Sobre si una ley de amnistía vulnera el Estado de Derecho

Para saber si una posible ley de amnistía en beneficio de los investigados y condenados en la denominada causa del procés vulnera o no nuestro Estado de Derecho, lo primero sería definir propiamente qué es un Estado de Derecho, cuáles son sus características configuradoras y qué relación tienen con una democracia digna de ese nombre. Tal cosa nos ayudará también a clarificar un tema ulterior, que es la posible inconstitucionalidad de la iniciativa, desde el momento en que nuestra Constitución afirma en su artículo 1.1 que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Concretar qué rasgos configuran un genuino Estado de Derecho no es, desde luego, una cuestión pacífica. Desde un cierto punto de vista (positivista) todo Estado es por definición un Estado de Derecho. Y ello porque, como afirmaba Ihering, “tan Derecho es el que ordena la educación universal, como el que prohíbe a los negros leer y escribir”[1] . Pero lo cierto es que, de un tiempo a esta parte, se ha convenido denominar Estado de Derecho únicamente a aquél Estado cuya producción normativa reúne una serie de características que proscriben el ejercicio arbitrario del poder y garantizan la libertad, la seguridad y la igualdad de los ciudadanos.

Sobre cuáles sean esas características existen muchas teorías, que podríamos agrupar en dos grandes bloques: el grueso y el delgado (thickthin). Las teorías thick incluyen conceptos como la justicia y el respeto a los derechos humanos, así como la participación plural y democrática en la elaboración de las normas. Es verdad que resulta difícil prescindir de tales valores para definir un genuino Estado de Derecho. Sin embargo, aquí vamos a seguir a los partidarios de la concepción thin, que intentan limitarse a un análisis más formal o procedimental, prescindiendo de valores sustantivos. Y no porque no los consideren importantes, sino porque entienden que con los formales es suficiente. Entre otros motivos, porque resulta muy difícil o imposible citar en la práctica un ejemplo de Estado que cumpla los procedimentales y nos los materiales. En cualquier caso, los requisitos thin constituirían ese mínimo común denominador sin los cuales no cabe hablar propiamente de Estado de Derecho.

Los dos autores que constituyen la referencia fundamental de la corriente thin son Leon Fuller[2] y Cass Sunstein[3]. Si tuviéramos que sintetizar sus listados de principios o requisitos en uno solo podríamos formular el siguiente:

1.- El Derecho debe estar formulado en reglas generales.

2.- Las normas deben ser prospectivas y no retroactivas.

3.- Debe existir una congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado.

4.- Deben ser claras, no contradictorias y no exigir lo imposible.

5.- Deben ser estables.

6.- Debe existir una separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley, con derecho de audiencia y apelación ante órganos independientes.

Son requisitos inexcusable si pretendemos tratar a los destinatarios de las normas como verdaderos ciudadanos, es decir, como seres autónomos y responsables capaces de entender y seguir reglas, tal como cabe esperar en una democracia digna de ese nombre, y no como meros súbditos desprovistos de dignidad (Fuller). Pues bien, una ley de amnistía como la planteada suscita dudas al menos en relación a cuatro (1,2,3 y 6) de los seis requisitos enunciados. Veámoslo con más detalle.

Con la formulación del requisito de la generalidad de la norma se pide que se trate simplemente de eso: de una regla y no de una casuística decisión de una controversia que piensa solo en un asunto determinado (Fuller). Una regla se asocia con la idea de impersonalidad, imparcialidad e interdicción de la arbitrariedad (Sunstein). Considera solo situaciones abstractas y no personas concretas. Esta idea conecta con un principio fundamental de nuestra tradición jurídica, formulado ya claramente por los romanos en la Ley de las XII Tablas (451 a.c.), que es la prohibición del privilegio (privus legis significa exceptuado de ley). Comentando la norma, Cicerón se preguntaba “qué podía haber más injusto que eso, ya que la ley, por su propia esencia debe ser una resolución y un mandato para todos”.

No cabe duda de que una amnistía vulnera claramente este principio fundamental, al consistir en una ley cuya finalidad es exceptuar a determinadas personas de la aplicación de otras. Pero la vulneración sería especialmente grave en el caso en que se concediese sin más contraprestación que el apoyo a una investidura, sin arrepentimiento ni compromiso incondicionado alguno de sujeción futura a las normas vulneradas, porque en ese caso la excepción sería todavía más radical.

El requisito de la irretroactividad es más complejo, pero está pensando en normas que pretendan atender exclusivamente a situaciones pasadas, y no en las normas que las afecten indirectamente como consecuencia de su pretensión de regular situaciones futuras. Es decir, una cosa es bajar la pena por un delito de cara al futuro, pero que conlleva como efecto reflejo necesario reducir también la de los cometidos con anterioridad, y otra muy distinta es una norma que pretenda afectar solo las penas pasadas pero dejando inalteradas las futuras. Fuller pone como ejemplo de este tipo de normas la ley promulgada por el parlamento alemán tras la purga de Röhm (“la noche de los cuchillos largos”) que convirtió esos asesinatos en ejecuciones legales.

No cabe duda de que la amnistía que comentamos está más cerca de este segundo tipo de normas que de las primeras, pues de alguna manera viene a legalizar, al dejar sin sanción de ningún tipo, los actos inconstitucionales y delictivos realizados durante el procés.

Bajo el requisito de congruencia entre el Derecho promulgado y el aplicado se invoca la idea de que el Derecho en los libros debe coincidir con el Derecho en la calle. Si el Derecho promulgado dice una cosa, pero no se aplica a nadie, o se exonera a algunos sin más razón de que estos pueden comprar ese privilegio a un precio que otros no pueden pagar, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, entonces se compromete el Estado de Derecho en sus principios de generalidad y predictibilidad (Sunstein).

Por último, con la exigencia de separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley se trata de evitar, tanto que los que implementan la norma la modifiquen (Sunstein), como que los que la promulgan decidan luego su modificación o no aplicación en función del caso concreto. Esta idea remite a otra más principal que es la de la separación de poderes, que, en el fondo -y pese a la general incomprensión al respecto- lo que pretende es preservar el principio de supremacía de la ley democrática.

Parece evidente que con la amnistía proyectada lo que se pretende es precisamente sustraer al poder judicial la ejecución de la ley penal con el fin de exceptuar su aplicación en ese caso, pero dejándola inalterada para todos los demás.

Lógica consecuencia de todo lo expuesto (aunque quizás no sea lo más importante) es que una ley de amnistía formulada en esos términos no parece muy compatible con una Constitución cuyo primer artículo define al Estado como de Derecho, y que, a mayor abundamiento, no la admite expresamente en su articulado.


Notas:

[1] R. Ihering, Law as a Means to an End, I, 1877.

[2] The Morality of Law, 1969.

[3] Legal Reasoning and Political Conflict, 1996.

15 comentarios
  1. Agustin
    Agustin Dice:

    Estado de Derecho, igualdad, imperio de la ley, separación de poderes ….
    Alguno vive en una “realidad paralela” …
    Respecto a si una ley de amnistía es posible y tiene encaje constitucional … si, es posible. Les guste o no a algunos …
    La Constitución prohíbe los indultos generales. … pero se puede conceder una amnistia acotada … igual que los indultos (por si a alguno se “le olvida” que concedió Aznar: en un solo año concedió más indultos que el número de personas encausadas por el proces).
    Ahora, si estoy de acuerdo en que esa ley de amnistía no puede hacerse con el único objetivo de conseguir los votos necesarios para la investidura. Debe fundamentarse y argumentarse que se hace por motivos superiores de interés público. Y lo son … les guste o no a algunos …
    Ya es hora de terminar con este problema y es la mejor manera de dejar sin argumentos a Puigdemont y compañía … y de dejar sin argumentos frentistas al PP (que sólo utiliza esto como tapadera por su fiasco electoral, las cosas claras … ).
    No tiene más programa político el PP … nada … en cuanto se quede sin está baza a ver cuál es su baza … ninguna … no engañan ya a nadie …
    Parece que al PP y a muchos les interesa que esto no se solucione ..
    Les recomiendo que lean lo que opina Nicolás Sartorius (que “algo” entiende este hombre ) y que se dejen de repetir los mismos “argumentos” que copian unos y otros como un loro … que parece que ahora todo el mundo es “experto en derecho” …
    Ya, ya … en fin …

    • Lole
      Lole Dice:

      Una amnistía no “terminaría con el problema”. Lo amplificaría. No dejaría “sin argumentos a Puigdemont y compañía”. Al contrario. La amnistía significaría que el golpe de estado que intentó en 2017 sí era legal. Y por tanto se abriría la puerta a repetir la jugada impunemente. Cosa que Junqueras dejó bien claro en su día que se pretendía hacer.

      • Agustin
        Agustin Dice:

        Lole, eso es incorrecto. La amnistía supone que los efectos jurídicos del delito se suprimen .
        No significa aceptar que el delito no se cometió. Porque sino sería una incongruencia suprimir los efectos jurídicos de algún hecho que no sea delito, no haría falta una amnistia entonces, lógicamente …
        De verdad que no tener ideas propias y copiar unos y otros los mismos argumentos y repetirlos como un loro no le hace a uno experto en derecho. Argumentos que (oh sorpresa) son los mismos que tiene el PP … que más que argumentos son excusas para tapar su fiasco electoral …
        Allá cada uno claro … el que quiera seguir haciéndole el juego al PP con esto … pues adelante …

        • Lole
          Lole Dice:

          Pero los secesionistas catalanes venderán la amnistía como que lo que hicieron nunca fue ilegal. Y que por tanto podrán volver a repetir la jugada, tal como prometieron. Y si el Poder Judicial actúa contra ellos dirán que está actuando parcialmente, alentando así a la población en su favor. Por eso esta amnistía solo agravará la situación, independientemente de quien esté en la Moncloa. Y ahórreme sus especulaciones sobre el origen de mis comentarios y de si hago el juego a unos u otros. Eso sobra.

    • Lole
      Lole Dice:

      He leído el comentario de Sartorius al respecto. Gracias por la referencia. Solo dice que como los indultos han sido beneficiosos, también lo será la amnistía. Pero esa premisa es falsa. Porque, como dice Félix Ovejero (le recomiendo que lea algo de él), ahora las cosas aparentemente van mejor porque se está proporcionando la independencia “a plazos”. En cuanto se detengan los plazos la tensión volverá. Y salvo que usted esté a favor de la independencia de Cataluña es obvio que en algún momento habrá que dejar de hacer concesiones, ¿no? Pues cuanto más tarde, más difícil será invertir este rumbo. Por cierto, no se fíe mucho del criterio de Sartorius. Es miembro de la Fundación Alternativas, el think tank del PSOE.

    • David Fernández
      David Fernández Dice:

      El autor hablaba del Estado de derecho, no de la Constitución; pero a usted le da igual de lo que hablase porque ha venido aquí a contarnos sus payasadas y exhibir sus obsesiones con determinado partido político.

      Aunque, tal vez, llamar payasada a eso de que la amnistía “dejaría sin argumentos” a Puigdemont, y “terminaría con el problema”, no es una manera apropiada de calificar una idea tan… brillante como ésa

      • Natalia
        Natalia Dice:

        A ver si me queda claro, ¿No estar de acuerdo con esta Ley de amnistía y todos sus condicionantes, se resume, para usted, en estar obsesionado con determinado partido?
        Si tan brillante es el plan de Sánchez para acabar con el problema del independentismo catalán, ¿Es casualidad que justo se le haya ocurrido cuando necesita los votos de los mismos?
        No es (principalmente) el concepto de amnistía para Puigdemont que enfurece a una mayoría de la población, sino los términos injustos , concesiones innecesarias, y declaraciones ofensivas de Puigdemont y compañía, lo que convierten esta situación en una vergüenza y aberración a nuestro Estado de Derecho.
        Concluir que “es la derecha” la que se opone a este pacto por no querer a Sánchez en el poder, es estar muy ciego, o ser muy tonto.

    • Javier
      Javier Dice:

      No, nuestra Carta Magna no admite la aprobación de una ley de amnistía. Emplee usted técnicas de argumentación jurídica: “quien no puede lo menos, no puede lo más”. Si los indultos generales están prohibidos, no están permitidas las amnistías (y menos las concretas que solo benefician a unas personas en particular).

      Comparar, por cierto, los INDULTOS, REPITO, INDULTOS, del Sr. Aznar con una AMNISTÍA, REPITO, AMNISTÍA, es un error jurídico notable. No es comparable.

      Si no le vale la argumentación jurídica, váyase al art. 117.3 CE, que establece la potestad exclusiva y excluyente de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Una ley del legislativo NO PUEDE, por vulnerar este precepto, apropiarse de la función que tiene solamente el poder judicial.

      ¿Que tampoco le vale esto? La CE recoge como principios (es decir, Título Preliminar) la separación de poderes, el imperio de la ley, la seguridad jurídica y el sometimiento de los poderes públicos al principio de legalidad (lo que es un Estado de derecho, vaya).

      Y si ya no le vale esto tampoco, váyase a las actas y minutas del proceso constituyente y a los diarios de sesiones del Congreso y del Senado. En las actas y minutas se expresa claramente que no se quiere regular la amnistía en el texto constitucional. En los diarios de sesiones se recogen dos enmiendas (la 504 y la 744 en el Congreso) QUE SE RECHAZARON que pretendían recoger la amnistía dentro de la Constitución. En otros casos hay declaraciones de diputados/senadores que expresan su no voluntad a la hora de “hablar de amnistía”.

      Los argumentos son infinitos, que no los quiera ver usted no es problema nuestro.

      Ahora bien, para argumentar a favor de la amnistía solo escucho dos argumentos: “no se prohíbe en la CE” y “es una medida para la paz y la convivencia”. Argumentos pobres desde el punto de vista objetivo y jurídico, sinceramente.

  2. Whistleblower
    Whistleblower Dice:

    Enhorabuena Rodrigo, las deficiencias sistémicas de “nuestro estado de derecho” arrancan desde el día en que los gobiernos decidieron incumplir y hacer incumplir la Constitución y sus nuevas leyes derivadas, a base de seguir cumpliendo y haciendo cumplir las leyes totalitarias franquistas, republicanas, guerracivilistas, primoriveristas, decimonónicas sin separación de poderes. La UE no puede reconocer un estado de derecho que carece de poder ejecutivo, legislativo, judicial y consultivo mediatico separados y contrapesados, al estar dominados todos por una dictadura perpetua de silencios culpables que represalia toda disidencia con interdicciones civiles, muertes civiles, destierros, exilios, expulsiones de partidos, a su capricho, exigiendo como requisito perverso de lealtad el juramento de NO HABER SIDO SEPARADO DE SERVICIO, NI DESPEDIDO ,NI INHABILITADO, por el cual si estorbas al cacique este te fulmina separandote, despidiéndose o inhabilitando te a perpetuidad.
    Este requisito franquista del art.30.1.e DLFCE 1964 art.56.1.d EBEP 2007 TREBEP 2015, LOSU 2023 vicia de nulidad todas las oposiciones de la AGE, abogados del estado, notarios,registradores, Catedros, policías, militares debiendo indemnizar a los excluidos y pedir responsabilidades a los poderes excluyentes de nuestro estado de no derecho. Recomiendo la atente lectura del Manual de derecho sancionador de la Abogacía del Estado que recomienda aplicar las leyes preconstitucionales aunque sean anticonstitucionales haciendo caso omiso de la disposición derogatoria de la Constitución.
    La ley de amnistía no cabe pues atenta contra la Directiva de Alertadores y Agencias Antifraude que obligan a ser protegidos en sus denuncias y a sancionar al político denunciado por fraude y corrupción, sin posibilidad de amnistiarle y menos a cambio de silencios culpables y 7 votos magníficos que ponen de rodillas a toda España y resto de la UE.

  3. Agustin
    Agustin Dice:

    “Sobre si … ”
    Hasta el artículo abre la posibilidad de que una ley de amnistía sea conforme al Estado de Derecho. Si no se titularía “La amnistía vulnera el Estado de Derecho” (afirmación).
    Y si … una ley de amnistía es posible y cabe dentro de la Constitución). Es constitucional. Lo que ocurre es que a alguno le preocupa que ello sea así y claro … se quede ya sin argumentos para ejercer “de oposición”. Si es que alguna vez la ha ejercido …

    • Lole
      Lole Dice:

      Si esa amnistía es constitucional, seguirá habiendo motivos de peso para negarla: no la merecen. Son golpistas y deben pagar el precio de sus actos. De lo contrario se crean incentivos perversos para querer repetir la jugada.

  4. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    Un gran artículo para la cultura democrática del país. La «gobernanza» de Sánchez es una muestra de la importancia de la propaganda y del control de los medios de comunicación en la política, sobre todo para el mal gestor. A el no le preocupa que su pueblo tenga graves problemas sino que éste le culpabilice de los mismos y la reacción social acabe con su poder, de ahí que se convierta en un hábil distorsionador de la realidad.
    Con el tiempo aprende que no son los datos de su mala gestión lo peligroso sino como se presentan a la opinión pública. Hasta este momento clave ha de lograr, con la ayuda de expertos y » acreditados» decoradores , mejorar su imagen y encontrar un culpable interior o exterior a quien responsabilizar de las desgracias internas, dirigiendo a ellos la ira popular. Y, a peor gestión, de más calidad ha de ser la manipulación. Son más decoradores que periodistas.
    Esta amnistía tiene solo una justificación , es lo que han pedido ( entre otras cosas) el independentismo y Puigdemont para votar a Sánchez . Los anteriores ponen el texto y Sánchez su firma. No tiene nada que ver con ninguna anterior.
    Si mañana hay cambio de contraprestaciones “ los decoradores” adaptarán las argumentaciones. No trabajan para el interés general ni para la defensa de la democracia. Enseguida se les reconoce que trabajan “de encargo” .

  5. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    Estoy comprobando que el periodismo que apoya “ciegamente” a Sánchez parece ignorar el interés general de sus clientes y el compromiso de defensa de una democracia eficiente al servicio de los ciudadanos.
    Muy pocos medios se plantean los efectos de un gobierno que es inviable y enormemente perjudicial para nuestro futuro.
    ¿Apoyarán los nacionalistas leyes contrarias a su programa? En las elecciones próximas en el País Vasco , Sánchez que ha blanqueado y dado protagonismo a Bildu¿ por quién se decantará?.¿Continuarán apoyándole los dos, PNV y Bildu a la vez ?
    ¿ Con cuantos votos cuentan para la reducción del gasto público , del déficit y del endeudamiento o las reformas estructurales que nos exige la UE?
    Sánchez ,si continúa dependiendo de los mismos socios ,no podrá cumplir los compromisos de una unión política en la que sus miembros han de tener un nivel mínimo de calidad democrática . La independencia judicial es clave y no la quieren implantar a pesar de las advertencias y amenazas de la UE
    La continuidad del mismo gobierno compromete no sólo la financiación de los fondos que están condicionados al cumplimiento “verificado” de reformas estructurales contradictorias con los programas de sus socios. sino ,también , la continuidad en esta .
    No se tienen en cuenta estos retos ni el coste financiero, político, social y económico de la incompetencia cuando tenemos tanto volumen de deuda y tan escasos proyectos sólidos que aseguren su devolución .
    Muchos decoradores y poco periodismo solvente e independiente.

  6. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Vamos a ver ¿desde cuando se viene vulnerando la Constitución sin que quienes deben velar por su estricto cumplimiento digan algo? Pues ya desde la propia Constitución cuando dice una cosa y la contraria, tal como cualquier lectura objetiva y libre de prejuicios puede comprobar.
    El texto constitucional deja demasiadas posibilidades de interpretaciones a conveniencia, lo que es un auténtico polvorín para la primera cuestión de un estado de Derecho: la seguridad jurídica.
    Cuando ésta debe ser interpretada por un tribunal especial de garantías constitucionales y éste queda supeditado a representación partidaria, podemos tirara la toalla en cuanto a seguridad jurídica no sólo de los ciudadanos, sino de todo el conjunto institucional de un estado de Derecho.
    No nos hemos dado cuenta (o no hemos querido darnos cuenta) de la deriva antidemocrática y cesarista de los gobiernos que, en mayor o menor medida, han “okupado” los poderes del Estado. Los legislativos al tener un sistema inconstitucional de disciplina de voto y mandato imperativo de los elegido, donde “quien se mueve no sale en la foto”. Los judiciales en cuanto se introduce un sistema de designación partidaria (ya no digo ni política) en los altos niveles.
    ¿Cuando comenzó eso? Pues claramente cuendo se proclamó por el PSOE (bueno, dicen) “la muerte de Montesquieu”, sin que eso alterara a quien desde la Jefatura del Estado tenía y tiene la función de arbitrar el funcionamiento regular de las instituciones (artº 56 y 62 C.E.) y sanciona las leyes que no sean inconstitucionales.
    ¿Cómo continuó? Cuando todos los partidos e instituciones se dieron cuenta de esa puesta de perfil en algo donde no hay neutralidad ni interpretación posible: los derechos fundamentales de los ciudadanos, la unidad de la nación y el respeto a sus símbolos. Cuando el sistema electoral discrimina en el valor de los votos según circunscripción (artº 14 C.E.). Cuando la lengua oficial del Estado que sirve de unión entre los españoles es pisoteada por las propias instituciones del Estado (la cooficialidad en las Cortes Generales del Estado es inconstitucional, pero más grave es la imposición linguística territorial).
    Finalmente el utilizar una herramienta institucional del Estado (como puede ser la amnistía) para lograr unos apoyos espurios desde una formación política, es una muestra más de hasta donde podemos seguir cayendo en el descrédito institucional.
    Un saludo.

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