos días después, el Ministerio de Justicia notificó a nuestro cliente la resolución de concesión de la nacionalidad. Acto seguido, habiéndose producido de ese modo la satisfacción extraprocesal del demandante, la Audiencia Nacional acordó la terminación del procedimiento, sin imposición de costas a la administración.

En definitiva, la administración hizo esperar a nuestro cliente más de dos años, obligándole a acudir a un procedimiento judicial (asistido de abogado y procurador), para finalmente darle la razón, estimando una solicitud que debía haber sido estimada desde un principio. El camino no terminó ahí. Después de realizar la jura de la nacionalidad, trámite que en la actualidad se puede realizar ante Notario, el (ya) ciudadano español tendrá que seguir esperando durante meses para recibir el Certificado de Nacimiento, documento necesario para la obtención del DNI y el pasaporte. Pero todos estos trámites y sus vicisitudes bien merecerían otro artículo.

Desearíamos que el caso relatado fuera anecdótico. Pero desafortunadamente, según hemos podido observar en otros procedimientos idénticos, ésta es la tónica general. De hecho, es muy habitual que los innumerables procedimientos judiciales iniciados frente al Ministerio de Justicia finalicen con un escrito de allanamiento de la Abogacía del Estado, presentado en el tramo final del proceso. Por otra parte, la lentitud exasperante en el funcionamiento de la administración no es exclusiva de los expedientes de nacionalidad por residencia, dado que hemos detectado el mismo problema en otros procedimientos (v.g. permisos de residencia para la búsqueda de empleo o para inversores, directivos y trabajadores altamente cualificados).

Muchos solicitantes, a pesar de contar objetivamente con los requisitos para la obtención de la nacionalidad, desisten en el camino. Y otros tantos extranjeros ni tan siquiera lo intentan, conformándose con la residencia legal y renunciando a los derechos de plena ciudadanía que únicamente otorga la nacionalidad. Sin duda, este efecto disuasorio, que afecta principalmente a quienes carecen de recursos, es el perjuicio más grave de todos los que se derivan de la situación denunciada. La lección que podemos extraer es clara y extrapolable a otros ámbitos: cualquier derecho sustantivo, por muy bien diseñado que esté sobre el papel, queda en agua de borrajas si los cauces procedimentales fallan, o lo que es lo mismo, si el ciudadano no cuenta en la práctica con un procedimiento sencillo y ágil para hacer valer sus intereses.

Haciendo una reflexión más general, es evidente que como país no estamos dando la mejor imagen posible ante quienes vienen a formar parte de nuestra comunidad social y política. Por tanto, sería deseable que se dotase a la DGSJFP con todos los medios (personales, económicos, organizativos o de cualquier otra índole) necesarios para que pueda tramitar de manera rápida y eficaz los expedientes cuya gestión tiene encomendada.

 

[1] Actualmente, la buena conducta cívica se acredita mediante la presentación de los certificados de antecedentes penales, tanto del país de origen como de las autoridades españolas. Y el suficiente grado de integración en la sociedad española,  por medio de la certificación de haber superado la prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales o CCSE (vid. Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia y Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia).

[2] Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio de colaboración con el Consejo General de la Abogacía Española, de habilitación para la presentación electrónica de solicitudes de nacionalidad española por residencia en representación de los interesados.