Irse con la hipoteca a otra parte y otras soluciones para las subidas de interés.

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Después de más de diez años con el Euribor a menos del 1%, los tipos de interés e inflación en mínimos históricos, este índice, al que están referenciados la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, ha subido por encima del 4%, como se ve en el gráfico. Esto plantea varios problemas.

 

El primero y más grave es la subida de la cuota que están sufriendo los prestatarios con préstamos a interés variable, sobre todo si les queda un plazo largo por pagar. Para los que contrataron el préstamo en ésta última década la subida de la cuota puede rondar un 50%, es decir que puede pasar por ejemplo de 800 a 1200 euros, lo que para muchos puede implicar dificultades para pagar. Para paliar este efecto se dictó el Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, que modificó el Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012 y adoptó un Código de Buenas Prácticas especial aplicable hasta el final de 2024. No me detengo en el detalle de esta norma cuyo estudio ya realicé en este artículo. Aparte de incluir ventajas para deudores en situación de vulnerabilidad, se trató de facilitar también el cambio a interés fijo reduciendo la comisión por cancelación anticipada en los préstamos variables.

El segundo problema es que como consecuencia de la subida de tipos, se dificulta el acceso a la vivienda. Quién podía pagar una cuota mensual de 1000 euros a treinta años pasa de poder obtener un préstamo de 320.000 euros a uno de 200.000. Contra esto es difícil tomar medidas. Como los sueldos no han seguido la inflación esto reduce la capacidad de compra y ralentiza el mercado inmobiliario. Se ha reducido sustancialmente el número de hipotecas (ver gráfico) y se prevé que la compra de viviendas caiga en 2023 hasta un 30% respecto de 2022. No parece haber otro remedio que la lenta corrección que vendrá de la subida de sueldos y de la bajada de precios de la vivienda al disminuir la demanda.

Hay un tercer problema, menos grave que los anteriores pero de mucha más fácil solución. Se trata del que tienen propietarios que tienen un préstamo a interés fijo sobre una vivienda que quieren vender para trasladarse a otra, ya sea porque ha aumentado -o disminuido- la familia o porque tienen que trasladarse por motivos de trabajo. Se plantea con más gravedad en EE.UU, donde los préstamos para adquisición son casi siempre fijos y las personas se trasladan a menudo. El problema es que si venden la vivienda han de cancelar el préstamo y pedir otro para comprar la nueva, pero no se pueden permitir el nuevo tipo de interés. La solución obvia es alquilar la antigua casa y vivir de alquiler en la nueva, pero eso no siempre es fácil. Además, debido a la lentitud y dificultades de los desahucios por impago en España (agravadas tras las últimas reformas legales), los deudores asumen el riesgo, supone el riesgo de impagar la hipoteca si el inquilino no paga y no se va del inmueble. Un reciente artículo en The Economist apunta como soluciones las que ofrece la legislación de Dinamarca.

Una primera solución es permitir al deudor cambiar la garantía de inmueble manteniendo las condiciones. En la actualidad es posible hacer un cambio de deudor (subrogación pasiva) o de acreedor (subrogación activa). La primera requiere el consentimiento del banco, y es lógico pues para este es esencial la solvencia del deudor. La segunda se puede hacer en contra de su voluntad desde la Ley 2/1994, que fue una ley clave en un momento en que sucedía lo contrario que ahora: los deudores estaban atrapados en préstamos a interés fijo mucho más altos que los de mercado. Pero no es posible cambiar el inmueble que se da en garantía. Para hacerlo hay que cancelar la hipoteca y constituir otra nueva, lo que tiene costes de formalización y de impuestos, y además requiere del consentimiento del banco, que no tiene que pagar nada al deudor aunque la cancelación de un préstamo a interés bajo le genere beneficios, y concederá un préstamo a los intereses actuales

Desde un punto de vista jurídico resulta bastante sencillo establecer un derecho del deudor a cambiar la garantía sin modificar el préstamo, que podría añadirse a la misma Ley 2/1994. El banco tendría que quedar indemne desde el punto de vista de la garantía. Para esto el deudor estaría obligado a presentar una tasación del inmueble a comprar que fuera al menos igual al de la vivienda anterior. Pero para permitir a los deudores mayores pasar a una vivienda menor, podría también admitirse que el valor de la nueva vivienda excediera el valor del préstamo pendiente en el mismo porcentaje que la vivienda original cubría el préstamo inicial.

La operación de cambio de garantía debería quedar exenta de AJD, y se deberían establecer bonificaciones en los aranceles notariales y registrales, como se ha hecho para las subrogaciones activas (cambio de banco). En este caso lo lógico es que los gastos los pagara el deudor, a diferencia de la regla general para las hipotecas. Se podrían limitar estos beneficios fiscales y arancelarios a los supuestos en los que se trata de sustituir el gravamen de la vivienda habitual familiar, y por supuesto.

La otra posibilidad, que también existe en Dinamarca, es que el deudor pueda obligar al banco a compartir con él la ganancia financiera que le genera la devolución del préstamo. El artículo 23.8 de la Ley de Contratos de Crédito inmobiliario ya establece la fórmula para calcular la pérdida o ganancia financiera que genera el reembolso de un préstamo a interés fijo, que actúa como máximo de lo que puede cobrar el banco como comisión de cancelación (para más detalle, ver este post). Se podría aplicar la misma fórmula para determinar lo que el banco debe pagar si se reembolsa anticipadamente. No obstante, dado que la ley establece un máximo para el Banco del 2% los diez primeros años y el 1,5% el resto del plazo, la ganancia financiera debería tener los mismos límites.

La cuestión más difícil es si esa nueva regulación debe afectar a los préstamos ya concedidos. No creo que sea el caso para el pago por la ganancia financiera, pues supone un cambio en las condiciones previstas y por tanto crearía una notable inseguridad jurídica. Hay que tener en cuenta que el sistema danés es muy particular: los bancos hipotecarios se financian exclusivamente a través de la emisión de bonos que se emiten en el mercado, de manera que en realidad es el mercado de bonos el que fija el tipo de interés, teniendo ya en cuenta esas condiciones establecidas, incluida la posibilidad de reembolso. Si en España se cambiara esta regla, en cambio, se estaría alterando las condiciones de unos préstamos que en buena parte están titulizados, es decir que han sido vendidos por los bancos a fondos. La realidad es que los tipos en Dinamarca son más altos que en España, y es probable que una de las causas sea justamente las favorables condiciones de reembolso. No olvidemos que en economía nada es gratis. Sin embargo, no creo que eso mismo se aplique a la posibilidad de cambiar de garantía, pues no altera el reembolso normal del préstamo, no obliga al banco a ninguna compensación y no perjudica la garantía.

 

Límite de la potestad de autoorganización de los partidos políticos y libertad de expresión.

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A colación de los últimos acontecimientos en el ámbito político resulta interesante la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 226/2016 por la que un partido político acuerda la expulsión temporal de un afiliado por la manifestación pública de opiniones que afectan a la imagen pública del partido. El debate se centra en la colisión del derecho de asociación del partido y el derecho a la libertad de expresión del afiliado, estableciendo los límites de su proyección en el marco de los partidos políticos.  Para analizarlo haremos un recorrido por las diferentes instancias judiciales.

 

Demanda de juicio ordinario en materia de protección civil de los derechos fundamentales aduciendo la lesión de su derecho a la libertad de expresión del articulo 20 CE, la cual fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia Nº 4 de Oviedo, que concluye que la actora menoscabó la imagen de los cargos públicos e instituciones socialistas y construyó una actuación contraria a los acuerdos válidamente acordados de los órganos de dirección del partido, las cuales son susceptibles de ser calificadas como faltas muy graves, además de constituir una actuación contraria a un acuerdo válidamente adoptado por los órganos competentes del partido, no es en modo alguno arbitraria ni irrazonable”. 

 

Audiencia Provincial. Declara nulo el acuerdo de suspensión de la militancia adoptado por la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, por considerar lícita la crítica, no sólo en el ámbito interno, sino también externo o público, con finalidad de llegar al conocimiento de otros asociados o afiliados de Oviedo y Asturias. Así, añade que el funcionamiento democrático a que alude el artículo 6 CE, obligaba a los órganos del partido a extremar y favorecer el derecho a comunicar púbicamente las opiniones, incluso divergentes. Considerando, por tanto, que existió una exacerbación o exceso en el límite impuesto en su libertad de expresión, dado que, una vez adoptados los acuerdos por la Comisión Federal de Listas, ninguna otra crítica pública se conoce citada. De esta manera la Audiencia Provincial valora la vulneración del derecho fundamental partiendo de los acuerdos válidamente formados en el marco de los órganos internos del partido, y no se extiende al aspecto material sino meramente formal del mismo.

 

Tribunal Supremo. El PSOE interpone recurso de casación, aduciendo infracción de los artículos 20.1 a) y 22.1 CE en relación con el artículo 6.  En este caso, entiende que se han empleado términos que resultan injuriosos y que no guardan relación directa con la crítica efectuada con un sentido objetivo de menosprecio, considerando que se trata de expresiones susceptibles de provocar en los lectores una imagen distorsionada por las connotaciones negativas que las declaraciones en sí mismas conllevan, susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de este”.  En este caso, la Sala 1º difiere del criterio seguido por la AP, por entender que el canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales-o estatuarias- que regulan la decisión adoptada”.

 

Tribunal Constitucional. Por su parte, el TC admite el recurso de amparo por considerar que el asunto presenta trascendencia constitucional y aprecia la necesidad de matizar su doctrina al respecto. Para ello hay que estructurar el contenido refiriéndonos separadamente al derecho fundamental a la libertad de expresión, libertad de asociación y el control jurisdiccional sobre la potestad disciplinaria de los partidos políticos

 

El TC recuerda que la libertad de expresión comprende, junto a la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando sea desabrida y pueda molestar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En este mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia en el asunto Handyside c. Reino Unido, de7 de diciembre de 1976 que, sobre la base del artículo 10.1 CEDH constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso.

 

Si bien, este derecho fundamental está sujeto a límites constitucionales, quedando en extramuros de la protección las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a este propósito”. En este caso la delimitación de su ámbito protegido debe estudiarse en atención a la opinión pública indisoluble unida al pluralismo político. Es por eso que el juicio de ponderación se hace en atención al interés general o la relevancia pública de las manifestaciones, ideas o expresiones exteriorizadas por el afiliado, finalidad de las mismas, si esta favorece al funcionamiento democrático de las asociaciones políticas y la propia naturaleza de las manifestaciones en cuánto a su carácter ofensivo.

 

En relación con el derecho de asociación, hay que partir de la especial condición constitucional que corresponde a los partidos políticos, a pesar de su consideración como organizaciones privadas, ya que presentan una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva de tales organizaciones por la trascendencia política de sus funciones y servir de cauce fundamental para la participación política, tal como establece el artículo 6 CE

 

Es por eso, que entiende el TC que los artículos 6 y 22 deben interpretarse conjunta y sistemáticamente, sin separaciones artificiosas y, en consecuencia, debe reconocerse que el principio de organización y funcionamiento interno democrático y de los derechos que de él derivan integran el contenido del derecho de asociación cuando éste opera sobre la variante asociativa del partido.

 

Por tanto, para determinar los límites específicos del derecho fundamental a la libertad de expresión en el seno de los partidos políticos hay que tomar en cuenta las obligaciones dimanantes de la pertenencia a una asociación política que puedan operar como límite externo a la misma. Este tribunal entiende que la potestad de autoorganización comprende la posibilidad de incluir en los Estatutos las causas y procedimientos por los que podría proceder la expulsión temporal o definitiva de un afiliado por adoptar conductas que son valoradas en el marco del Estatuto como lesivas a los intereses sociales, afectando por tanto al derecho de asociación de la persona afiliada en su vertiente de libertad de adscripción a asociaciones ya creadas”.

 

De esta forma, el  reconocimiento de una potestad disciplinaria en los términos apuntados puede acarrear un efecto restrictivo […] de la libertad de expresión, en cuanto a la expresión interna o pública de las opiniones que puedan reputarse perjudiciales para los intereses del partido, y es por ello para determinar si tal restricción es  conforme con los parámetros constitucionales y con la  exigencias de una estructura y funcionamiento democrático o, al contrario, pudiera operar como disuasoria del ejercicio de crítica interna,  requiere analizar cada caso concreto atendiendo a tales criterios.

 

Y es que, como indica el TC, la afiliación a un partido político lleva consigo una serie de derechos y deberes referidos en la LOPP que implica no sólo un vínculo jurídico entre los socios, sino también una solidaridad moral basada en la confianza recíproca y en la adhesión de fines asociativos. Más concretamente, se remite al artículo 8.5 LOPP que señala como obligación de los afiliados colaborar con el partido, respetar lo dispuesto en los estatutos, acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos, etc.

 

En todo caso, la adhesión a un partido político conlleva una serie de obligaciones y especialmente la relativa a la exigencia de una colaboración leal, que como señala el TC puede traducirse en una obligación de contención en las manifestaciones públicas incluso para los afiliados sin responsabilidades públicas, tanto en manifestaciones que versen sobre la línea política o el funcionamiento interno o política general. Señala como límites específicos el ejercicio de la libertad de expresión cuando este resulte gravemente lesivo para la imagen pública o lazos de cohesión interna, atendiendo fundamentalmente al tipo e intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida. Y en consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos que resulten claramente incompatibles con los principios y fines de la organización pueden acarrear una sanción disciplinaria. Ahora bien, si considera amparado por el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de los partidos políticas aquellas que promueva un debate público de interés general, críticas a las decisiones de los órganos directivos que estimen desacertadas, siempre que no perjudiquen gravemente a su autoorganización, imagen asociativa o fines que le son propios.

 

En relación con el supuesto de hecho concreto,  el TC considera que el PSOE no se ha extralimitado en el ejercicio de su potestad disciplinaria, considerando la sanción de expulsión legítima y acorde con los exigencias constitucionales ya que las expresiones vertidas por la parte actora son consideradas como hirientes y provocativas (“espectáculo lamentable”, califica la decisión de “arbitraria, torpe y absurda”…) , aun teniendo relación directa con las ideas u opiniones que se exponen, ya que la intensidad de esta no justifica que se utilicen expresiones que puedan legítimamente considerarse atentatorias contra la imagen externa del partido y de quienes lo dirigen, y que induzcan a la opinión pública a considerar que la propia organización no respeta el mandato constitucional de responder a una organización y funcionamiento democrático. Concluye por tanto que se infringió por parte de la actora su deber de lealtad al partido y las expectativas legítimas de respeto en el ejercicio de la crítica, afectando, por tanto, a su imagen pública.

 

MODIFICACIÓN DE DOCTRINA RESPECTO DEL CONTROL JUDICIAL. Esta modificiación de doctrina resulta especialmente interesante habida cuenta de los pronunciamientos en instancias anteriores. Y es que el TC modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados, precisando que ese control de la regularidad de la expulsión, en particular, cuando esas causas puedan entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos puede adentrarse en la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinara y esta se proyecta en zonas de conflicto entre el derecho de asociación del partido y la libertad de expresión del afiliado, siendo ambos igualmente derechos fundamentales.

 

CONCLUSIÓN.

 

En resumen, es más que evidente que los partidos políticos no son órganos del Estado, por lo que el poder que ejercen se legitima sólo en virtud de la libre aceptación de los estatutos y, en consecuencia, sólo puede ejercerse por quienes, en virtud de una opción libre personal, forman parte del partido.  Es reiterada la doctrina del TC en la que afirma que la trascendencia política de sus funciones no altera su naturaleza, aunque explica la exigencia de una estructura interna y funcionamiento democráticos (STC 19/1983, FJ 3º).

 

Al margen del debate inconcluso y problemático sobre la naturaleza de los partidos políticos y la posible consideración de sus miembros como funcionarios públicos a efectos penales, dada la intervención y gestión pública que tienen encomendada, y su cada vez más notoria presencia en todas las instituciones del Estado, tal y como se plantea su organización en el ámbito constitucional,  los partidos son organizaciones privadas que limitan considerablemente la intervención jurisdiccional en la resolución y ponderación de la posible afectación de los derechos fundamentales en el ejercicio asociativo de los mismos, especialmente la libertad de expresión.

 

 

 

 

 

La cuestionable exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del ámbito del “whistleblowing”

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La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un completo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes (el conocido whistleblowing).

Este régimen legal está delimitado por dos coordenadas: de un lado, al ámbito material de aplicación, esto es qué acciones u omisiones son susceptibles de ser comunicadas mediante los dispositivos que establece la Ley (sistema interno de información y canal externo de información) o bien pueden ser objeto de revelación pública; y, de otro lado, el ámbito personal de aplicación, esto es qué personas pueden formular la indicada comunicación o revelación pública.

Respecto al ámbito material, la Ley 2/2023 (art. 2) presenta un doble ámbito de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937, y consistente en un prolijo catálogo de infracciones del Derecho de la Unión Europea en una serie de ámbitos materiales (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos y del transporte, protección del medio ambiente, entre otros); y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal, referido a las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave infracciones administrativas, con independencia del ámbito o materia de que se trate.

Por su parte, en relación con el ámbito personal, el régimen ordenado en la Ley 2/2023 (art. 3) es aplicable a las personas físicas que, en el contexto de una relación laboral o profesional (o incluso de voluntariado), tanto en el sector público como en el sector privado, informen de las infracciones indicadas. En tal caso, si se confirma la verosimilitud de la información, la persona informante tiene derecho a la confidencialidad de su identidad y la protección ante eventuales represalias. Básicamente, la comunicación de la información excluye la antijuridicidad del incumplimiento de cualquier obligación legal o contractual de confidencialidad o lealtad (con excepciones), en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de información, unido a la circunstancia de tratarse de informaciones de relevante interés público.

Pues bien, una vez debe delimitado el indicado ámbito de aplicación, la Directiva 2019/1937 (art. 3.3) únicamente añade que «no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal». Y sobre el carácter tasado de estas exclusiones se expresa en términos inequívocos la propia Directiva en su considerando 27: «Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva».

Por su parte, la Ley 2/2023 (art. 2.4) establece lo siguiente: «La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales».

Como puede verse, en este apartado se recogen las exclusiones previstas en la Directiva, pero además se añade que «Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones». Debe significarse que el proyecto de Ley se refería a las «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Fue en la tramitación parlamentaria (a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco) que se sustituyó esta expresión por la más amplia de «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», que incluye a las policías autonómicas y locales. Es decir, lejos de restringirse esta exclusión, se amplió en la tramitación parlamentaria.

Es evidente que, si el deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afecta a materias clasificadas o al secreto del sumario, en tales casos la exclusión de la aplicación del régimen legal estará cubierta por la propia Directiva. El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937.

Por ello, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino exclusivamente a las infracciones adicionales del Derecho nacional. Es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben poder acogerse al dispositivo legal, al menos, para la comunicación de infracciones del Derecho de la Unión (p. ej., en materia de contratación), en cuyo caso debe recordarse que la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7) ordena que no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.

Ahora bien, lo cierto es que la Ley 2/2023 no diferencia los dos ámbitos de aplicación indicados (el obligado por la Directiva y el adicional ordenado por el legislador interno), por lo que cabe pensar que este apartado de la Ley no es conforme con la Directiva 2019/1937, al establecer una exclusión indiferenciada, en bloque, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todo el dispositivo de comunicación de informaciones y de protección de los informantes. Y ello sin perjuicio de que cabe defender que la Directiva es de aplicación directa y prevalece sobre lo dispuesto por la ley interna, es decir, que las personas que forman parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen derecho, a pesar de los términos de la Ley 2/2023, a utilizar el dispositivo legal para comunicar las infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Pero incluso en el ámbito adicional ordenado por la Ley 2/2023 la exclusión de plano de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es seriamente cuestionable. Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de empleados públicos sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la Administración, reprochándose el incumplimiento del deber de confidencialidad y, en ocasiones, de lealtad a la institución. Además, debe recordarse que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 262), los empleados públicos que tuvieren noticia de algún delito público están obligados a denunciarlo inmediatamente, por lo que se sitúa a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante una difícil tesitura: están obligados a denunciar, pero si lo hacen, podrán ser sancionados por incumplimiento de los indicados deberes.

Sin embargo, debe señalarse que ya en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014, párrafos 46 y 47) se reconoce que, si bien puede haber razones legítimas para que los Estados partes deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, estas restricciones tienen que basarse en el contenido de la propia información y no en las categorías de las personas informantes (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Más aún, GRECO recomendó a España que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada (Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria, Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

En definitiva, precisamente por la acusada opacidad del sector de la Seguridad Pública, sujeto a una disciplina jerárquica, es imprescindible que las personas que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan hacer aflorar, desde dentro, los graves incumplimientos legales y casos de corrupción, para lo cual deben poder acogerse al dispositivo de comunicación de las informaciones y de protección ordenado en la Ley. Se trata, sin hipérbole, de una cuestión fundamental para el sistema democrático.

Una propuesta para un mejor control parlamentario de la aplicación del Derecho de la UE

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Como subraya la Fundación Hay Derecho en su “Primer Informe sobre la situación del Estado de derecho en España (2018-2021 https://www.hayderecho.com/wp-content/uploads/2023/02/Informe_Estado-de-Derecho-2018-2021.pdf )”, nuestro país lidera desde 2016 de forma ininterrumpida el ranking de países sometidos a procedimientos de infracción del derecho comunitario. En este informe se da cuenta de las consecuencias negativas de este nefasto liderazgo.

Al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación (MAEC) le corresponde [1]: la coordinación, seguimiento y notificación de la transposición al derecho interno de las directivas de la Unión Europea; el seguimiento y coordinación de los asuntos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de la Comisión de Seguimiento y Coordinación de las actuaciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias de la Subdirección General de Asuntos de la Unión Europea e Internacionales de la Abogacía General del Estado; la instrucción de los procedimientos de infracción iniciados por la Comisión Europea ante el Reino de España, y la elaboración y coordinación de las administraciones públicas interesadas en las respuestas a los mismos en sus fases precontenciosas, con la colaboración de la Subdirección General de Asuntos de la Unión Europea e Internacionales de la Abogacía General del Estado; el asesoramiento en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin perjuicio de las competencias de la Subdirección General de Asuntos de la Unión Europea e Internacionales de la Abogacía General del Estado; la gestión y resolución de los casos del centro SOLVIT.

Se solicitó al MAEC el acceso a los siguientes documentos: “Los tres últimos informes existentes sobre el estado de transposición de las directivas de la UE y sobre el cumplimiento de las sentencias del TJUE o de los procedimientos de infracción. El peticionario desconoce si dichos informes son independientes: estado de transposición; estado de cumplimiento”.

La contestación del Ministerio, de 31 de agosto de 2023, a la petición de acceso es la siguiente (Expte: 00001-00081670):

“En contestación a dicha petición se informa lo siguiente:

Respecto de la solicitud de informes existentes sobre el estado de transposición de las Directivas de la UE, no consta documento formal alguno que responda a la solicitud planteada.

En referencia a la solicitud de informes sobre el cumplimiento de las sentencias del TJUE y de los procedimientos de infracción, no existe un informe como el solicitado, pero se puede acceder a dicha información a través de los siguientes enlaces:

De la contestación, se observa que el Gobierno de España no realiza periódicamente informe alguno sobre el estado de transposición de las directivas de la UE y sobre el cumplimiento de las sentencias del TJUE o de los procedimientos de infracción. Y remite a bases de datos de la Comisión Europea sobre el cumplimiento del Derecho de la UE en todos los Estados miembros.

Contrasta esta negativa práctica con la de otros Estados miembro de la UE, como por ejemplo Italia, donde se establece, por disposición legal:

Ley 234/2012, de 24 de diciembre, por la que se dictan “disposiciones generales sobre la participación de Italia en la formación y aplicación de la legislación y las políticas de la Unión Europea”.

“Artículo 14. Información al Parlamento sobre procedimientos judiciales y procedimientos pre-contenciosos relativos a Italia.

  1. El Presidente del Consejo de Ministros o el Ministro de asuntos europeos, basándose en la información recibida de las administraciones competentes, enviará cada tres meses a las Cámaras, al Tribunal de Cuentas, a las regiones y provincias autónomas, un informe desglosado por sector y materia: a) las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a sentencias en las que Italia ha sido parte o tengan consecuencias significativas para el sistema jurídico italiano;  b) de las peticiones de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea planteadas por órganos jurisdicciones italianos;  c) los procedimientos de infracción iniciados contra Italia de conformidad con los artículos 258 y 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con información resumida sobre el tema y sobre el estado del procedimiento así como sobre la naturaleza de cualquier violaciones alegadas contra Italia;  d) los procedimientos de investigación formal iniciados por la Comisión contra Italia en virtud del artículo 108, apartado 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
  2. El Ministro de Economía y Hacienda, en coordinación con el Ministro de Asuntos Europeos, transmitirá cada seis meses a las Cámaras y al Tribunal de Cuentas información sobre las posibles consecuencias de naturaleza financiera de los actos y procedimientos a que se refiere el apartado 1.
  3. Cuando uno de los actos de la Unión Europea a que se refiere el apartado 1 sea incluido en la base de un proyecto de ley de iniciativa gubernamental, de un decreto-ley o un proyecto de decreto legislativo presentado al dictamen parlamentario, así como, en cualquier otro caso, a petición de uno de ambas Cámaras, el Presidente del Consejo de Ministros o el ministro de Asuntos Europeos comunicará a las Cámaras la información o documentos relacionados con dichos actos.
  4. La información y documentos a que se refiere este artículo serán transmitidos mediante métodos informáticos.
  5. El gobierno puede recomendar el uso confidencial de la información y los documentos enviados”.

Igualmente, resulta de interés el artículo 15, sobre el “Control parlamentario sobre los procedimientos de infracción relacionados con Italia”, y específicamente el informe gubernamental a la Cámara en el que se exponen los motivos que llevaron al incumplimiento o violación a que se refiere el procedimiento infracción, indicando además las actividades realizadas y las acciones que se pretende asumir a los efectos de la solución positiva del procedimiento mismo.

Que conozcamos, en España sólo se hizo una vez un informe de las características del solicitado y fue a raíz de una iniciativa parlamentaria: “Proposición no de Ley sobre el cumplimiento del Derecho Europeo en España”, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, aprobada por la Comisión Mixta para la Unión Europea, en su sesión del día 27 de marzo de 2012[2]:

‘La Comisión Mixta para la Unión Europea insta al Gobierno a asegurar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, la adecuada trasposición de Directivas, así como la determinación de los mecanismos de prevención y responsabilidad  por
incumplimiento del Derecho Europeo, tanto desde una perspectiva general como teniendo en cuenta la realidad de nuestro sistema descentralizado, informando ante esta Comisión de las medidas que, en su caso, piensa adoptar siguiendo las
recomendaciones del dictamen del Consejo de Estado emitido al respecto. En tal sentido, se insta al Gobierno a que en el plazo de tres meses elabore y presente un informe sobre los procesos de infracción del Derecho Europeo en España que contenga al menos los siguientes aspectos:

– Tipología de las infracciones.

– Organismo o Administración responsable del incumplimiento.

– Alegaciones presentadas.

– Resolución final de las mismas.

– Propuestas para la mejora en la eficacia de la aplicación del Derecho Europeo en nuestro país.”

 Por ello, sería de interés que se impulsara el estudio de la necesidad de promover en España una ley de características similares a la referida Ley 234/2012, de 24 de diciembre, por la que se dictan “disposiciones generales sobre la participación de Italia en la formación y aplicación de la legislación y las políticas de la Unión Europea”. Y que se regule, cuando menos, lo establecido en sus artículos 14 y 15.

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Notas:

[1] Real Decreto 267/2022, de 12 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

[2] Publicada en el ‘BOCG. Congreso de los Diputados’, serie A, núm. 2, de 6 de febrero de 2012. https://www.congreso.es/es/busqueda-de-publicaciones?p_p_id=publicaciones&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&_publicaciones_mode=mostrarTextoIntegro&_publicaciones_legislatura=X&_publicaciones_id_texto=CGA201204040034.CODI.

 

On whether an amnesty law violates the rule of law

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To know if a possible amnesty law for the benefit of those investigated and convicted in the so-called cause of the procés violates our rule of law or not, the first thing would be to properly define what is a rule of law, what are their configurative characteristics and what relationship they have with a democracy worthy of that name. This will also help us to clarify a further issue, which is the possible unconstitutionality of the initiative, from the moment in which our Constitution affirms in its article 1.1 that “Spain is constituted as a social and democratic state of law, that advocates as superior values of its legal system freedom, justice, equality and political pluralism.”

To specify the features that make up a genuine rule of law is certainly not a peaceful issue. From a certain (positivist) point of view, every state is by definition a rule of law. And this is because, as Ihering said, “so right is that which commands universal education, as that which prohibits blacks from reading and writing”[1] . But the truth is that, for some time now, it has been agreed to call the rule of law only that State whose normative production meets a series of characteristics that prohibit the arbitrary exercise of power and guarantee the freedom, security and equality of citizens.

On what these characteristics are there are many theories, which we could group into two big blocks: The thick and the thin (thick and thin). Thick theories include concepts such as justice and respect for human rights, as well as plural and democratic participation in the elaboration of norms. It is true that it is difficult to dispense with such values in order to define a genuine rule of law. Here, however, we will follow the supporters of the thin conception, who try to limit themselves to a more formal or procedural analysis, without substantive values. And not because they do not consider them important, but because they understand that formal ones are enough. Among other reasons, because it is very difficult or impossible to cite in practice an example of a State that complies with the procedures and materials. In any case, thin requirements would constitute that lowest common denominator without which we cannot properly speak of the rule of law.

The two authors that constitute the fundamental reference of the thin stream are Leon Fuller[2] And Cass Sunstein[3]. If we were to synthesize their lists of principles or requirements into one we could only formulate the following:

1.- The law must be formulated in general rules.

2.- The rules must be prospective and not retroactive.

3.- There must be a congruence between the promulgated and the applied law.

4.- They must be clear, not contradictory and not demand the impossible.

5.- They must be stable.

6.- There must be a separation between the normative elaboration and the application of the law, with the right of hearing and appeal before independent bodies.

These are inexcusable requirements if we intend to treat the recipients of the rules as true citizens, that is, as autonomous and responsible beings capable of understanding and following rules, as one might expect in a democracy worthy of the name, and not as mere subjects devoid of dignity (Fuller). Well, an amnesty law such as the one raised raises doubts about at least four (1,2,3 and 6) of the six requirements stated. Let’s look at it in more detail.

With the formulation of the requirement of the generality of the norm, it is asked that it be a question simply of that: Of a rule and not of a casuistic decision of a controversy that thinks only in a certain matter (Fuller). A rule is associated with the idea of impersonality, impartiality, and interdiction of arbitrariness (Sunstein). Consider only abstract situations and not concrete people. This idea connects with a fundamental principle of our legal tradition, already clearly formulated by the Romans in the Law of the XII Tables (451 BC), which is the prohibition of privilege (privus legis means exempt from law). Commenting on the rule, Cicero wondered “what could be more unfair than that, since the law, by its very essence, must be a resolution and a mandate for all.”

There is no doubt that an amnesty clearly violates this fundamental principle, as it consists of a law whose purpose is to exempt certain persons from the application of others. But the violation would be especially serious if it were granted without consideration other than support for an investiture, without regret or unconditional commitment to future subjection to the violated rules, because in that case the exception would be even more radical.

The requirement of non-retroactivity is more complex, but it is thinking of rules that seek to attend exclusively to past situations, and not rules that affect them indirectly as a result of its claim to regulate future situations. In other words, it is one thing to lower the penalty for a crime in the future, but it has as a necessary reflex effect to reduce the penalty of those committed previously, and another very different one is a rule that seeks to affect only the past penalties but leaving the future ones unchanged. Fuller puts as an example of this type of regulation the law enacted by the German parliament after the purge of Röhm (“The Night of the Long Knives”) that turned these murders into legal executions.

There is no doubt that the amnesty we are discussing is closer to this second type of rules than to the first ones, because somehow it comes to legalize, by leaving without sanction of any kind, the unconstitutional and criminal acts carried out during the procés.

Under the requirement of congruence between promulgated and applied law, the idea is invoked that the law in books must coincide with the law in the street. If the promulgated right says one thing, but does not apply to anyone, or some are exonerated for no further reason that they can buy that privilege at a price that others cannot afford, depending on the concurrent circumstances in each case, The rule of law is then compromised in its principles of generality and predictability (Sunstein).

Finally, with the requirement of separation between the normative elaboration and the application of the law, it is a question of avoiding, both that those who implement the norm modify it (Sunstein), and that those who promulgate it decide later its modification or non-application depending on the specific case. This idea refers to another more principal one, that of the separation of powers, which, in essence – and despite the general misunderstanding in this regard – it aims to preserve the principle of supremacy of democratic law.

It seems evident that with the proposed amnesty, what is intended is precisely to remove from the judiciary the execution of the criminal law in order to exempt its application in that case, but leaving it unchanged for everyone else.

A logical consequence of all the above (although perhaps not the most important thing) is that an amnesty law formulated in these terms does not seem very compatible with a Constitution whose first article defines the State as of law, and that, to a greater extent, the law of the State. it does not expressly admit it in its article.

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Notes:

[1] R.. Ihering, Law as a Means to an End, I, 1877.

[2] The Morality of Law, 1969.

[3] Legal Reasoning and Political Conflict, 1996.

Sobre si una ley de amnistía vulnera el Estado de Derecho

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Para saber si una posible ley de amnistía en beneficio de los investigados y condenados en la denominada causa del procés vulnera o no nuestro Estado de Derecho, lo primero sería definir propiamente qué es un Estado de Derecho, cuáles son sus características configuradoras y qué relación tienen con una democracia digna de ese nombre. Tal cosa nos ayudará también a clarificar un tema ulterior, que es la posible inconstitucionalidad de la iniciativa, desde el momento en que nuestra Constitución afirma en su artículo 1.1 que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Concretar qué rasgos configuran un genuino Estado de Derecho no es, desde luego, una cuestión pacífica. Desde un cierto punto de vista (positivista) todo Estado es por definición un Estado de Derecho. Y ello porque, como afirmaba Ihering, “tan Derecho es el que ordena la educación universal, como el que prohíbe a los negros leer y escribir”[1] . Pero lo cierto es que, de un tiempo a esta parte, se ha convenido denominar Estado de Derecho únicamente a aquél Estado cuya producción normativa reúne una serie de características que proscriben el ejercicio arbitrario del poder y garantizan la libertad, la seguridad y la igualdad de los ciudadanos.

Sobre cuáles sean esas características existen muchas teorías, que podríamos agrupar en dos grandes bloques: el grueso y el delgado (thick y thin). Las teorías thick incluyen conceptos como la justicia y el respeto a los derechos humanos, así como la participación plural y democrática en la elaboración de las normas. Es verdad que resulta difícil prescindir de tales valores para definir un genuino Estado de Derecho. Sin embargo, aquí vamos a seguir a los partidarios de la concepción thin, que intentan limitarse a un análisis más formal o procedimental, prescindiendo de valores sustantivos. Y no porque no los consideren importantes, sino porque entienden que con los formales es suficiente. Entre otros motivos, porque resulta muy difícil o imposible citar en la práctica un ejemplo de Estado que cumpla los procedimentales y nos los materiales. En cualquier caso, los requisitos thin constituirían ese mínimo común denominador sin los cuales no cabe hablar propiamente de Estado de Derecho.

Los dos autores que constituyen la referencia fundamental de la corriente thin son Leon Fuller[2] y Cass Sunstein[3]. Si tuviéramos que sintetizar sus listados de principios o requisitos en uno solo podríamos formular el siguiente:

1.- El Derecho debe estar formulado en reglas generales.

2.- Las normas deben ser prospectivas y no retroactivas.

3.- Debe existir una congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado.

4.- Deben ser claras, no contradictorias y no exigir lo imposible.

5.- Deben ser estables.

6.- Debe existir una separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley, con derecho de audiencia y apelación ante órganos independientes.

Son requisitos inexcusable si pretendemos tratar a los destinatarios de las normas como verdaderos ciudadanos, es decir, como seres autónomos y responsables capaces de entender y seguir reglas, tal como cabe esperar en una democracia digna de ese nombre, y no como meros súbditos desprovistos de dignidad (Fuller). Pues bien, una ley de amnistía como la planteada suscita dudas al menos en relación a cuatro (1,2,3 y 6) de los seis requisitos enunciados. Veámoslo con más detalle.

Con la formulación del requisito de la generalidad de la norma se pide que se trate simplemente de eso: de una regla y no de una casuística decisión de una controversia que piensa solo en un asunto determinado (Fuller). Una regla se asocia con la idea de impersonalidad, imparcialidad e interdicción de la arbitrariedad (Sunstein). Considera solo situaciones abstractas y no personas concretas. Esta idea conecta con un principio fundamental de nuestra tradición jurídica, formulado ya claramente por los romanos en la Ley de las XII Tablas (451 a.c.), que es la prohibición del privilegio (privus legis significa exceptuado de ley). Comentando la norma, Cicerón se preguntaba “qué podía haber más injusto que eso, ya que la ley, por su propia esencia debe ser una resolución y un mandato para todos”.

No cabe duda de que una amnistía vulnera claramente este principio fundamental, al consistir en una ley cuya finalidad es exceptuar a determinadas personas de la aplicación de otras. Pero la vulneración sería especialmente grave en el caso en que se concediese sin más contraprestación que el apoyo a una investidura, sin arrepentimiento ni compromiso incondicionado alguno de sujeción futura a las normas vulneradas, porque en ese caso la excepción sería todavía más radical.

El requisito de la irretroactividad es más complejo, pero está pensando en normas que pretendan atender exclusivamente a situaciones pasadas, y no en las normas que las afecten indirectamente como consecuencia de su pretensión de regular situaciones futuras. Es decir, una cosa es bajar la pena por un delito de cara al futuro, pero que conlleva como efecto reflejo necesario reducir también la de los cometidos con anterioridad, y otra muy distinta es una norma que pretenda afectar solo las penas pasadas pero dejando inalteradas las futuras. Fuller pone como ejemplo de este tipo de normas la ley promulgada por el parlamento alemán tras la purga de Röhm (“la noche de los cuchillos largos”) que convirtió esos asesinatos en ejecuciones legales.

No cabe duda de que la amnistía que comentamos está más cerca de este segundo tipo de normas que de las primeras, pues de alguna manera viene a legalizar, al dejar sin sanción de ningún tipo, los actos inconstitucionales y delictivos realizados durante el procés.

Bajo el requisito de congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado se invoca la idea de que el Derecho en los libros debe coincidir con el Derecho en la calle. Si el Derecho promulgado dice una cosa, pero no se aplica a nadie, o se exonera a algunos sin más razón de que estos pueden comprar ese privilegio a un precio que otros no pueden pagar, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, entonces se compromete el Estado de Derecho en sus principios de generalidad y predictibilidad (Sunstein).

Por último, con la exigencia de separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley se trata de evitar, tanto que los que implementan la norma la modifiquen (Sunstein), como que los que la promulgan decidan luego su modificación o no aplicación en función del caso concreto. Esta idea remite a otra más principal que es la de la separación de poderes, que, en el fondo -y pese a la general incomprensión al respecto- lo que pretende es preservar el principio de supremacía de la ley democrática.

Parece evidente que con la amnistía proyectada lo que se pretende es precisamente sustraer al poder judicial la ejecución de la ley penal con el fin de exceptuar su aplicación en ese caso, pero dejándola inalterada para todos los demás.

Lógica consecuencia de todo lo expuesto (aunque quizás no sea lo más importante) es que una ley de amnistía formulada en esos términos no parece muy compatible con una Constitución cuyo primer artículo define al Estado como de Derecho, y que, a mayor abundamiento, no la admite expresamente en su articulado.

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Notas:

[1] R. Ihering, Law as a Means to an End, I, 1877.

[2] The Morality of Law, 1969.

[3] Legal Reasoning and Political Conflict, 1996.

Amnesty and the European Union

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It is fascinating to note that when a certain legal issue has political relevance, the interpretations provided by the “Academy” are suspiciously coinciding with the political tendency of the corresponding academic. Except honorable exceptions. For example, on the occasion of the supposed amnesty of the politicians involved in the procés, some -like my beloved Manuel Aragon- point out that it opposes the constitutional principles, that it attacks the principle of equality and the division of powers, that the minor is prohibited (the general pardons). or that it only proceeds against unfair law, and that is not the case. Silva Sanchez, emphasizes that pardon and amnesty are different (one comes from the executive branch and the other from the legislative branch, and there have been some like the prosecutors) but they demand a budget of the past (that brings peace after a situation of unjust law) and another of the future (that, for example, will be the case of the government. promote catalan constitutional loyalty in the future), none of which is given. Others see it constitutional but politically wrong. And the usual suspects see no problem and highlight the ability of the courts to approve anything not expressly prohibited.

In my view, the key to all this is not a subtle discrepancy about the letter of the Constitution. Sometimes the law prevents justice. The essential thing is that amnesty is not intended for a reason of general interest of peace or justice, because everyone – the ordinary citizen – knows that the interest is as particular as obtaining seven seats to achieve the investiture. The conflict of interest is a classic of law: The proxy cannot buy what is in charge of selling, the notary authorizing the will cannot inherit the testator; It is contrary to the principle of equality a social agreement that favors some shareholders against others to remain in office … These actions are prohibited in private law and, of course, in public law: we all know that the councilor of urbanism who requalifies his own plot or who charges for requalification is doing something very ugly, because the general interest is the basis of action of all public authorities and no one can make a decision in an act that benefits it.

In any rule of law such an amnesty would have a bad legal path, in my opinion. The problem is that ours is in reserved forecast by the partisan invasion of all the counterweights to power and by the populist virus that makes the infected consider that what “the people” or even the parliament decide is above everything. It is not necessary to recall the painful colonization of the Constitutional Court. “We are all equal before the law, but not before those charged with enforcing it,” said Stanislav Jerzy Lec.

That is why I would like to highlight a hopeful aspect, which some experts suggest to me: The application of European law. As in the famous film, we will always have Paris (read Brussels). We are largely governed by the European Union (EU), whose institutions have something to say about it, especially the Commission, as guardian of the Treaties. Since the accession of the countries of Central and Eastern Europe, the EU has developed a policy to defend the rule of law, one of the essential elements that define the European project (Article 2 TEU). The cases of Hungary and Poland, where their governments have weakened the separation of powers and have attacked some fundamental rights (academic freedom, freedom of expression…) have been the most visible.

The Commission’s communication with respect to the 2020 Rule of Law Report stated as indispensable elements of this the principles of legality, which implies a transparent, democratic, pluralistic and accountable process of promulgation of laws; legal certainty, which prohibits the arbitrary exercise of the executive power; effective judicial protection by independent and impartial courts and effective judicial control, including the protection of fundamental rights; separation of powers; and equality before the law. You can assess whether the issue we are raising concerns these points.

In fact, in 2019 a case took place in Romania that illustrates very well how the amnesty projected in Spain can be evaluated by the EU. This eastern country was starting the rotating presidency of the Council of the EU. At the same time, the Social Democratic government was issuing an emergency decree to facilitate an amnesty that decriminalized some forms of corruption (for example, falsifying the result of an election) and benefited some politicians convicted of such crimes, including the promoter of the law, who was responsible for the crime. The social democratic leader Liviu Dragnea.

The then Commission President, Jean-Claude Juncker, had already expressed doubts in an interview with a German newspaper that the government of Bucharest was prepared for the European presidency and that it understood what this task means.

The Commission stated that the bill in Romania crossed a red line. In January 2019, Juncker visited Bucharest and called on the government to stop a measure contrary to essential elements of the EU, such as respect for the rule of law. Juncker stressed at a joint press conference with Romanian President Klaus Iohannis that “it would be a step into the past” (…) “Although the EU is built on pacts, there can be no negotiations on legal principles”. He ended his words by saying: “I don’t think the prime minister wants to overshadow the Romanian presidency of the EU Council by exporting internal difficulties to Europe.” The spokesman of the Commission, now a member of the College of Commissioners, Margaritis Schinas, declared from Brussels that “President Juncker had been totally clear on the issue of possible amnesty. Romania should once again concentrate on fighting corruption, ensure an independent judiciary and avoid any step backwards.”

It is sad that all this coincides with the Spanish Presidency. And while we should not rely on other instances to solve our problems, we must know that we are part of something bigger. “Justice lies in fairness and only strangers are impartial,” said Bernard Shaw. And, although it is not surprising, the European Union is impartial and has mechanisms in place to demand respect from its members for the rule of law: From the application of Article 7 to the conditionality of European funds.

Civilization is the victory of persistence over force, says Plato. Let us trust that we, with the necessary help, will know how to persist.

This article was published in VozPopuli on September 13, 2023.

Amnistía y Unión Europea

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Resulta fascinante constatar que cuando un determinado asunto jurídico tiene relevancia política las interpretaciones que aporta la “Academia” son sospechosamente coincidentes con la tendencia política del académico correspondiente. Salvo honrosas excepciones. Por ejemplo, con motivo de la supuesta amnistía de los políticos envueltos en el procés, algunos –como mi apreciado Manuel Aragón- destacan que se opone a los principios constitucionales, que ataca el principio de igualdad y la división de poderes, que está prohibido lo menor (los indultos generales) o que sólo procede frente al derecho injusto, y no es el caso. Silva Sánchez, destaca que indulto y amnistía son diferentes (procede uno del poder ejecutivo y otro del legislativo, y ha habido algunas como las fiscales) pero exigen un presupuesto de pasado (que traiga la paz tras una situación de derecho injusto) y otro de futuro (que, por ejemplo, promoviera la lealtad constitucional catalana en el futuro), ninguno de los cuales se da. Otros lo ven constitucional pero erróneo políticamente. Y los sospechosos habituales no ven problema alguno y destacan la capacidad de las Cortes para aprobar cualquier cosa no prohibida expresamente.

Desde mi punto de vista, la clave de todo esto no es una sutil discrepancia sobre la letra de la Constitución. A veces el Derecho impide la Justicia. Lo esencial es que la amnistía no se pretende por una razón de interés general de paz o justicia, pues todo el mundo –el ciudadano común- sabe que el interés es tan particular como obtener siete escaños para lograr la investidura. El conflicto de intereses es un clásico del Derecho: el apoderado no puede comprar lo que tiene encargado vender, el notario que autoriza el testamento no puede heredar al testador; es contrario al principio de igualdad un acuerdo social que favorece a unos accionistas en contra de otros para seguir en el cargo…Son actuaciones proscritas en Derecho privado y, por supuesto, en Derecho público: todos sabemos que el concejal de urbanismo que recalifica su propia parcela o que cobra por recalificar está haciendo algo muy feo, porque el interés general es la base de actuación de todos los poderes públicos y nadie puede tomar una decisión en un acto que la beneficia.

En cualquier Estado de Derecho una amnistía de este tipo tendría mal recorrido jurídico, en mi opinión. El problema es que el nuestro se encuentra en pronóstico reservado por la invasión partidista de todos los contrapesos al poder y por el virus populista que hace considerar al infectado que lo que decida “la gente” o incluso el parlamento está por encima de todo. No hace falta recordar la penosa colonización del Tribunal Constitucional. “Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, decía Stanislav Jerzy Lec.

Por eso me gustaría destacar un aspecto esperanzador, que me sugieren algunos expertos: la aplicación del Derecho Europeo. Como en la famosa película, siempre nos quedará París (léase Bruselas). Nos gobernamos en buena medida desde la Unión Europea (UE), cuyas instituciones tienen algo que decir al respecto, en especial la Comisión, como guardiana de los Tratados. Desde la adhesión de los países de Europa Central y del Este, la UE ha desarrollado una política de defensa del Estado de Derecho, uno de los elementos esenciales que definen el proyecto europeo (artículo 2 TUE). Los casos de Hungría y Polonia, donde sus gobiernos han debilitado la separación de poderes y han atentado contra algunos derechos fundamentales (libertad académica, libertad de expresión…) han sido los más visibles.

En la comunicación de la Comisión respecto al Informe del Estado de Derecho de 2020 se hacía constar como elementos indispensables de éste los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley. Pueden ustedes valorar si la cuestión que planteamos afecta a estos puntos.

De hecho, en 2019 tuvo lugar un caso en Rumania que ilustra muy bien cómo se puede llegar a evaluar desde la UE la amnistía proyectada en España. Este país del Este iniciaba la presidencia rotatoria del Consejo de la UE. Al mismo tiempo, el gobierno socialdemócrata tramitaba un decreto de emergencia para facilitar una amnistía que descriminalizaba algunas formas de corrupción (por ejemplo, falsificar el resultado de unas elecciones) y beneficiaba a algunos políticos condenados por este tipo de delitos, incluido el promotor de la ley, el líder socialdemócrata Liviu Dragnea.

El entonces presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, ya había expresado sus dudas en una entrevista con un periódico alemán de que el gobierno de Bucarest estuviese preparado para la presidencia europea y de que entendiese lo que significa esta tarea.

La Comisión afirmó que el proyecto de ley en Rumania cruzaba una línea roja. En enero de 2019, Juncker visitó Bucarest y pidió al gobierno que frenase una medida contraria a elementos esenciales de la UE, como es el respeto al Estado de Derecho. Juncker subrayó en una rueda de prensa conjunta con el presidente de Rumania, Klaus Iohannis, que “sería un paso hacia el pasado” (…) “aunque la UE se construye sobre pactos, no puede haber negociaciones sobre principios jurídicos”. Terminó sus palabras diciendo: “no creo que la primera ministra quiera ensombrecer la presidencia rumana del Consejo de la UE al exportar las dificultades internas a Europa”. El portavoz de la Comisión, hoy miembro del Colegio de Comisarios, Margaritis Schinas, declaró desde Bruselas que “el presidente Juncker había sido totalmente claro en el asunto de una posible amnistía. Rumanía debería volver a concentrarse en la lucha contra la corrupción, garantizar un poder judicial independiente y evitar cualquier paso atrás”.

Es triste que todo esto coincida con la Presidencia española. Y aunque no deberíamos confiar en otras instancias para la resolución de nuestros problemas, debemos saber que formamos parte de algo más grande. “La justicia estriba en la imparcialidad y sólo son imparciales los extraños”, decía Bernard Shaw. Y, aunque no es extraña, la Unión Europea sí es imparcial y dispone de mecanismos para exigir a sus miembros el respeto al Estado de Derecho: desde la aplicación del artículo 7 hasta la condicionalidad de los fondos Europeos.

La civilización es la victoria de la persistencia sobre la fuerza, dice Platón. Confiemos en que nosotros, con la ayuda necesaria, sepamos persistir.

Este artículo se publicó en VozPopuli el 13 de septiembre de 2023.

 

The dismantling of the democratic rule of law in Spain?

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Although some call me a catastrophist, I think I do not exaggerate if I say, after hearing the demands of Carles Puigdemont to allow the investiture of Pedro Sanchez as President of the Government, That what he is calling for is the dismantling of the democratic rule of law in Spain as enshrined in the Constitution of 1978. Or, if you prefer, the recognition that we do not have a rule of law worthy of such a name, which is the thesis of the Catalan independentists since the failure of the Procés.

In that sense, it is paradoxical that to stop a PP government with the far right of Vox that could put at risk the progress achieved after the end of the dictatorship, already a whopping 45 years ago, it is necessary to resort to another party of extreme right xenophobic, Whose links with Putin are being investigated, which shares a political group with Vox in the European Parliament, which is led by a person who, in addition to showing obvious features of messianism, is He is a fugitive from the Spanish justice system who considers himself an “exile” persecuted by an anti-democratic and authoritarian state. And just at the moment when independence is weaker in Catalonia. A case worthy of study where there are.

It should be remembered that the possibility of an agreement with a party of this nature being considered is unfortunately not uncommon: We have many examples in Europe, increasingly. But it is worth noting the particularities of the Spanish case, which I consider unique for different reasons that can be summarized very briefly in one: that it is promoted from a social democratic party that aspires to lead a progressive alliance after a unilateral secession attempt led by that same party has failed.

In my opinion, it is anomalous that this possible agreement is presented as an opportunity to revalidate a “progressive” government in which not only such deeply conservative parties as the PNV would be integrated, but a party like Junts, whose xenophobic ideology we cannot doubt. since its leaders make public ostentation of it. The fact that this xenophobia is manifested against the Spaniards – particularly against the Catalans descended from immigration from the poorest regions of Spain – does not make it any less odious, particularly if one takes into account the profile of the voters of this party, mostly of the upper class or upper middle class.

Nor can it be doubted that it is a supremacist party, in the sense that its leaders proclaim to anyone who wants to hear it that the Catalans “of pure strain” (the equivalent of Le Pen’s “Frenchman de souche”, to understand us) are superior to the rest of the Spanish, that they would be more uneducated, more backward, more vague, more corrupt and, therefore, more prone to authoritarian forms of government, almost genetically. So independence would free Catalonia from the burden of these “inferior” fellow citizens with whom it is necessary to redistribute part of the wealth of the good Catalans (the famous “Spain ens roba”). As for the history of corruption, suffice it to remember that they are the heirs of the extinct Convergencia i Unio and the political sons of Pujol. But although we do not go back so much, there is the recent case of Laura Borras, disabled as President of the Catalan Parliament for a case of pure and hard corruption.

But, and this is perhaps what worries me the most at the moment, that it is a profoundly illiberal party, and therefore, contrary to the democratic rule of law and its rules, that is, Contrary to the essential idea in a representative liberal democracy that democratic power is subject to limits, starting in our case with those contained in our Constitution. To situate us, Junts is closer to the Lega Norte, Le Pen, Fidesz or Fe y Justicia and of course to Vox than to parties such as the PSOE and the PP with all their innumerable defects.

The fact that this reality does not look like this in Spain is a mystery to me. That it is not seen by a party like Sumar, or the parties that make it up, is understandable to a certain extent. For the left “to the left of the PSOE” -I love the euphemism- peripheral nationalism has always had a romantic aura, for its legendary (never better said) opposition to Francoism and also because in some cases it can be seen as the most useful tool to erode the Constitution of 1978.  For others it is simply the best option not to govern “the right” even if this requires, paradoxically, to govern with the right. That a social democratic party such as the PSOE does not see it, I believe that it is justified only by pure opportunism, at least by those who rule in the party, or to be more exact, the only one who rules in the party. Would he be writing this tribune if Junts’ vows were not necessary for the investiture of Pedro Sanchez? I think not.

On the contrary, the fact that it does not look like this outside Spain is not a mystery, but something perfectly understandable. First, because of a lack of deep knowledge of the real institutional functioning of the country and its democracy that few journalists and even experts can have from a country that is not their own. Secondly, for the survival of political and cultural myths to which all human beings are so addicted, especially for how comfortable they are. This is particularly true in the case of the Anglo-Saxon media, whose condescension toward the democracies of southern Europe lacks any justification, seen both in the United Kingdom and in the USA. But also because of the diligence (and public money) used by the independentists to promote their cause: At the time of writing, there is an exhibition in the European Parliament called “Catalonia’s contribution to the social and political progress of Europe” that includes an explanation of 1-0 in nationalistic terms. Faced with this insistent propaganda (well explained by Juan Pablo Cardenal in his book “The web: The external plot of the procés”) there has been a total abandonment of functions by the Spanish State to defend our democratic state of law, first by incompetence or convenience, With the Government of Mariano Rajoy, and then for opportunism, with those of Pedro Sanchez -except for the brief period in which Borrell was in charge of the Ministry of Foreign Affairs, to be honest-.

Nor (even to deserve the label of “equidistant”) do I want to stop referring to the unfortunate role of the PP in all this farce, from its willingness to meet with Junts -converted for the occasion in a perfectly homologable center-right party, In the words of Gonzalez Pons- up to his deal with Vox, surrealist appointments with Francoist flags included. It is difficult for this baggage to lead a responsible opposition in defense of the rule of law in a coherent way, it is inevitable that the “And what about you” will be used against you. On the other hand, its contribution to the institutional deterioration in Spain has been remarkable, which significantly undermines its position, whether it is the blocking of the CGPJ or its hobby to participate in the distribution of institutional cards presenting candidates very debatable for their lack of independence whenever they have the opportunity.

At this point, I think it is essential to reflect as a country. Does the price of an investiture, whoever it is, really have to be explicitly recognizing that Spain is not a democratic state of law comparable to the most advanced in the world, as the international rankings say? Do we really have to deprive ourselves of the legal and political instruments that enable them to be defended against those who put them at risk? To twist the law in the best tradition of Carl Schmidtt, a fascist jurist – of the real ones – so that it always serves the power? Do we have to equate Mr. Puigdemont with the exiled Republicans of the Civil War? To the prisoners of procés with the political prisoners of Francoism?

I am the first to point out for many years the many failures that our democracy and our rule of law have. Simply because, like everyone else, they are always far from the constitutional ideal to which we must aspire: Being versus having to be, the politics of human beings is built on that dichotomy and is inevitable. But from that to our government or our parties recognizing – in exchange for a few votes – that what we have is what Mr Puigdemont believes – a non-democratic state – there is a stretch that we cannot go through. I, in particular, refuse and trust that many other Spaniards too. We cannot go from a liberal democracy to an illiberal one in exchange for a handful of votes. If we do so, we will have consented to the demolition of our democratic rule of law as it was set up in 1978.  Let us not fool ourselves.

Originally published in ”El Mundo”

¿El desmantelamiento del Estado democrático de Derecho en España?

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Aunque algunos me llamarán catastrofista, creo que no exagero si digo, tras oír las exigencias de Carles Puigdemont para permitir la investidura de Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno, que lo que está pidiendo es el desmantelamiento del Estado democrático de Derecho en España tal y como lo consagró la Constitución de 1978. O, si se prefiere, el reconocimiento de que no tenemos un Estado de Derecho digno de tal nombre, que es la tesis de los independentistas catalanes desde el fracaso del Procés.

En ese sentido, no deja de ser paradójico que para frenar un Gobierno del PP con la ultraderecha de Vox que podía poner en riesgo los avances conseguidos después de terminar la dictadura, hace ya la friolera de 45 años, haya que recurrir a otro partido de ultraderecha xenófoba, cuyos vínculos con Putin se están investigando, que comparte grupo político con Vox en el Parlamento europeo, que está liderado por una persona que, con además de mostrar rasgos evidentes de mesianismo, es un prófugo de la Justicia española que se considera a sí mismo como “un exiliado” perseguido por un Estado antidemocrático y autoritario. Y justo en el momento en el que el independentismo es más débil en Cataluña. Un caso digno de estudio donde los haya.

Conviene recordar que la posibilidad de que se considere un acuerdo con un partido de estas características, desgraciadamente, no es infrecuente: tenemos muchos ejemplos en Europa, cada vez más. Pero merece la pena detenerse en las particularidades del caso español, que considero único por distintas razones que se pueden resumir muy brevemente en una: que se impulse desde un partido socialdemocráta que aspira a liderar una alianza progresista después de haber fracasado rotundamente un intento de secesión unilateral protagonizado por ese mismo partido.

A mi juicio, es anómalo que este posible acuerdo se presente como una oportunidad para revalidar un gobierno “progresista” en la que no sólo se integrarían partidos tan profundamente conservadores como el PNV sino un partido como Junts, de cuyo ideario xenófobo no podemos dudar, dado que sus líderes hacen pública ostentación del mismo. Que esta xenofobia se manifieste contra los españoles -particularmente contra los catalanes descendientes de la inmigración de las regiones más pobres de España- no la hace menos odiosa, particularmente si se tiene en cuenta el perfil de los votantes de este partido, mayoritariamente de clase alta o clase media alta.

Tampoco cabe dudar que se trata de un partido supremacista, en el sentido de que sus dirigentes proclaman a quien lo quiera oír que los catalanes “de pura cepa” (el equivalente al “francés de souche” de Le Pen, para entendernos) son superiores al resto de los españoles, que serían más incultos, más atrasados, más vagos, más corruptos y, por tanto, más proclives a formas autoritarias de gobierno, casi de manera genética. De manera que la independencia liberaría a Cataluña de el engorro de estos conciudadanos “inferiores” con los que hay que redistribuir parte de la riqueza de los buenos catalanes (el famoso “España ens roba”). En cuanto al historial de corrupción, baste recordar que son los herederos de la extinta Convergencia i Unió y los hijos políticos de Pujol. Pero aunque no nos remontemos tanto, ahí tenemos el reciente caso de Laura Borrás, inhabilitada como Presidenta del Parlament catalán por un caso de corrupción puro y duro.

Pero, y esto es quizás lo que más me preocupa en este momento, que es un partido profundamente iliberal, y por tanto, contrario al Estado democrático de Derecho y sus reglas, es decir, contrario a la idea esencial en una democracia liberal representativa de que el poder democrático está sujeto a límites, empezando en nuestro caso  por los recogidos en nuestra Constitución. Para situarnos, Junts está más cerca de la Lega Norte, de le Pen, de Fidesz o de Fe y Justicia y desde luego de Vox que de partidos como el PSOE y el PP con todos sus innumerables defectos.

El que en España esta realidad no se vea así es para mí un misterio. Que no lo vea un partido como Sumar, o los partidos que lo integran, es comprensible hasta cierto punto. Para la izquierda “a la izquierda del PSOE” -me encanta el eufemismo- el nacionalismo periférico siempre ha tenido un aura romántica, por su legendaria (nunca mejor dicho) oposición al franquismo y también porque en algún caso se puede ver como la herramienta más útil para erosionar la Constitución de 1978.  Para otros es, simplemente, la mejor opción para que no gobierne “la derecha” aunque esto exija, paradójicamente, gobernar con la derecha. Que no lo vea un partido socialdemocráta como el PSOE creo que sólo se justifica por puro oportunismo, al menos por parte de los que mandan en el partido, o para ser más exactos, del único que manda en el partido. ¿Estaría escribiendo esta tribuna si los votos de Junts no fueran necesarios para la investidura de Pedro Sánchez? Creo que no.

Por el contrario, el que tampoco se vea así fuera de España no es un misterio, sino algo perfectamente comprensible. En primer lugar, por una falta de conocimiento profunda del funcionamiento institucional real del país y de su democracia que pocos periodistas e incluso expertos pueden tener de un país que no es el suyo. En segundo lugar, por la pervivencia de los mitos políticos y culturales a los que todos los seres humanos somos tan adictos, especialmente por lo cómodos que resultan. Esto es particularmente cierto en el caso de los medios anglosajones, cuya condescendencia hacia las democracias del sur de Europa carece de justificación alguna, visto lo visto tanto en el Reino Unido y como en USA. Pero también por la diligencia (y el dinero público) usado por los independentistas para promocionar su causa: en el momento de escribir estas líneas hay una exposición en el Parlamento europeo denominada “Contribución de Cataluña al progreso social y político de Europa” que incluye una explicación del 1-0 en términos nacionalistas. Frente a esta propaganda insistente (bien explicada por Juan Pablo Cardenal en su libro “La telaraña: la trama exterior del procés”) ha habido una total dejación de funciones por parte del Estado español para defender nuestro Estado democrático de Derecho, primero por incompetencia o por comodidad, con el Gobierno de Mariano Rajoy, y después por oportunismo, con los de Pedro Sánchez -salvo el breve lapso en que Borrell estuvo al frente del Ministerio de Asuntos Exteriores, para ser honestos-.

Tampoco (aunque sea para merecer la etiqueta de “equidistante”) quiero dejar de hacer referencia al lamentable papel del PP en todo este sainete, desde su predisposición a reunirse con Junts -reconvertido para la ocasión en un partido de centro derecha perfectamente homologable, en palabras de Gonzalez Pons- hasta sus pactos con Vox, nombramientos surrealistas con banderas franquistas incluidos. Difícil que con este bagaje se pueda liderar una oposición responsable en defensa del Estado de Derecho de forma coherente, es inevitable que te saquen el “Y tú qué”. Por otra parte, su contribución al deterioro institucional en España ha sido notable, lo que lastra notablemente su posición, ya se trate del bloqueo del CGPJ o de su afición a participar en el reparto de cromos institucional presentando candidatos muy discutibles por su falta de independencia siempre que tiene la ocasión.

Llegados a este punto, creo que es imprescindible hacer una reflexión como país. ¿De verdad el precio de una investidura, sea de quien sea, tiene que ser reconocer explícitamente que España no es un Estado democrático de Derecho homologable a los más avanzados del mundo, como dicen los rankings internacionales? ¿De verdad tenemos que privarnos de los instrumentos jurídicos y políticos que permiten su defensa frente a los que lo pongan en riesgo? ¿Retorcer el Derecho en la mejor tradición de Carl Schmidtt, jurista fascista -de los de verdad- para que sirva siempre al Poder? ¿Tenemos que equiparar al sr. Puigdemont con los exiliados republicanos de de la Guerra Civil? ¿A los prisioneros del procés con los prisioneros políticos del franquismo?

Soy la primera que desde hace muchos años vengo señalando los muchos fallos que nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho tienen. Sencillamente porque, como todos, siempre  quedan lejos del ideal constitucional al que hay que aspirar: el ser frente al deber ser, la política de los seres humanos se construye sobre esa dicotomía y es inevitable. Pero de eso a que nuestro Gobierno o nuestros partidos reconozcan -a cambio de unos votos- que lo que tenemos es lo que cree el señor Puigdemont -un Estado no democrático- hay un trecho que no podemos transitar. Yo, en particular, me niego y confío en que otros muchos españoles también. No podemos pasar de una democracia liberal a una iliberal por un puñado de votos. Si lo hacemos, habremos consentido la demolición de nuestro Estado democrático de derecho tal y como fue configurado en 1978.  No nos engañemos.

Publicado originalmente en El Mundo