¿Ingresos asistenciales o retenciones ilegales?

Nuestro ordenamiento jurídico impide que pueda realizarse ingreso o internamiento alguno sin el consentimiento de la persona afectada o, en su defecto, del juez competente. Tanto es así, que ni siquiera se puede prestar el consentimiento por representación, hasta el punto de que los sometidos a curatela representativa, tutela o a patria potestad necesitan autorización judicial para ser ingresados en un centro psiquiátrico, no basta con la autorización de sus representantes legales. Recordemos que en los casos de crisis sanitaria, el juez de lo contencioso administrativo competente también tiene que autorizar el ingreso forzoso de la persona contagiada que rehúsa a mantenerse aislada sin que sea suficiente la prescripción médica. En definitiva: ningún internamiento, por muy conveniente que sea desde el punto de vista médico, puede realizarse en contra de la voluntad del afectado y sin autorización judicial.

Ahora bien, ¿qué sucede con las personas ancianas que no pueden vivir solas pero que no tienen una patología mental?

A diario decenas de personas ancianas son ingresadas contra su voluntad en residencias geriátricas, obviando su opinión al respecto y equiparando la senectud con el trastorno psiquiátrico, en una inaceptable aplicación extensiva del artículo 763 LEC. La pasividad del legislador de los últimos veinte años, sacudiéndose los incómodos ingresos geriátricos y asistenciales de su conciencia y rehusando su regulación, ha abocado a los juzgados a cubrir las lagunas jurídicas con imaginación y automatismos.

Los internamientos asistenciales y geriátricos nunca han estado regulados legalmente. La falta de previsión legal llevó al Tribunal Constitucional, en un ejercicio de malabarismo jurídico, a reinterpretar el artículo 762 LEC para dar cobertura a estas situaciones en las SSTC 13/2016 de 1 de febrero, 34/2016 de 29 de febrero y 132/2016 de 18 de julio, aunque especialmente fue en estas dos últimas en las que se definió la jurisprudencia al respecto. Ahora bien, tras la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ni siquiera ya es de aplicación tal jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Sentada la afirmación de que los ingresos involuntarios en residencia geriátrica no están regulados, debemos partir de la única regulación existente, la del artículo 763 LEC relativo a los internamientos involuntarios por razón de trastorno psíquico:

1.El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal (…)”.

El Tribunal Constitucional señaló cuáles habían de ser los requisitos que debían concurrir para el internamiento en un centro psiquiátrico de la persona afectada por un trastorno de tal naturaleza. Así, dice la Sentencia del Pleno 129/1999, de 5 de julio, que «el internamiento en un centro psiquiátrico sólo será conforme con la Constitución y con el Convenio si se dan las siguientes condiciones, sentadas en la sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp) y las registradas en las de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido) y 23 de febrero de 1984 (caso Luberti): a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esa decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no exista el trastorno mental que dio origen al mismo (STC 112/1998)».

Es evidente que el artículo 763 LEC regula un procedimiento de internamiento médico terapéutico para administrar un tratamiento mientras este sea necesario, sin vocación de permanencia en el tiempo.

Por tanto, ¿puede considerarse que una persona anciana con dificultades para vivir sola y que necesite asistencia para las actividades básicas de la vida diaria tiene un trastorno psíquico? En mi opinión, no necesariamente, ni siquiera haciendo una analogía entre trastornos neurológicos y trastornos psiquiátricos (cuando aquellos existan, que no siempre concurren). Los problemas derivados del cuidado asistencial merecen una consideración diferente de los causados por enfermedades mentales o trastornos graves del comportamiento que precisen de medicación y tratamiento psicológico.

El Tribunal Constitucional en la SSTC 34/2016, de 29 de febrero relativa a la posibilidad de “regularizar” un ingreso asistencial realizado con carácter previo a la petición de autorización judicial, estableció la imposibilidad de convalidar o subsanar formalidades administrativas, que hubieran causado la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal (artículo 17 CE). No obstante, el Tribunal Constitucional –a mi juicio de forma muy imaginativa­–  estableció en esta sentencia que si bien no existía base objetiva para poder afirmar que se daban razones urgentes para el internamiento involuntario del artículo 763 LEC, la enfermedad diagnosticada permitía su subsunción en la categoría de enfermedad o deficiencia persistente del antiguo artículo 200 CC para procurar que el internamiento se acordara como medida cautelar con amparo en el artículo 762 LEC, sin que ello pudiera suponer dar validez al internamiento ilícito anterior.

Un inciso: la Ley 8/2021 estableció la presunción iuris et de iure de capacidad de obrar de todos los mayores de edad, por lo que el artículo 200 CC no tiene hoy en día esa redacción ni se prevé la posibilidad de “incapacitar” a nadie.

A su vez, en la STC 132/2016, de 18 de julio, se reiteraba la anterior doctrina, en un supuesto en el que el centro sí cumplió con su deber temporal de comunicación del ingreso al juez en el plazo de 24 horas del artículo 763.1 LEC, pero se consideró improcedente la aplicación del precepto por no ser un internamiento “urgente”. No se reprochaba este parecer sino que ni el juzgado ni la Audiencia Provincial dispusieran lo procedente para la protección y legalización del propio internamiento, adoptándolo como medida cautelar al amparo del art. 762 LEC, anticipándose al inicio del proceso de modificación de su capacidad.

El actual artículo 762 LEC, tras la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio establece que:

  1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
  2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Tales medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento.

  1. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley».

Teniendo en cuenta que el espíritu de la Ley 8/2021 de 2 de junio es mantener a las personas con discapacidad psíquica alejadas de las medidas judiciales de apoyo, priorizando los poderes voluntarios de auto curatela y preventivos y la figura del guardador de hecho –las medidas judiciales han de considerarse excepcionales–, la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal para que eventualmente inicie expediente de jurisdicción voluntaria será residual.

Con la nueva regulación de la discapacidad y la minimización de los procedimientos de determinación de apoyos judiciales, el artículo 762 LEC se ha quedado insuficiente para cubrir todos los supuestos de internamientos involuntarios, puesto que no debería adoptarse una medida cautelar cuando no va a haber un procedimiento principal dada la accesoriedad de aquellas respecto de este. Esta circunstancia, unida al hecho de que ya no existen personas adultas sin capacidad de obrar, hace balancearse la legalidad de los internamientos asistenciales en nuestro país, toda vez que por el mero hecho de ser ancianos y tener ciertas patologías no cabe subsumir sus afecciones en el trastorno psiquiátrico del artículo 763 LEC ni, como se ha dicho, en las medidas cautelares del artículo 762 LEC. Parece oportuno y urgente que se regule de alguna manera el internamiento asistencial no consentido.

¿Y qué solución podemos adoptar en el escenario actual? Desde mi punto de vista, cualquier petición de ingreso asistencial realizada ex post  a modo de “regularización” sin concurrir verdaderas razones de urgencia es contraria a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad que precisen de ingreso asistencial. Adicionalmente, las peticiones realizadas por los directores de las residencias y centros geriátricos son incorrectas y adolecen de falta de legitimación activa para ello, como a continuación expondré. Lamentablemente la mayoría de los ingresos involuntarios de personas ancianas se realiza una vez verificado el ingreso y por el director del centro asistencial. Todo mal.

Creo que la solución jurídica pasa por acoger lo que la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 26 de septiembre de 2017 (Roj: AAP B 9535/2017- ECLI:ES:APB:2017:9535A) ya manifestó bajo su regulación anterior (ahora ya no tienen la figura del guardador de hecho, sino la figura del asistente). En dicha sentencia se recuerda el principio de intervención mínima de las STS Civil de 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4280) y  STS Civil de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1163). Destaca especialmente la STS Civil de 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901).

Después de desarrollar la figura de la guarda de hecho –que lleva existiendo en Cataluña desde hace décadas, en contra de la tutela y curatela del derecho común, aunque ahora ha desaparecido para tornar en el “asistente”- la sentencia realiza esta reflexión, a mi juicio, muy oportuna:

En este contexto, son exigibles interpretaciones que, sin desmerecer la necesaria protección de la libertad, la persona y el patrimonio del presunto incapaz, no impliquen un retroceso en la concreción de un “traje a medida” (cfr.  STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1945/2015  – ECLI:ES:TS:2015:1945) y  STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 (ROJ: STS 1335/2017  – ECLI:ES:TS:2017:1335) y las que citan) también en el ámbito de la permanencia en centro residencial o gerontológico, que no revierta en contra del bienestar del residente mediante controles judiciales no previstos en las leyes y que aparezcan como innecesarios.

Cabe recordar que la posibilidad de obviar el control judicial imperativo en cuestiones referidas a la libertad y a la autonomía de la voluntad no es ajena al ordenamiento jurídico, aparece en las cuestiones relacionadas con el consentimiento informado, de las personas en un estado físico o psíquico que no le permite recibir información o comprenderla, hacerse cargo de la situación y decidir (arts. 212-1.4  y  212-2.2 CCCat) y en las decisiones sobre el propio cuerpo (art. 212-7 CCcat) y la legislación sanitaria establece mecanismos para suplir la capacidad de decisión del enfermo, sin intervención judicial (cfr.  art. 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que regula la decisión sustitutoria de la persona designada en documento de voluntades anticipadas, asistente legal, representante legal, guardador de hecho, familiar o persona vinculada de hecho)”.

En el derecho común, entiendo que, en el caso de que la persona no tenga una voluntad formada y exteriorizable, debería procederse conforme al artículo 267.1º CC e iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria para la autorización judicial del internamiento con carácter previo a este (salvo razones de urgencia), ya que el deber del guardador de hecho (así como del curador representativo o asistencial) es velar por el bienestar de la persona a la que asiste.

Los directores de las residencias carecen de legitimación activa para solicitar la ratificación del internamiento. Establece el artículo 250 CC in fine «no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo». La dirección de la residencia geriátrica no tiene, por tanto, legitimación activa para instar ninguna medida asistencial de la persona con discapacidad, por cuanto queda excluida expresamente por el legislador de las personas susceptibles de ostentar la guarda de hecho.

La vía correcta para pedir el ingreso en residencia geriátrica de persona con discapacidad es la solicitud por los guardadores de hecho (los familiares a cargo de la persona mayor) o los curadores representativos en el contexto del procedimiento de jurisdicción voluntaria. En concreto, debe acudirse al procedimiento previsto en el artículo 52.3 LJV.

En vista de todo lo anterior, extraigo las siguientes conclusiones:

  • Los internamientos residenciales no pueden tramitarse por la vía del artículo 763 LEC porque no son internamientos psiquiátricos (salvo por indicación de médico psiquiatra dada la existencia de alguna patología mental).
  • Los internamientos residenciales no pueden ya tramitarse por la vía del artículo 762 LEC porque ya no hay obligación por parte de fiscalía de pedir la determinación de apoyos judiciales cuando hay una guarda de hecho (lo más habitual).
  • Las comunicaciones del director de la residencia sobre la existencia de un internamiento involuntario, cuando tienen guarda de hecho clara son inadmisibles por falta de legitimación activa.
  • Los internamientos involuntarios de personas sometidas a guarda de hecho que carecen de capacidad para decidir (deterioro cognitivo no es equivalente a incapacidad para decidir) deben tramitarse por la vía del artículo 267.1º CC en relación con el artículo 52.3 LJV como un expediente de jurisdicción voluntaria ordinario de autorización a guardador de hecho o curador, sin sometimiento a plazo y de forma previa al internamiento, salvo circunstancias de extrema y urgente necesidad.

La falta de regulación de este tipo de internamientos no puede llevar a que suplamos al legislador. Los internamientos involuntarios en geriátricos por la vía del artículo 763 LEC son un flagrante ataque a la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad y atenta contra el espíritu de la Ley 8/2021 y de la Convención de Naciones Unidas de Nueva York de 2006. Por parte de los juzgados, deberíamos abandonar automatismos y exigir a las familias consenso con sus ancianos o, en su defecto, solicitud previa de ingreso con fines asistenciales efectuada por los guardadores de hecho en beneficio de la persona con discapacidad siguiendo para ello el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 52.3 LJV en relación con el artículo 267.1º CC. El resto de actuaciones inerciales son a menudo contrarias a la ley.

2 comentarios
  1. Ruth Navarro Costa
    Ruth Navarro Costa Dice:

    Muy interesante todo lo dicho sobre los internamientos no consentidos. Ahora, la pregunta del millón: ¿se puede considerar consentimiento libre y válido el prestado por un anciano con un grado severo de degeneración cognitiva…? ¿Quién valora el consentimiento…? ¿el asistente o familiar que pretende el ingreso junto con el director del geriátrico…?
    Es especialmente llamativo si el sujeto tiene medios suficientes para vivir en su casa con servicio de enfermería; ¿no sería un atropello captarle el consentimiento o interpretar su no oposición al internamiento como anuencia…?

  2. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Enhorabuena potr el artículo que nos enfrenta de nuevo a las posibles interpretaciones en sedes judiciales distintas.
    Conozco el tema en directo ya que a mi hija con 33 años y diagnóstico de “leve discapacidad” se ve sometida a sentencia judicial que la somete a la voluntad de su madre, aún cuando ha vivido conmigo la mayor parte del tiempo.
    Esto supone la anulación de su voluntad y su toma de decisiones propias. Así, la madre ha abortado cualquier proyecto propio de estudios, trabajo o preferencias, con el consiguiente daño y sentimiento de impotencia de mi hija a la que inclusdo obligan a medicarse con antidepresivos al magnificar la madre la “discapacidad” de mi hija ante los servicios de salud mental.
    De todo ello se puede colegir unos intereses por mantener tal situación de dependencia que el juzgado debería aclarar pero que se puede colegir por circunstancias relacionadas con la posible herencia que pueda tener de mi parte.
    Lo más curioso es que estando ratioficada por España y transpuesta al ordenamiento jurídoco español desde 2008 la citada Convención de NN.UU. los tribunales hayan seguido aplicando -como muy bien se señala- sentencias contrarias a la misma.
    El daño infligido a estas personas que se ven impotentes ante las decisones judiciales adversas a su propia voluntad (incluso las exploraciones pueden tener un sesgo “conveniente”) y que les priva de sus derchos más elementales, deberían tener una consecuencia para quienes adoptan las mismas con cierta ligereza.
    Muchísimas gracias por su excelente artículo.
    Un saludo.

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