Razonamientos Primigenios (14): Inmunidades de los poderes públicos

Probablemente, es éste el tema al que, de una forma u otra, he dedicado más atención en mis artículos[1] porque, como todo jurista, no puedo ser ajeno a lo que el Profesor García de Enterría denominó como “lucha contra las inmunidades del poder” en una ya famosa conferencia en la Universidad de Barcelona, en 1962 (luego reproducida en el núm. 38 de la RAP). Mucho me temo, sin embargo, que las cosas no solo no han cambiado mucho, sino que han empeorado con la aparición de nuevas zonas de inmunidad y ya no nos enfrentamos solamente a los ya clásicos tres mecanismos de “escape” denunciados por García de Enterría (que, además, han ido adquiriendo nuevos matices y formas). Estos tres mecanismos, recordemos, consistían (citando sus propias palabras) en los poderes discrecionales, los poderes políticos o de gobierno, en el sentido estricto de poderes de los que emanan los llamados actos políticos o de gobierno, y los poderes normativos.

Ahora, como digo, los poderes públicos siguen atenazándonos de forma creciente ante la pasividad asombrosa de unos Tribunales que, con demasiada frecuencia, actúan como cómplices de sus abusos sin llegar a tomar conciencia de que están justamente para lo contrario. La propia exposición de motivos de la vigente LJCA (Ley 29/1998) expresa claramente, este necesario “control” de las AAPP en los siguientes términos: ”Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde”. La finalidad de la norma es, por tanto, clara (controlar a las AAPP) pero no tanto la forma en que se hace o se debe hacer frente al caso concreto, porque ahí los jueces de lo contencioso se enfrentan a un evidente dilema debido a los enormes privilegios de las AAPP. Privilegios tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de los actos administrativos, hacen que, en la práctica, todo litigio contra la Administración se convierta en un debate con neta “desigualdad de armas”.

Con eso cuenta la Administración, que no solo usa, sino que abusa de estos privilegios como si fuesen una especie de “cheque en blanco” bajo la inexacta premisa de que todo cuanto hace se encuentra justificado por el “interés público”, cuando, en realidad, lo que debería hacer es aclarar dónde se encuentra ese “interés público” que debe venir referido a algo concreto y no quedarse en la mera apelación a una especie de “mantra”. Soy consciente de que vuelvo a repetirme porque sobre esto también traté en otro post (“La jurisdicción contencioso-administrativa y el supuesto interés público: la inadmisible desigualdad de armas”) [2] pero desde entonces he tenido ocasión de volver a meditar sobre el tema. Y de estas “meditaciones” -que no divagaciones- me han venido a la cabeza dos cuestiones que considero que están en la base del problema.

La primera cuestión consiste en la redacción de las normas que rigen la actuación administrativa en donde no se obliga a la Administración a actuar conforme al interés público, sino que se da por supuesto que siempre actúa de esta forma. Muestra palpable de ello se encuentra en el artículo 3 de la vigente ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, citada como LRJSP) en donde se dice lo siguiente: “Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho”. Es decir, se parte ya de la afirmación apodíctica (que no siempre se cumple) consistente en que las AAPP actúan conforme a los intereses públicos o generales, lo cual no puede ser un punto de partida sino, en todo caso, el punto de llegada. Dicho de otro modo, lo primero que deben contrastar y controlar los jueces es que, al socaire de semejante afirmación, la actuación concreta de la Administración que se somete a su enjuiciamiento responde a un interés público específico. Porque, a renglón seguido, este mismo precepto ya se pronuncia correctamente imponiendo deberes a la Administración y yo me pregunto … ¿cuántos jueces analizan (a la vista del caso concreto) si en la actuación de una Administración se cumplen estas obligaciones? Me temo que muy pocos. Un tremendo fallo de enfoque que debe ser corregido, tanto por los jueces (como auténticos guardianes del verdadero interés público) como por los abogados, que debemos hacérselo ver, y no siempre lo hacemos así.

Avanzamos hacia modelos de Estado que nada tienen que ver ni con el proteccionismo ni con la vieja equiparación del Fisco con el menor de edad (que es donde tienen su raíz todos los privilegios de la Administración).[3] Venimos de épocas y contextos en donde el Estado era el motor de la economía –directamente o a través de sus muchos tentáculos- motivo por el cual era necesario dotarle de una protección especial frente a los simples particulares. Y ello, porque se presuponía que el Estado (léase, las Administraciones públicas) siempre perseguían finalidades de interés público, por definición, frente al interés meramente privado –sinónimo de “egoísmo”-que guiaba la actuación de los particulares. Esto sigue siendo así en términos generales -pese al tremendo cambio de contexto- puesto que las Administraciones públicas se encuentran sometidas al principio de legalidad en todas sus actuaciones, pero de ahí no se sigue, necesariamente, que deban tener ante los Tribunales de Justicia un trato privilegiado frente al particular.

La segunda cuestión radica en que ya no es solo la “discrecionalidad técnica”, calificada, muy acertadamente por G. de Enterría como el “caballo de Troya” en el Estado de Derecho, sino que hay otras muchas esferas de inmunidad que agrandan ese maldito caballo. Así sucede con las declaraciones de utilidad pública, necesidad de ocupación y aplicación del procedimiento de urgencia, en materia de expropiaciones, mediante Leyes formales (a veces utilizado, fraudulentamente, las Leyes de Presupuestos, como acertadamente, ha denunciado el TC).[4] Los poderes públicos utilizan la ley como escudo para eludir el control judicial y, por consiguiente, para frustrar el derecho a una tutela judicial efectiva que es lo realmente grave. Y ello porque “de facto” tanto la Administración del Estado como la de las CCAA pueden echar mano de los correspondientes Parlamentos para usar, muchas veces a su antojo, la norma con rango de Ley (con el solo impedimento del Tribunal Constitucional, adonde no resulta fácil llegar). Una práctica que se ha extendido desde la pandemia (en donde se legisló a golpe de Decretos Leyes) y el Gobierno se ha acostumbrado a utilizar esta excepcional forma de legislar con la agravante de que se utiliza para tomar decisiones o regular materias que podrían ser objeto de simples reglamentos. De esta forma se levanta, artificialmente, una barrera que impide el control judicial de todos estos aspectos, creando, así, otra nueva zona de inmunidad de los poderes públicos.

Desgraciadamente, no termina aquí la cosa y el caballo de Troya sigue creciendo cuando nos referimos a la designación y nombramiento de “cargos de confianza”, eufemismo que se utiliza, para dar entrada y sueldo a los “afines” sin que, en la gran mayoría de los casos tengan idoneidad y competencia para el cargo que van a ocupar. Aquí ya no es solo cuestión de discrecionalidad sino de ausencia total de vergüenza, porque la remuneración de semejantes cargos se hace con el dinero de los contribuyentes a quienes no se les rinde ninguna clase de cuenta. Desde luego la “eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos” que impone el artículo 3 de la LRJSP brilla por su ausencia y contrasta, demasiado ostensiblemente, con el excesivo celo de nuestra Administración tributaria que no da “puntada sin hilo” y, a veces, sin tener hilo siquiera.

Los políticos toman decisiones que nos condicionan a todos y que se llevan a cabo con nuestro dinero, pero ¿quién controla la conveniencia de estas decisiones? Unos ferrocarriles que no caben por los túneles o que no llegan a su destino con demasiada frecuencia (como ha sucedido con la línea a Extremadura) …. Estudios sobre el impacto de la ideología de género en las matemáticas encargados a los afines del partido que gobierna… y así una larga lista de despilfarros públicos y desatinos sin rendir cuentas a nadie.

Es evidente que el control del actual Tribunal de Cuentas es, insuficiente, carente de efectos y se lleva a cabo a destiempo, motivo por el cual se impone instrumentar otro tipo de controles más eficaces para que las cosas vuelvan a su sitio. Porque, claro, esa es otra, el Gobierno controla a quien tiene que controlarle, como es el caso del propio Tribunal de Cuentas, pero también, del Consejo de Estado. el CGPJ, el Tribunal Constitucional, la Fiscalía General del Estado o el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y hasta unas 25 entidades públicas que deberían ser independientes.[5] Triste realidad que nos muestra la fragilidad de nuestro “Estado de Derecho”, hasta el punto de llegar a ponerlo en duda, porque el juego de pesos y contrapesos no funciona correctamente.

Es muy fácil actuar con el dinero de otros, sobre todo si nadie va a pedir cuentas de la actuación, pero actuar con exigencias de estricta moralidad es otro cantar y posiblemente dejarían sin candidatos a muchos que esperan hacer de la política su mejor “carrera” comercial. El problema ha sido y sigue siendo… ¿Quién pone el cascabel al gato? ¿Realmente, hay en todo esto una auténtica finalidad de interés público? El caballo de Troya crece y crece y, mientras, los simples ciudadanos nos vamos haciendo más diminutos a su lado, de tal forma que, si la tendencia sigue así, llegará un día en que nos eche de una coz al abismo. De modo, que …. o rectificamos a tiempo o el Poder público acabará por devorarnos como Saturno a sus hijos.

Finalizo (aunque el tema, obviamente, da para mucho más) con una nueva apelación a los jueces de lo contencioso administrativo, para que sean conscientes de que su verdadera misión no consiste en amparar a las AAPP sino en controlar su funcionamiento en aras del auténtico interés público. Porque, en definitiva, y como decía Theilhard de Chardin … “el mundo solo tiene interés hacia adelante” (y no lo decía como menosprecio hacia la historia precisamente). De modo que me despido, deseando a todos, como siempre, buenos días, buenas tardes y buenas noches

[1] Como muestra, me remito al último de ellos titulado LA CRECIENTE INMUNIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS: CRECE EL CABALLO DE TROYA (publicado el 12 de julio de 2019) y a los restantes artículos citados en el mismo, que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/zonas-de-inmunidad-los-poderes-p%C3%BAblicos-crece-el-villar-ezcurra/?originalSubdomain=es

[2] Puede leerse en el siguiente link:

https://docs.wixstatic.com/ugd/a70530_505e5e0bb5434377a8a47623744a38b6.pdf

[3] Es conocido el brocardo “Fisco et minori pari passu ambuilari et aequali privilegio potere” que tiene su raíz en los postglosadores y en el Derecho Eclesiástico (de donde el Derecho Administrativo toma prestadas muchas de sus categorías).

[4] Me remito, también, a otro post mío (“El anacrónico reducto inmune de la expropiación forzosa”) en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-anacronico-reducto-inmune-de-la-expropiaci%C3%B3n-villar-ezcurra/

[5] Me remito al artículo de El Debate sobre esta material en donde se da cumplida cuenta de hasta 25 entidades públicos que deberían ser independientes pero se encuentran controladas por el Gobierno de Sánchez, https://www.eldebate.com/espana/20230406/asalto-sanchez-instituciones-hay-25-entidades-publicas-lideradas-personas-afines-psoe_104818.html