25 de septiembre | Seminario online: «Amnistía, cuestiones políticas y jurídicas en juego»

En una nueva edición de nuestro Club de Debate, estaremos conversando con Rafael Jiménez Asensio sobre su libro El legado de Galdós, una obra que indaga en la idea que Benito Pérez Galdós tiene de España, de su política y sus actores principales.

Against the amnesty of the procés

In the autumn of 2017, a serious insurgency against the constitutional order took place in Catalonia. In open disobedience to the Constitutional Court, the Catalan Parliament passed, violating the procedures and the rights of parliamentary minorities, the breaking laws that declared the constitution of the Catalan Republic and the disconnection with the rest of Spain; And the Catalan government chaired by Carles Puigdemont organized an illegal referendum, for which he used personal data illegally and misappropriated public money. It should also be remembered that tumultuous uprisings were instigated to prevent the action of the Justice and the police intervention. The president of the Generalitat came to declare independence unilaterally. In short, as the Constitutional Court found, the Catalan authorities placed themselves “completely outside the law …, entering an unacceptable way of fact”, they “ceased to act openly in the exercise of their own constitutional and statutory functions” and put “at maximum risk, for all citizens of Catalonia, to be able to do so.” The validity and effectiveness of all guarantees and rights preserved for them both the Constitution and the Statute itself. He leaves them thus at the mercy of a power that claims not to recognize any limit.” Concluding that “such a serious attack on the rule of law violates the democratic principle” (STC 114/2017, of 17 October, FJ. 5).

In the face of such a serious attack on our democracy, the institutions defended the constitutional order as it corresponds in a rule of law: The Constitutional Court annulled the laws of rupture; art. 155 as a mechanism constitutionally intended for federal coercion to react to legal breaches and serious attacks against the general interest by the Autonomous Communities; and criminal proceedings were opened against the leaders of the tumultuous movements who were sentenced and convicted of serious crimes after the corresponding judicial process held with all the guarantees.

We remember this now because, six years after those events, its main leaders, especially Mr. Puigdemont, a fugitive from the Spanish justice system since then, demand an amnesty as a condition to support the investiture of President Pedro Sanchez.

A claim that from there is right we consider should not be assumed in any case. On the one hand, there seem to be solid technical arguments to defend the unconstitutionality of an amnesty of these characteristics in accordance with our current constitutional framework. But, even if this is debatable at the legal level, in the present context the amnesty to procés would be a very serious attack on our democratic state of law, as stated in the Constitution of 1978, thus putting at risk the basic rules of coexistence and the guarantees of the rights of citizens.

First, because if any amnesty is an extraordinary measure of grace that breaks equality before the law, the problem will become more visible when certain people are free from all criminal responsibility while others serve their sentences for the same crimes. In addition, granting an amnesty as part of a negotiation for the investiture of a government is buying impunity in exchange for votes. The most obvious degradation of a rule of law. None of the amnesties that have been granted in recent years in the democracies of the European Union have been in exchange for an investiture vote.

Secondly, because those who would benefit from it have neither recognized the illegality of their actions nor show signs of a commitment to favour democratic coexistence in our country. Quite the opposite: They claim the legitimacy of 1-O and maintain a “Ho tornarem a fer!”. In this context, the granting of amnesty is not a form of reconciliation or forgiveness typical of situations of transition from dictatorship to democracy, of periods after a civil war or as a way to pacify an armed conflict, But the delegitimization of the rule of law, assuming the framework that the Spanish state is an authoritarian state and not a European democracy comparable to those of the EU and even superior to several of them according to rankings as prestigious as those of The Economist, V-Dem or Freedom House.

And, thirdly, because the fact that those who led that insurgency did so by invoking a political cause in defense of a non-existent right of self-determination does not detract from the reproach that in democratic and legal-criminal terms can be made of their actions. It is not possible to make a favorable judgment on the motivations of those who then acted to break the bases of democratic coexistence and, we reiterate, the response of the State in defense of the Constitution was adapted to the standards of a democratic state of law, Therefore, an amnesty would not be justified, which in the end would legitimize the rupture and question the legitimate response of the State, that is, to give reason to the independentists and their discourse on the lack of real democracy in Spain.

We insist that this problem is not reduced to a mere technical-legal question; we are at stake in the democratic state of law that established after a very long dictatorship the Constitution of 1978, which is the framework of our democratic coexistence. The intentions of those who seek these assignments are clear: Since they lack the majorities necessary to reform the Constitution by the established ways in it, they try first by the way of fact and now by the way of concessions that would empty the Constitution itself, leaving it as a mere shell where everything fits; There will always be jurists willing to sell themselves, and unfortunately counterbalance institutions, such as the Constitutional Court, have a clear lack of auctoritas, because of their colonization and capture by the main parties.

For all these reasons, Hay Derecho believes it necessary to express strongly our opposition to the granting of any form of amnesty for the infractions and crimes committed in the procés in exchange for votes for investiture. Beyond the constitutionality of the law, there are no conditions for it to occur; in fact, a few months ago it was rejected frontally by many representatives of the Government who now defend it. This is not a technical issue that affects only jurists, but a very serious risk: Without the rule of law worthy of the name, citizens are left defenceless because equality between citizens, limits to power and legal certainty disappear. This is how democracies begin to die.

Contra la amnistía del procés

En otoño de 2017 se produjo en Cataluña una grave insurgencia contra el orden constitucional. En abierta desobediencia al Tribunal Constitucional, en el Parlamento catalán se aprobaron, vulnerando los procedimientos y los derechos de las minorías parlamentarias, las leyes de ruptura que declararon la constitución de la República catalana y la desconexión con el resto de España; y el Gobierno catalán presidido por Carles Puigdemont organizó un referéndum ilegal, para lo cual utilizó datos personales de manera ilegal y se malversó dinero público. También hay que recordar que se instigaron alzamientos tumultuarios para impedir la acción de la Justicia y la intervención policial. El presidente de la Generalitat llegó a declarar la independencia de forma unilateral. En definitiva, como constató el Tribunal Constitucional, las autoridades catalanas se situaron “por completo al margen del derecho…, entrando en una inaceptable vía de hecho”, dejaron “declaradamente de actuar en el ejercicio de sus funciones constitucionales y estatutarias propias” y pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”. Concluyendo que un “atentado tan grave al Estado de derecho conculca por lo demás, y con pareja intensidad, el principio democrático” (STC 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 5).

Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.

Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.

Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para  defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional. Pero, aunque esto fuera discutible en el plano jurídico, en el presente contexto la amnistía al procés supondría un gravísimo ataque a nuestro Estado democrático de Derecho, tal y como se recogió en la Constitución de 1978, poniendo así en riesgo las reglas básicas de convivencia y las garantías de los derechos de los ciudadanos.

En primer lugar, porque, si cualquier amnistía supone una medida de gracia extraordinaria que rompe la igualdad ante la ley, el problema se hará más visible cuando determinadas personas se vean libres de toda responsabilidad penal mientras otras cumplan sus penas por los mismos delitos. Además, conceder una amnistía como parte de una negociación para la investidura de un Gobierno es comprar impunidad a cambio de votos. La degradación más evidente de un Estado de Derecho. Ninguna de las amnistías que se han concedido en los últimos años en las democracias de la Unión Europea ha sido a cambio de una votación de investidura.

En segundo lugar, porque quienes se beneficiarían de la misma ni han reconocido la ilicitud de sus actos ni muestran signos de un compromiso para favorecer la convivencia democrática en nuestro país. Todo lo contrario: reivindican la legitimidad del 1-O y mantienen un “Ho tornarem a fer!”. En este contexto, la concesión de la amnistía no es una forma de reconciliación o perdón propia de situaciones de transición de la dictadura a la democracia, de periodos posteriores a una guerra civil o como vía para la pacificación de un conflicto armado, sino la deslegitimación del Estado de Derecho, asumiendo el marco de que el Estado español es un Estado autoritario y no una democracia europea homologable con las de la UE e incluso superior a varias de ellas de acuerdo con rankings tan prestigiosos como los de The Economist, V-Dem o Freedom House.

Y, en tercer lugar, porque el hecho de que quienes lideraron aquella insurgencia lo hicieron invocando una causa política en defensa de un inexistente derecho de autodeterminación no resta un ápice del reproche que en términos democráticos y jurídico-penales pueda hacerse de sus actos. No cabe realizar un juicio favorable sobre las motivaciones de quienes entonces actuaron rompiendo las bases de la convivencia democrática y, reiteramos, la respuesta del Estado en defensa de la Constitución se adecuó a los estándares propios de un Estado democrático de Derecho, por lo que no estaría justificada una amnistía que a la postre vendría a legitimar la ruptura y a cuestionar la legítima respuesta del Estado, es decir, a darle la razón a los independentistas y su discurso sobre la falta de democracia real en España.

Insistimos en que este problema no se reduce a una mera cuestión técnico-jurídica; nos jugamos el Estado democrático de Derecho que instauró tras una larguísima dictadura la Constitución de 1978, que es el marco de nuestra convivencia democrática. Las intenciones de quienes pretenden estas cesiones son claras: puesto que carecen de las mayorías necesarias para reformar la Constitución por las vías en ella establecidas lo intentan primero por la vía de hecho y ahora por la vía de unas concesiones que vaciarían de contenido la propia Constitución, dejándola como una mera carcasa donde todo cabe; siempre habrá juristas dispuestos a venderse, y desgraciadamente las instituciones de contrapeso, como el Tribunal Constitucional, acusan una evidente falta de auctoritas, debido a su colonización y captura por parte de los principales partidos.

Por todas estas razones, desde Hay Derecho creemos necesario expresar enérgicamente nuestra oposición a que pueda concederse cualquier forma de amnistía para las infracciones y delitos cometidos en el procés a cambio de unos votos para la investidura. Más allá de la constitucionalidad de la ley, no se dan las condiciones necesarias para que se produzca; de hecho, hace pocos meses se rechazaba frontalmente por muchos representantes del Gobierno que ahora la defienden. No se trata de una cuestión técnica que afecta sólo a los juristas, sino de un gravísimo riesgo: sin Estado de Derecho digno de tal nombre los ciudadanos quedamos indefensos pues desaparecen la igualdad entre los ciudadanos, los límites al poder y la seguridad jurídica. Así empiezan a morir las democracias.

Babel parlamentaria e integración territorial

La sesión constitutiva de las Cortes nos dejó el primer señuelo político de la legislatura: el uso de las lenguas cooficiales en el Congreso. Un señuelo que avanza los derroteros por los que parece que va a seguir transcurriendo la vida política de nuestro país. No debatiremos sesudas propuestas de reforma del Reglamento del Congreso para mejorar nuestro parlamentarismo, como la que planteó en su día el añorado Manuel Marín, sino que seguiremos con enredos con el mantra plurinacional como telón de fondo.

Además, las formas con las que la recién elegida presidenta anunció la medida también resultaron preocupantes. Parecía que había sido una decisión in voce de la presidenta vigente “desde esta primera sesión constitutiva”. Algunos juristas nos sobresaltamos: ¿con qué base jurídica se adoptaba? Días después ha matizado reconociendo que, aunque su compromiso es firme, buscaría un “amplio acuerdo” y era consciente de sus dificultades técnicas. Ambos matices resultan pertinentes.

En primer lugar, porque cualquier decisión materialmente constitucional -y el uso de las lenguas cooficiales en el Parlamento creo que lo es- debería venir precedida por un acuerdo que incluya como mínimo a los dos principales partidos. Como nos recuerda el profesor Manuel Aragón, la nuestra no es una democracia de mayorías, sino “consensual”, por lo que, en temas constitucionales, no basta con tener la mitad más uno de los votos (ni siquiera una mayoría reforzada de la Cámara), sino que hay que aspirar a generar consensos con el adversario político. Por ello es tan nocivo el bloqueo ante decisiones que afectan al orden democrático, pero también que una mayoría se envalentone y adopte reformas institucionales sin contar con la otra mitad del arco parlamentario.

En cualquier caso, una iniciativa de este tipo debería respetar unas formas jurídicas mínimas, lo que, a mi juicio, exige una reforma del Reglamento del Congreso. Así se hizo en sucesivas reformas del Reglamento del Senado que han permitido un uso limitado de lenguas cooficiales. Y así fue como se planteó en 2022 con una propuesta de reforma del Reglamento del Congreso que fue rechazada por amplia mayoría. No hay, pues, una laguna que suplir mediante una resolución de la presidencia, sino la voluntad expresa de la Cámara de no regular esta cuestión manteniendo el español como única lengua.

En segundo lugar, las dificultades técnicas para lograr la correcta traducción e interpretación son evidentes. Se generarían costes económicos y disfuncionalidades en nuestros ya lastrados debates parlamentarios. En los debates con pinganillo del Parlamento Europeo las distorsiones son insalvables y los matices se pierden. En ese contexto europeo no hay otra alternativa, ya que no hay una auténtica lengua franca; pero, ¿tiene sentido convertir nuestro Congreso en una babel lingüística? Por mucho que España no sea Francia o Portugal y reconozcamos que hay un número significativo de españoles cuya lengua materna no es el castellano, tampoco somos Bélgica, Suiza, Canadá o la propia Unión Europea. Nuestro país sí que tiene una lengua común, el castellano o español.

Y, en tercer lugar, aunque en el Senado se venga permitiendo el uso de lenguas cooficiales en tanto que Cámara de representación territorial, cabe plantearse la constitucionalidad de esta medida si se extendiera al Congreso. De acuerdo con el artículo 3.1 de nuestra Constitución “el castellano es la lengua española oficial del Estado”. Son varias las lenguas españolas, algunas incluso con oficialidad en sus territorios (art. 3.2 CE), pero sólo una, el castellano, es la oficial de todo el Estado. Una oficialidad que comporta que esa lengua sea reconocida “por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados” (STC 82/1986). Además, nuestro Tribunal Constitucional también ha declarado que no existe un derecho a relacionarse en la lengua cooficial con los órganos constitucionales del Estado. De todo lo cual se deduce, según me parece claro, que las relaciones institucionales a nivel nacional, de acuerdo con nuestra Constitución, han de desarrollarse fundamentalmente en castellano, que, además, es la única lengua cuyo deber de conocimiento impone la Constitución a todos. No parece que el constituyente en 1978 admitiera las tesis que postulan una posición en cierto modo equiparada de las lenguas españolas, sino, por el contrario, lo que se deduce es que sólo el español es la lengua común que cohesiona e integra nuestra comunidad.

Lo que sí que reconoce nuestra Constitución, y vincula a todos los poderes públicos, es que hay una riqueza lingüística que se afirma como un “patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección” (art. 3.3 CE).

Se observan así los equilibrios que alcanzó el constituyente para darnos la única de nuestras constituciones que responde no sólo a ser una constitución auténticamente democrática, sino también de consenso. Un espíritu que debería preservarse en el desarrollo de las correspondientes políticas. De hecho, creo que el tema lingüístico es uno de los grandes asuntos pendientes. A este respecto, hay espacios para seguir avanzando en la integración de las lenguas cooficiales en la vida nacional y para fomentar su conocimiento en todo el territorio, porque todas son lenguas españolas. Conviene así destacar el acierto de políticas desplegadas por el Estado como la apertura del Instituto Cervantes o de premios nacionales a las lenguas cooficiales. Unas dinámicas positivas que contrastan con el afán excluyente del español que se practica en algunas Comunidades Autónomas que ahora reivindican la integración de las lenguas a las que llaman “propias”. De ahí que sea necesario advertir también el valor cohesionador de que entre las lenguas españolas haya una, el castellano o español, que es lengua común. No debemos permitir que la diversidad lingüística se convierta en un factor para segregar o discriminar ni para establecer barreras a la libre circulación. Contamos con una nutrida jurisprudencia constitucional al respecto cuyo leal cumplimiento es exigible a todos los poderes del Estado, incluidos los autonómicos, como recientemente ha estudiado España Juntos Sumamos en un informe coordinado por el profesor Fernández Cañueto de la Universidad de Lérida.

El problema es que me temo que la decisión aquí comentada del uso de las lenguas cooficiales en el Congreso sea una concesión a la “agenda plurinacional” de los actuales socios del Gobierno. Los partidos independentistas, de los que el PSC nunca ha estado especialmente lejos -y ahora todo el PSOE- han tenido una hoja de ruta bien definida: consolidar en sus respectivos territorios una cultura nacionalista hegemónica al tiempo que se iban desactivando las vías de integración colectiva como españoles y progresivamente se desmembraba el Estado, impidiendo que se consolidara un poder federal en democracia. Un proyecto que se ha visto reforzado por el afán deconstituyente de Podemos-Sumar.

Se intuye así una voluntad de mutar el sentido de nuestra Constitución, no ya hacia ideales federales, sino de corte confederal, que a mi entender resultan difícilmente conciliables con su espíritu (como también ocurre con quienes apuestan por relecturas centralistas). Frente a tales pulsiones urge que, de una vez, los grandes partidos nacionales propongan un proyecto de construcción nacional fundado en el reconocimiento de aquello que nos une, lo común, empezando por nuestros valores democráticos, y que haga de la diversidad un factor de riqueza y no de exclusión. Como escribí en su día, si el lema nacional estadounidense fue “E pluribus unum” (de muchos, uno), o el de la Unión Europea “In varietate concordia” (unidos en la diversidad), el nuestro podría ser “una pluralis, in commune fortis et in varietate dives” (una [España] plural, fuerte en lo común y rica en la diversidad).

La ejemplaridad tributaria y la huida del Derecho

Robert Greene, en su magnífico libro las 48 leyes del poder, concluye que la reputación es la piedra angular del poder, y como tal debe ser defendida a toda costa.  Sólo a través de la reputación se puede intimidar y ganar. “Hay que saber destruir al enemigo minando su propia reputación.  Luego hay que tomar distancia y dejar que la opinión pública le lleve a la horca”.

China es uno de los países en los que mejor se ha entendido cuál es el impacto de la reputación como instrumento enfocado a dirigir y condicionar el destino de la ciudadanía. En el denominado social credit system, según los antecedentes penales, el correspondiente comportamiento social, las actividades en redes sociales y el historial financiero se otorgará una calificación a los ciudadanos que tendrá consecuencias en cuanto a posibles recompensas y sanciones.  La posición en la escala social, o incluso la propia muerte civil en la práctica, dependerá pues de actividades, comportamientos y opiniones de los ciudadanos, sometidos a un sistema de hipervigilancia pública en el que los derechos fundamentales, como el derecho a la privacidad, brillan por su ausencia.  El mundo distópico que nos relataba Orwell en su novela 1984 no está ya tan lejos.

En el mundo occidental, de forma paralela, la reputación de las empresas y de los ciudadanos se ha erigido en un elemento cada vez más esencial para prosperar socialmente y para sobrevivir en la práctica a las inexorables leyes del mercado. Cada vez más se exige a las empresas no sólo actuar con criterios de rentabilidad y de maximización del beneficio para sus accionistas, sino también mantener comportamientos éticos y responsables, sensibles hacia los diferentes grupos de interés, y sostenibles a largo plazo.

El mundo tributario no ha sido ajeno a esta tendencia hacia la responsabilidad fiscal de las empresas.  La mayor sensibilidad social en materia tributaria ha sido en gran parte propiciada por distintos proyectos impulsados en el ámbito de la OCDE y en el de la Unión Europea, orientados a una fiscalidad más justa.  Los programas de formación tributaria, centrados en crear una cada vez mayor cultura cívica en materia de impuestos, han sido impulsados por las Administraciones tributarias de numerosos países, entre ellos España, y han contribuido a generar una mayor conciencia ciudadana acerca de la importancia de contribuir al sostenimiento de nuestras finanzas públicas. Hace no demasiados años, no pagar impuestos en nuestro país era a menudo visto como un pecadillo venial, en donde no existía apenas un reproche social.  Hoy en día, afortunadamente no es así.

Por otra parte, en el ámbito tributario, se han venido extendiendo conceptos metajurídicos como el de “legitimidad tributaria”, contemplado por ejemplo en el Código del Contribuyente Europeo, en los que se exige un comportamiento ético en materia tributaria que va más allá del propio cumplimiento de la ley.

Asimismo, en los últimos veinte años se ha venido exigiendo a los contribuyentes una mayor transparencia fiscal.  Esta mayor transparencia ha sido exigida en gran parte por normas jurídicas imperativas, muchas de ellas promovidas, de nuevo, en el seno de la OCDE y de la Unión Europea. Gran parte de esta transparencia tributaria ha sido también exigida por documentos de soft law, no vinculantes jurídicamente, y por diversas asociaciones no gubernamentales que aspiran a una mayor justicia tributaria.

Como consecuencia de esta creciente presión social, que exige no sólo un comportamiento que vaya más allá de la observancia de la ley, sino una transparencia mayor que la exigida en nuestro Derecho positivo, una buena parte de nuestras grandes empresas han estado dispuestas a renunciar, en cierta medida, a algunos de sus derechos fundamentales (como al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución y al paralelo derecho a la vida privada contemplado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), y a someterse voluntariamente al tribunal de la  opinión pública.  Y todo ello a los efectos de evitar la crítica pública de determinadas plataformas activistas o, en su caso, el posible juicio irracional de eventuales turbas sociales.  Las empresas se introducen así en una competición sin límites para demostrar su transparencia fiscal y su comportamiento ejemplar en materia tributaria, para evitar ser estigmatizadas en su comparación frente a otras.

Así, paradójicamente, en regímenes democráticos en los que se reconoce el derecho a la intimidad y el derecho a la vida privada como derechos fundamentales infranqueables, ha surgido con vigor un Cuarto Poder difuso, integrado en parte por algunas masas enfurecidas debidamente exacerbadas y manipuladas emocionalmente por ciertos medios de comunicación y por poderes públicos poco responsables, que han impulsado a las empresas y a los ciudadanos a abdicar de tales derechos fundamentales, si no quieren correr el riesgo de recibir un escarnio arbitrario en plaza pública, como ocurría en la Edad Media.

Me temo, no obstante, que esta carrera sin fin hacia una mayor transparencia y ejemplaridad puede convertirse en una guerra perdida de antemano, de la misma forma que lo es pretender luchar contra la muerte o el envejecimiento.  Porque, una vez que la reputación se ha convertido en un negocio para muchos y en una solapada forma de amenaza para algunos, resulta difícil pensar que aquellas asociaciones o poderes fácticos que integran ese Cuarto Poder considerarán algún día suficientemente colmadas sus expectativas acerca de la transparencia y la responsabilidad tributaria de los contribuyentes.  Desde su atalaya privilegiada, los integrantes del Cuarto Poder probablemente continuarán opinando sobre lo que no conocen con la suficiente profundidad, con un gran déficit de rigor técnico y de ecuanimidad, con un exceso de atrevimiento y de sesgos cognitivos, y sin olvidar en ningún momento que su objeto social no puede quedar finalmente agotado.

La reputación se ha empezado a convertir, además, en un arma arrojadiza contra las empresas a ser blandeada convenientemente, según resulte oportuno, tanto por el poder ejecutivo como por el poder legislativo. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el preámbulo de la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, que introdujo gravámenes temporales energético y de entidades de crédito, y cuya compatibilidad con el Derecho comunitario ha sido denunciada a la Comisión Europea.  En el preámbulo de dicha Ley se destaca el compromiso con la responsabilidad fiscal y la transparencia de las empresas energéticas y de las entidades de crédito, al haber suscrito tales empresas el Código de Buenas Prácticas Tributarias de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y al situarse las mismas en posiciones destacadas en los rankings empresariales de transparencia, responsabilidad y sostenibilidad.  Por tanto, estos gravámenes temporales, se argumenta, serán “un factor más a considerar en el ámbito de la responsabilidad empresarial con la sociedad y los intereses generales”.  Este es, pues, el inefable premio recibido por algunas de las empresas que realizaron notables esfuerzos en pro de una mayor responsabilidad y transparencia fiscal, más allá del estricto cumplimiento de la ley.

El papel ejemplar, responsable y transparente exigible a nuestras empresas y ciudadanos debería poder ser conciliable con el ejercicio efectivo de su derecho a la intimidad personal,  de su derecho a la privacidad, de su derecho al honor, de su derecho a la propia imagen, de su derecho a no declarar contra uno mismo.  Y la ejemplaridad también debería ser compaginable con el cumplimiento escrupuloso de la ley. Renunciar a parte de tales derechos y garantías constituye una reacción lógica y comprensible en nuestro complejo entorno social actual, como medida preventiva frente a la implacabilidad del Tribunal del Pueblo. Pero lo cierto es que, mientras más se reconozca la potestad de esa “jurisdicción”, más se estará renunciando, progresivamente, a algunos de los logros alcanzados por nuestro Estado de Derecho. Y más se estará alimentando, entre todos, a un Leviatán muy diferente.

Colonización política y degradación institucional en España

“Muerta la notabilidad, acceden las medianías” (Mariano José de Larra, “Cuasi pesadilla política”)

Preliminar: deterioro institucional y responsabilidades políticas

El enorme deterioro institucional que se está produciendo en nuestro país parece importar a muy pocas personas. Las instituciones nunca han sido apreciadas en España. Múltiples hechos de nuestro curso histórico así lo avalan. Desde el poder político y los propios partidos, las instituciones están siendo cada vez con mayor intensidad objeto de conquista y control, de apropiación partidista grosera. La (mala) política lo infecta todo. Para la ciudadanía, tales actitudes hacen crecer la desconfianza. La confianza es un intangible; muy difícil de construir, muy fácil de perder.

Algo serio ocurre, como ha sido perfectamente descrito por los sociólogos Lamo de Espinosa y Díez Nicolás, cuando el descrédito de los políticos arrastra el fracaso de la propia política, frecuentada en estos momentos por personas que no han hecho otra cosa en la vida (o quienes la hicieron, ya lo han olvidado) que vivir de la política en sus cómodas poltronas públicas giratorias habilitadas al efecto. Así, por ejemplo, los cuatro líderes políticos de las principales formaciones nacionales llevan décadas viviendo de la política; lo mismo puede decirse de casi todos los líderes territoriales. Enchufados al presupuesto que, como dijo mi venerado Galdós, se convierte, así, en “la forma numérica del restaurante nacional” (La desheredada).

Tal como reconociera Emerson, “una institución es la sombra alargada de un hombre”. Si la persona carece en el ejercicio de sus funciones de sentido institucional y obedece en sus actuaciones cotidianas a patrones clientelares o es mera correa de transmisión del partido que le aupó a tales cargos, la erosión de la confianza será inmediata e irreparable. La ciudadanía lo percibe, lo visualiza y se indigna, aunque pronto lo olvide; pues son tantos los desmanes que trabajo cuesta retener lo que se hizo y quién lo hizo. La memoria es frágil, y el periodismo de investigación prácticamente inexistente. Tan solo artículos sesudos de corte académico, que prácticamente nadie lee, se hacen eco de la cada día más acusada degradación institucional. En España la idea fuerza de instituciones sólidas (ODS 16), como premisa del desarrollo sostenible y de la propia Agenda 2030, ha sido tomada por los partidos políticos como una suerte de chirigota.

En efecto, como estudió Rafael Bustos, “las críticas a la democracia española se puedan resumir en la forma defectuosa con que los partidos han desempeñado su papel de intermediación entre los ciudadanos y el ejercicio del poder” (Calidad democrática, Marcial Pons, 2017). Además, a la mediocridad pasmosa de nuestros liderazgos políticos se une ahora la escasa (en algunos casos nula) sensibilidad institucional de nuestros gobernantes y de aquellos que se les oponen. Hugh Heclo ya advirtió que “los fallos institucionales –y la desconfianza que generan- son consecuencia de que las personas no logran estar a la altura de las expectativas que se atribuyen legítimamente a sus puestos de responsabilidad». Así concluía: «Cuando fallan las instituciones, quienes fallan en realidad son seres humanos de carne y hueso, y no unas abstracciones mentales” (Pensar institucionalmente, Paidós, 2010). Si los cargos institucionales son marionetas (como de hecho lo son) de los partidos que les propusieron, habrá que convenir que el mal tiene difícil remedio, por no concluir más tajantemente que no tiene ninguno.

En realidad, el deterioro y degradación institucional que vive España se remonta en el tiempo. Esto es algo que he estudiado en una contribución que se recogerá en un futuro libro (Los dueños del poder. Partidos y crisis institucional en España), una obra conjunta con Jesús López Medel, que esperamos ver pronto editada. Es obvio que ese profundo desgarro institucional procede de una concepción del clientelismo más añejo reconvertido ahora en un poder omnímodo de los partidos políticos en España, que han cerrado el círculo histórico del caciquismo, el amiguismo, el favoritismo y el nepotismo a través de la consagración fáctica de un Estado clientelar de partidos cada día más asfixiante y menos efectivo.

Es imposible entender de otro modo esa lógica perversa de ocupación desenfadada e intensiva de la alta Administración (sea estatal, autonómica o local) por la política de turno, fuente de prebendas sinfín en forma de cargos, empleos, contratos, subvenciones o ayudas a sus potenciales clientes políticos y amigos del poder, empresas «amigas», también de consultoría o despachos profesionales afines o, en fin, a los siempre ansiados votantes potenciales a quienes se pretende «estimular» el voto con generosas partidas de gasto público en la mano. Cada nuevo gobierno (y eso se ha vivido con énfasis devastador en varias comunidades autónomas y gobiernos locales recientemente) comienza a escribir la página de las políticas públicas en una hoja en blanco, con nueva nómina de cargos directivos, que – con excepciones contadas- son amateurs osados de la dirección pública y que muy poco o nada saben de lo que han de gestionar.

Lo mismo ocurre, también con dramáticas consecuencias, cuando de cubrir las instituciones de control del poder se trata, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico. Jesús López Medel en su determinante contribución al libro citado, lleva a cabo un detenido estudio analítico de las trayectorias políticas y ejecutivas de quienes han accedido a tales sinecuras, y deja patente el proceso de profunda politización que han sufrido las instituciones de control del poder en España, especialmente acentuado a partir de las últimas décadas y años. Los partidos actualmente ya solo buscan fieles lacayos, y ello conforta a sus beneficiarios con una especie de aurea mediocritas de la que se pavonean frotándose los ojos, que necesariamente impacta en sus desempeños institucionales respectivos; cargos por los que cobrarán un estipendio bastante superior al del presidente del Gobierno. Poltronas de oro y muy ansiadas. En una significativa parte, los designados son personas inapropiadas para ocupar tales cargos institucionales, pues a su condición resultan ajenas las notas de imparcialidad y profesionalidad que deben ser dominantes en esos cargos institucionales, y esto muestra la baja calidad de nuestro sistema institucional actual.

“La democracia (no la nuestra precisamente) descansa en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales” (Pierre Rosanvallon, La Legitimidad democrática, Paidós, 2010). En efecto, difícilmente podrán llegar a ser imparciales en el ejercicio de un cargo público de control quienes en su vida profesional, institucional o política anterior no lo han sido nunca. Y según señaló también el magistral ensayista francés, «si la imparcialidad es una cualidad y no un estatus (…) se debe construir y validar permanentemente (y) la legitimidad por la imparcialidad debe ser incesantemente conquistada».  Convendría no olvidar esas premisas conceptuales y, al menos, no designar para tales cargos institucionales a políticos, ex altos cargos, militantes de partidos o a quienes ya han desempeñado otros cargos de elección o designación política en las administraciones públicas o en otras instituciones. Esta regla, hoy en día, es casi la excepción.

(*) Esta entrada se articula en dos capas. El lector interesado, tras el aperitivo preliminar, puede adentrarse en la segunda capa, más extensa donde se recogen y analizan algunos recientes textos que tienen por objeto el estado actual de las instituciones en España (Informe sobre el Estado de Derecho 2023 de la Comisión Europea, el libro España. Democracia menguante y el Manifiesto por la mejora institucional de la Fundación Hay Derecho) y que, por tanto, tal lectura requiere atención e interés sobre un tema que, a nuestro juicio (nunca imparcial), lo tiene. Pero es muy libre el lector de quedarse en el telegráfico resumen o entrar en su zona mollar.

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Publicado en La Mirada Institucional

¿Ingresos asistenciales o retenciones ilegales?

Nuestro ordenamiento jurídico impide que pueda realizarse ingreso o internamiento alguno sin el consentimiento de la persona afectada o, en su defecto, del juez competente. Tanto es así, que ni siquiera se puede prestar el consentimiento por representación, hasta el punto de que los sometidos a curatela representativa, tutela o a patria potestad necesitan autorización judicial para ser ingresados en un centro psiquiátrico, no basta con la autorización de sus representantes legales. Recordemos que en los casos de crisis sanitaria, el juez de lo contencioso administrativo competente también tiene que autorizar el ingreso forzoso de la persona contagiada que rehúsa a mantenerse aislada sin que sea suficiente la prescripción médica. En definitiva: ningún internamiento, por muy conveniente que sea desde el punto de vista médico, puede realizarse en contra de la voluntad del afectado y sin autorización judicial.

Ahora bien, ¿qué sucede con las personas ancianas que no pueden vivir solas pero que no tienen una patología mental?

A diario decenas de personas ancianas son ingresadas contra su voluntad en residencias geriátricas, obviando su opinión al respecto y equiparando la senectud con el trastorno psiquiátrico, en una inaceptable aplicación extensiva del artículo 763 LEC. La pasividad del legislador de los últimos veinte años, sacudiéndose los incómodos ingresos geriátricos y asistenciales de su conciencia y rehusando su regulación, ha abocado a los juzgados a cubrir las lagunas jurídicas con imaginación y automatismos.

Los internamientos asistenciales y geriátricos nunca han estado regulados legalmente. La falta de previsión legal llevó al Tribunal Constitucional, en un ejercicio de malabarismo jurídico, a reinterpretar el artículo 762 LEC para dar cobertura a estas situaciones en las SSTC 13/2016 de 1 de febrero, 34/2016 de 29 de febrero y 132/2016 de 18 de julio, aunque especialmente fue en estas dos últimas en las que se definió la jurisprudencia al respecto. Ahora bien, tras la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ni siquiera ya es de aplicación tal jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Sentada la afirmación de que los ingresos involuntarios en residencia geriátrica no están regulados, debemos partir de la única regulación existente, la del artículo 763 LEC relativo a los internamientos involuntarios por razón de trastorno psíquico:

1.El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal (…)”.

El Tribunal Constitucional señaló cuáles habían de ser los requisitos que debían concurrir para el internamiento en un centro psiquiátrico de la persona afectada por un trastorno de tal naturaleza. Así, dice la Sentencia del Pleno 129/1999, de 5 de julio, que «el internamiento en un centro psiquiátrico sólo será conforme con la Constitución y con el Convenio si se dan las siguientes condiciones, sentadas en la sentencia TEDH de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp) y las registradas en las de 5 de noviembre de 1981 (caso X contra Reino Unido) y 23 de febrero de 1984 (caso Luberti): a) Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) Que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; c) Dado que los motivos que originariamente justificaron esa decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no exista el trastorno mental que dio origen al mismo (STC 112/1998)».

Es evidente que el artículo 763 LEC regula un procedimiento de internamiento médico terapéutico para administrar un tratamiento mientras este sea necesario, sin vocación de permanencia en el tiempo.

Por tanto, ¿puede considerarse que una persona anciana con dificultades para vivir sola y que necesite asistencia para las actividades básicas de la vida diaria tiene un trastorno psíquico? En mi opinión, no necesariamente, ni siquiera haciendo una analogía entre trastornos neurológicos y trastornos psiquiátricos (cuando aquellos existan, que no siempre concurren). Los problemas derivados del cuidado asistencial merecen una consideración diferente de los causados por enfermedades mentales o trastornos graves del comportamiento que precisen de medicación y tratamiento psicológico.

El Tribunal Constitucional en la SSTC 34/2016, de 29 de febrero relativa a la posibilidad de “regularizar” un ingreso asistencial realizado con carácter previo a la petición de autorización judicial, estableció la imposibilidad de convalidar o subsanar formalidades administrativas, que hubieran causado la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal (artículo 17 CE). No obstante, el Tribunal Constitucional –a mi juicio de forma muy imaginativa­–  estableció en esta sentencia que si bien no existía base objetiva para poder afirmar que se daban razones urgentes para el internamiento involuntario del artículo 763 LEC, la enfermedad diagnosticada permitía su subsunción en la categoría de enfermedad o deficiencia persistente del antiguo artículo 200 CC para procurar que el internamiento se acordara como medida cautelar con amparo en el artículo 762 LEC, sin que ello pudiera suponer dar validez al internamiento ilícito anterior.

Un inciso: la Ley 8/2021 estableció la presunción iuris et de iure de capacidad de obrar de todos los mayores de edad, por lo que el artículo 200 CC no tiene hoy en día esa redacción ni se prevé la posibilidad de “incapacitar” a nadie.

A su vez, en la STC 132/2016, de 18 de julio, se reiteraba la anterior doctrina, en un supuesto en el que el centro sí cumplió con su deber temporal de comunicación del ingreso al juez en el plazo de 24 horas del artículo 763.1 LEC, pero se consideró improcedente la aplicación del precepto por no ser un internamiento “urgente”. No se reprochaba este parecer sino que ni el juzgado ni la Audiencia Provincial dispusieran lo procedente para la protección y legalización del propio internamiento, adoptándolo como medida cautelar al amparo del art. 762 LEC, anticipándose al inicio del proceso de modificación de su capacidad.

El actual artículo 762 LEC, tras la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio establece que:

  1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
  2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Tales medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento.

  1. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley».

Teniendo en cuenta que el espíritu de la Ley 8/2021 de 2 de junio es mantener a las personas con discapacidad psíquica alejadas de las medidas judiciales de apoyo, priorizando los poderes voluntarios de auto curatela y preventivos y la figura del guardador de hecho –las medidas judiciales han de considerarse excepcionales–, la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal para que eventualmente inicie expediente de jurisdicción voluntaria será residual.

Con la nueva regulación de la discapacidad y la minimización de los procedimientos de determinación de apoyos judiciales, el artículo 762 LEC se ha quedado insuficiente para cubrir todos los supuestos de internamientos involuntarios, puesto que no debería adoptarse una medida cautelar cuando no va a haber un procedimiento principal dada la accesoriedad de aquellas respecto de este. Esta circunstancia, unida al hecho de que ya no existen personas adultas sin capacidad de obrar, hace balancearse la legalidad de los internamientos asistenciales en nuestro país, toda vez que por el mero hecho de ser ancianos y tener ciertas patologías no cabe subsumir sus afecciones en el trastorno psiquiátrico del artículo 763 LEC ni, como se ha dicho, en las medidas cautelares del artículo 762 LEC. Parece oportuno y urgente que se regule de alguna manera el internamiento asistencial no consentido.

¿Y qué solución podemos adoptar en el escenario actual? Desde mi punto de vista, cualquier petición de ingreso asistencial realizada ex post  a modo de “regularización” sin concurrir verdaderas razones de urgencia es contraria a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad que precisen de ingreso asistencial. Adicionalmente, las peticiones realizadas por los directores de las residencias y centros geriátricos son incorrectas y adolecen de falta de legitimación activa para ello, como a continuación expondré. Lamentablemente la mayoría de los ingresos involuntarios de personas ancianas se realiza una vez verificado el ingreso y por el director del centro asistencial. Todo mal.

Creo que la solución jurídica pasa por acoger lo que la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 26 de septiembre de 2017 (Roj: AAP B 9535/2017- ECLI:ES:APB:2017:9535A) ya manifestó bajo su regulación anterior (ahora ya no tienen la figura del guardador de hecho, sino la figura del asistente). En dicha sentencia se recuerda el principio de intervención mínima de las STS Civil de 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4280) y  STS Civil de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1163). Destaca especialmente la STS Civil de 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901).

Después de desarrollar la figura de la guarda de hecho –que lleva existiendo en Cataluña desde hace décadas, en contra de la tutela y curatela del derecho común, aunque ahora ha desaparecido para tornar en el “asistente”- la sentencia realiza esta reflexión, a mi juicio, muy oportuna:

En este contexto, son exigibles interpretaciones que, sin desmerecer la necesaria protección de la libertad, la persona y el patrimonio del presunto incapaz, no impliquen un retroceso en la concreción de un “traje a medida” (cfr.  STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1945/2015  – ECLI:ES:TS:2015:1945) y  STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 (ROJ: STS 1335/2017  – ECLI:ES:TS:2017:1335) y las que citan) también en el ámbito de la permanencia en centro residencial o gerontológico, que no revierta en contra del bienestar del residente mediante controles judiciales no previstos en las leyes y que aparezcan como innecesarios.

Cabe recordar que la posibilidad de obviar el control judicial imperativo en cuestiones referidas a la libertad y a la autonomía de la voluntad no es ajena al ordenamiento jurídico, aparece en las cuestiones relacionadas con el consentimiento informado, de las personas en un estado físico o psíquico que no le permite recibir información o comprenderla, hacerse cargo de la situación y decidir (arts. 212-1.4  y  212-2.2 CCCat) y en las decisiones sobre el propio cuerpo (art. 212-7 CCcat) y la legislación sanitaria establece mecanismos para suplir la capacidad de decisión del enfermo, sin intervención judicial (cfr.  art. 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que regula la decisión sustitutoria de la persona designada en documento de voluntades anticipadas, asistente legal, representante legal, guardador de hecho, familiar o persona vinculada de hecho)”.

En el derecho común, entiendo que, en el caso de que la persona no tenga una voluntad formada y exteriorizable, debería procederse conforme al artículo 267.1º CC e iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria para la autorización judicial del internamiento con carácter previo a este (salvo razones de urgencia), ya que el deber del guardador de hecho (así como del curador representativo o asistencial) es velar por el bienestar de la persona a la que asiste.

Los directores de las residencias carecen de legitimación activa para solicitar la ratificación del internamiento. Establece el artículo 250 CC in fine «no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo». La dirección de la residencia geriátrica no tiene, por tanto, legitimación activa para instar ninguna medida asistencial de la persona con discapacidad, por cuanto queda excluida expresamente por el legislador de las personas susceptibles de ostentar la guarda de hecho.

La vía correcta para pedir el ingreso en residencia geriátrica de persona con discapacidad es la solicitud por los guardadores de hecho (los familiares a cargo de la persona mayor) o los curadores representativos en el contexto del procedimiento de jurisdicción voluntaria. En concreto, debe acudirse al procedimiento previsto en el artículo 52.3 LJV.

En vista de todo lo anterior, extraigo las siguientes conclusiones:

  • Los internamientos residenciales no pueden tramitarse por la vía del artículo 763 LEC porque no son internamientos psiquiátricos (salvo por indicación de médico psiquiatra dada la existencia de alguna patología mental).
  • Los internamientos residenciales no pueden ya tramitarse por la vía del artículo 762 LEC porque ya no hay obligación por parte de fiscalía de pedir la determinación de apoyos judiciales cuando hay una guarda de hecho (lo más habitual).
  • Las comunicaciones del director de la residencia sobre la existencia de un internamiento involuntario, cuando tienen guarda de hecho clara son inadmisibles por falta de legitimación activa.
  • Los internamientos involuntarios de personas sometidas a guarda de hecho que carecen de capacidad para decidir (deterioro cognitivo no es equivalente a incapacidad para decidir) deben tramitarse por la vía del artículo 267.1º CC en relación con el artículo 52.3 LJV como un expediente de jurisdicción voluntaria ordinario de autorización a guardador de hecho o curador, sin sometimiento a plazo y de forma previa al internamiento, salvo circunstancias de extrema y urgente necesidad.

La falta de regulación de este tipo de internamientos no puede llevar a que suplamos al legislador. Los internamientos involuntarios en geriátricos por la vía del artículo 763 LEC son un flagrante ataque a la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad y atenta contra el espíritu de la Ley 8/2021 y de la Convención de Naciones Unidas de Nueva York de 2006. Por parte de los juzgados, deberíamos abandonar automatismos y exigir a las familias consenso con sus ancianos o, en su defecto, solicitud previa de ingreso con fines asistenciales efectuada por los guardadores de hecho en beneficio de la persona con discapacidad siguiendo para ello el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 52.3 LJV en relación con el artículo 267.1º CC. El resto de actuaciones inerciales son a menudo contrarias a la ley.