La permanencia en funciones del Gobierno

El pasado 23 de julio se celebraron elecciones generales en España. Si bien quedaban todavía unos meses para el término de la Legislatura, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez consideró oportuno anticipar la disolución de las cámaras y proceder a la convocatoria de elecciones tras los resultados de las elecciones autonómicas y municipales de 28 de mayo, que alteraron profundamente el mapa del poder territorial.

La celebración de elecciones generales es una de las causas de cese del Gobierno. La más habitual de todas. Pero también se produce este cese por el triunfo de una moción de censura (la única triunfante hasta la fecha, de las seis presentadas, ha sido la de 2018 que llevó a la presidencia del Gobierno al propio Pedro Sánchez), la pérdida de una cuestión de confianza (se han presentado dos, por Adolfo Suárez en 1980 y Felipe González en 1990, y ninguna se ha perdido), la dimisión del presidente del Gobierno (la del presidente Adolfo Suárez en 1981) o su fallecimiento (afortunadamente no se ha producido ninguno).

Cesado el gobierno por cualquiera de estas causas este debe continuar “en funciones” hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.

Así lo previó el artículo 101 del texto constitucional sin añadir ninguna cuestión adicional al respecto. Cabe señalar que fue un artículo que tuvo una pacífica tramitación parlamentaria y que, de hecho, sufrió muy escasas alteraciones, aunque alguna sí revistió cierta entidad. Nos referimos a la eliminación de la incapacidad del presidente como supuesto de cese (que supuso una clara extralimitación de las funciones de la Comisión Mixta), y a la extensión del mandato de continuidad al conjunto de miembros del órgano gubernamental sin excluir al presidente en los supuestos de dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria, como así se establecía inicialmente.

La razón de que el Gobierno se mantenga activo tras su cese, a la espera de la conformación de un nuevo Gobierno, parece clara. Quizá no sea necesario un legislador que se encuentre siempre disponible para aprobar nuevas normas, pero sí se antoja inimaginable que transcurra siquiera un segundo sin Gobierno. Aunque sean momentos y situaciones completamente diferentes, no está de más recordar que ya Locke, en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, al hilo de reflexiones sobre la continuidad del Poder Legislativo, señalaba precisamente esta idea: si bien no es necesario, y ni siquiera conveniente, añadía, que el Poder Legislativo se encuentre siempre en funcionamiento, sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo esté.

Esto es así evidentemente en circunstancias absolutamente extraordinarias, como la que pudimos vivir, por ejemplo, durante la crisis del COVID-19, pero también en situaciones completamente ordinarias, cuando la labor de los gobiernos sigue siendo indispensable.

El constituyente no limitó las facultades del gobierno en funciones. Simplemente se limitó a prescribir esa permanencia “en funciones” hasta un momento futuro (toma de posesión del nuevo gobierno) que podía dilatarse más o menos en el tiempo. El momento había de llegar, pero no se podía anticipar cuando lo haría: certus an incertus quando.

Esta ausencia de previsión constitucional sobre el ámbito competencial de un gobierno en este estado llevó a que la doctrina ofreciera distintas interpretaciones sobre el alcance de sus competencias. Hubo que esperar mucho tiempo, casi veinte años, hasta 1997, cuando se aprobó la Ley del Gobierno, en la que sí se prescribieron específicas limitaciones para su actividad a partir de dos ejes.

Por un lado, se establecieron pautas genéricas de actuación mediante conceptos jurídicos indeterminados que acotarían su actuación: despacho ordinario de los asuntos públicos, urgencia o interés general.

Por otro, se señalaron competencias específicas (bien del Gobierno, bien del Presidente) que quedaban en suspenso durante estos períodos de interinidad: se prohibió así expresamente que un presidente “en funciones” propusiera la disolución tanto de las Cortes Generales como de alguna cámara separadamente, la convocatoria de un referéndum consultivo o planteara la cuestión de confianza; junto a ello se prohibió igualmente, en este caso al Gobierno “en funciones”, la aprobación del proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado, la presentación de proyectos de ley al Congreso de los Diputados o al Senado; y, asimismo, el ejercicio de delegaciones legislativas, esto último únicamente para el caso de que el cese del Gobierno se hubiera debido a la celebración de elecciones generales (única limitación asociada a un concreto supuesto de cese).

Si bien la limitación de la presentación de proyectos de ley puede ser suplida por la iniciativa de otros sujetos legitimados (incluido el grupo parlamentario que sostiene al gobierno), en el caso de los Presupuestos se bloquea totalmente la tramitación, como así está sucediendo en el momento actual. Y ello puede ser en algunos momentos problemático, al poder derivar en el incumplimiento de las exigencias que en esta materia provienen de la Unión Europea respecto del seguimiento y evaluación de los proyectos de planes presupuestarios y el establecimiento de un calendario presupuestario común, exigencias que pueden terminar por no poder cumplirse en estos períodos. Esto provocó la reforma en 2016 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Estabilidad Financiera, con el objetivo de revisar los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública para adaptarlos a las decisiones del Consejo de la Unión Europea. A partir de la reforma, si como consecuencia de una decisión de la Unión Europea pudiera resultar necesaria la revisión de los objetivos ya fijados, y el Gobierno se encontrara en esta situación de interinidad, se habilita que puedan establecerse, aunque sin incluir el límite de gasto no financiero del Presupuesto.

Estos períodos de permanencia en funciones de los Gobiernos tras su cese, no habían planteado, en general, problemas destacados hasta épocas recientes. En particular, porque eran períodos habitualmente breves. Hasta 2015/2016 la media era de apenas unos cuarenta días, y con transiciones bastante pacíficas. Si bien es cierto que siempre había alguna decisión concreta que podía ser criticada por el gobierno entrante, en general eran bastante poco polémicas.

Esto cambió tras las elecciones generales de 2015, siendo presidente Mariano Rajoy, cuando se pasó de un bipartidismo imperfecto, abisagrado con partidos nacionalistas, a un “multipartidismo exasperado” (en la conocida expresión de Elia) que complicó la formación del gobierno y llevó incluso a una repetición de elecciones generales en 2016. La repetición electoral ex art. 99.5 CE estaba hasta entonces inédita, pero volvió a producirse muy poco tiempo después, en 2019.

Más de trescientos días permaneció “en funciones” aquel gobierno, e incluso se negó a someterse al control parlamentario, derivando la situación en un conflicto de atribuciones Congreso-Gobierno, resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la STC 124/2018. El alto tribunal falló, como no podía ser de otra forma, que el criterio del Gobierno de no someterse a control parlamentario vulneraba el art. 66.2 CE, donde se establece con carácter general que “Las Cortes Generales (…) controlan la acción del Gobierno”. El que está “en funciones” tras su cese es el Gobierno, no el Parlamento.

En cualquier caso, han sido muchas las decisiones tomadas por gobiernos “en funciones” que han sido recurridas a los tribunales a lo largo de estos años. Pero muy pocas han conectado ese recurso con su limitación competencial, alegando que excedían el ámbito de actuación dibujado con los conceptos jurídicos indeterminados antes apuntados.

Ha ocurrido así, por ejemplo, con relación a la concesión de extradiciones, denegación de peticiones de indulto, acuerdos de exclusión del trámite de evaluación de impacto ambiental para determinados proyectos, aprobación de normas reglamentarias sobre muy diferentes cuestiones (dopaje, metrología, por citar alguna), aprobación o revisión de planes hidrológicos o de la red de parques nacionales, asignación de destinos de personal, imposición de sanciones disciplinarias, etc.

Sólo en una ocasión (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, Sección 6ª de la Sala 3ª) se ha llegado a anular una decisión tomada por un Gobierno “en funciones” (concesión de una extradición) por extralimitarse en su ámbito de actuación en tal condición; y, no obstante, el Tribunal se apartó tempranamente de esta interpretación más restrictiva (al hilo de la denegación de un indulto) en una segunda sentencia muy cercana a la primera (Sentencia de 2 de diciembre de 2005, Sala 3ª).

La doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del Gobierno “en funciones” puede resumirse de la siguiente forma: no puede tomar decisiones que impliquen nuevas orientaciones políticas ni condicionar, comprometer o impedir las orientaciones que el nuevo Gobierno quiera fijar.

Este análisis habrá de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas y el contexto en que se realizan.

La delimitación deriva del hecho de que “el cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin” y conduce al necesario análisis casuístico cuando surja controversia sobre si un determinado acto “tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar”. Ahora bien, la presencia de una motivación o juicio político no provocará per se que una decisión quede extramuros de la gestión ordinaria de los asuntos públicos, ya que “en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación”; y, de igual, forma, “trazar la línea divisoria entre despacho ordinario e iniciativas políticas no es siempre fácil”, debiendo hacerse a la vista de las circunstancias específicas de cada caso y su contexto. El Tribunal ha llegado a apuntar incluso en alguna de sus sentencias la diferencia entre prorrogatios formales o materiales, hablando de la constancia política de la continuidad del presidente del Gobierno como otro elemento a tener en cuenta en esa valoración (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2017 o de 24 de enero de 2018, Sala 3ª). No es lo mismo, por ejemplo, un cese por elecciones generales en las que el partido en el gobierno revalida su mayoría, pudiendo haber obtenido incluso una mayoría absoluta (elecciones generales de 2000 por citar alguna), que otro escenario donde haya sido el partido de la oposición el que haya obtenido esos resultados (elecciones generales de 1982).

También la duración temporal del Gobierno en funciones es un elemento relevante que debe tenerse en consideración; si bien estos periodos de interinidad no suelen ser dilatados, no puede descartarse una prolongada dilación por la imposibilidad de alcanzar las mayorías necesarias, como así hemos podido ver en estos últimos años, de igual forma en el momento actual tras las elecciones de 2023, en un contexto de gran fragmentación parlamentaria y una alta polarización política. Y lo cierto es que, a mayor duración de un gobierno en este estado, más numerosas serán las cuestiones a las que debería hacer frente. Y alguna decisión que en un primer momento podía resultar prudente postergar, puede devenir en necesaria según se prolongue esa situación de interinidad.

El propio Tribunal Supremo ha destacado en diferentes sentencias esta circunstancia de la prolongación de la permanencia “en funciones” como elemento modulador de la valoración de una decisión tomada durante este tiempo; una evaluación que debe apreciarse en el caso concreto, atendiendo además a su naturaleza, al contexto en que se toma y a las consecuencias de la decisión.

Asimismo, puede ser relevante, en fin, la propia causa de la decisión, ya que puede provenir de fuentes externas, como sucede, por ejemplo, en el caso de la necesaria trasposición en plazo de una Directiva. Como ha señalado el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, una adaptación de ese tipo no puede catalogarse en modo alguno como un “acto de nueva orientación política”, sino que se integra en el “proceso complejo de aproximación legislativa” de los Estados de la Unión Europea y constituye una exigencia para los mismos, “pues la omisión de transponer o el retraso o la transposición incorrecta de una directiva pueden suponer una infracción del ordenamiento comunitario”.

Para terminar, debemos señalar también que, si bien los problemas de un gobierno “en funciones” suelen abordarse desde la perspectiva de su posible extralimitación, en no pocas ocasiones la situación se invierte, ya que a veces los gobiernos en este estado invocan su situación de interinidad para no abordar cuestiones incómodas en las que no desea entrar, lo que Bouyssou calificó tiempo atrás como “excusas para la inacción”. Eso puede ocurrir tanto cuando estamos hablando de una prorogatio material en la que está claro el cambio de color político en el gobierno y el Gobierno saliente prefiere dejar al entrante la toma de algunas decisiones comprometidas o que pueden resultar poco gratas frente al electorado, o cuando, desconociéndose qué ocurrirá finalmente, haya negociaciones para una eventual investidura que no quieran entorpecerse.

27 de octubre | Acto de “revelación pública” de un denunciante de corrupción. 

En una nueva edición de nuestro Club de Debate, estaremos conversando con Rafael Jiménez Asensio sobre su libro El legado de Galdós, una obra que indaga en la idea que Benito Pérez Galdós tiene de España, de su política y sus actores principales.

VIII PREMIO HAY DERECHO

Evento 23 de octubre. Impunidad, justicia y Estado de derecho. Una visión desde la Unión Europea

La palabra del Derecho arropa a los que democrática y pacíficamente salen a la calle en contra de la amnistía

La anunciada ley de amnistía, que tendrá una denominación eufemística, estará huérfana de relevantes informes jurídicos, como los del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial ¿por qué será?  Incluso, según información de Ketty Garat “los servicios jurídicos del Estado han sido orillados por el Gobierno en el desempeño de sus competencias en lo relativo a la elaboración del armazón jurídico de la futura ley de amnistía ¿Por qué? Las fuentes gubernamentales consultadas por The Objective desvelan tres motivos. El primero: evitar las filtraciones; el segundo y relacionado con lo anterior, que en la Abogacía del Estado «no son de fiar», como evidenció su posición previa a la concesión de los indultos a los condenados por el 1-O, evitando pronunciarse a favor de la pertinencia de la medida de gracia”. De hecho, estamos asistiendo al ridículo de que una parte del Gobierno ha convocado a su propio equipo de juristas externos que ha elaborado ya su dictamen (que la otra parte del Gobierno dice que no lo hace suyo); y a infundios tales como que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la viabilidad de la amnistía nada menos que en veintidós (22) ocasiones, cuestión está que han desmontado Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Ollero Tassara, Catedrático de Filosofía del Derecho y exmagistrado del Constitucional.

Y como estamos en el relato de la mentira, es posible que lleguemos a asistir, incluso a informaciones del tipo “fuentes cercanas a von der Leyen han manifestado que la presidenta de la Comisión está deseosa de que Sánchez sea investido para que se apruebe cuanto antes la amnistía deseada por todos y se ponga ya a trabajar en el referéndum”. Lo que sí sabemos es que el comisario de Justicia, señor Reynders ha declarado en sede parlamentaria europea que necesita un documento formal para poder valorarlo, sobre todo en lo que afecte al delito de malversación, es decir, el dinero que los golpistas distrajeron del erario público para financiera el golpe, que estas cosas en Europa se ven con malos ojos.

Según los mentideros, uno de los aspectos “fundamentales” en los que se están centrando los redactores de la ley es en el relato, es decir, su preámbulo o exposición de motivos, con el que se tratará de convencer al incauto de la bondad de este engendro jurídico. Pero la exposición de motivos será una añagaza, una auténtica patraña, pues por todos es sabido que esta ley se pergeña, exclusivamente, para satisfacer las ansias de poder de un candidato a la presidencia del Gobierno y lograr así su investidura, con el imprescindible placet del prófugo Puigdemont. En palabras de Teresa Freixes, Catedrática de Derecho Constitucional: «La única justificación que tiene la amnistía son siete votos a favor de una investidura». Y, entre otros muchos, así lo ha expresado también el que fuera fiscal general del Estado, Eligio Hernández: «El único motivo de la amnistía es obtener los votos de Puigdemont para investir a Sánchez». Y para concluir y no aburrir con más citas sobre esta gran e irrefutable verdad, hemos de citar las elocuentes palabras de Juan Luis Cebrián, el primero y más importante director del diario El País: «Una amnistía rindiendo pleitesía a un delincuente fugado con el solo fin de colmar las aspiraciones personales de un derrotado en las urnas sería una renuncia a los valores éticos y democráticos del socialismo». Esta es la verdadera y apretada exposición de motivos.

El relato verdadero consiste en explicar lo que pasó en España (un país democrático de la Unión Europea) en el año 2017 y que venía preparándose desde años antes en Cataluña, pues la norma va dirigida a favorecer a un grupo de personas que cometieron gravísimos delitos (y que han declarado que volverán a hacerlo), consistentes en un auténtico golpe de estado, tratando de alterar el orden constitucional. Hechos todos que constan pormenorizados tanto en las sentencias penales condenatorias de nuestro Tribunal Supremo como en las sentencias del Tribunal Constitucional, el mismo que tendrá que enjuiciar la inconstitucionalidad de una ley que pretende borrar tales hechos y evidenciar que España es un país opresor, no democrático y carente de libertades.

En su Sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la que anuló la Declaración de Independencia de Cataluña, el Tribunal Constitucional (TC) afirmó que la actuación del Parlamento constituye un “grave atentado” contra el Estado de Derecho y conculca “con pareja intensidad, el principio democrático”. En este punto, el Tribunal recuerda una vez más que “en el Estado constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución”.

Para el Tribunal Constitucional, la sucesión de hechos, desde que la STC 259/2015 anulara por inconstitucional la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, “evidencian la inadmisible pretensión de una parte de la Cámara autonómica de no respetar ‘el orden constitucional que sustenta su propia autoridad’ y de incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, obviando que es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de la Constitución”.

Dada la contumaz afrenta al Estado de Derecho por las instituciones políticas de Cataluña, en su Sentencia del 8 de mayo de 2018, el Tribunal Constitucional, ante una decisión de la Mesa del Parlamento de Cataluña, en el ámbito del procés, que constituye un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, señala que todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras Legislativas, están obligados a lo que este tribunal resuelva (artículo 87.1 de la LOTC). Por tanto, el incumplimiento patente de este deber es lo que determina que la Mesa del Parlament, al admitir la propuesta, incurra en las referidas vulneraciones constitucionales, no el contenido material de la iniciativa, subraya la sentencia. Por tanto, lo determinante a estos efectos es que la Mesa tramite la iniciativa a sabiendas de que existe una resolución de este Tribunal que le impide darle curso. El Pleno del TC considera que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales para apreciar que dicho órgano del Parlament incumplió el deber de respetar la suspensión declarada por sendas providencias de 7 de septiembre de 2017 de la eficacia de la Ley de Referéndum de Autodeterminación y la del Decreto de convocatoria de ese Referéndum. El TC concluye afirmando que la vulneración de este derecho fundamental determina, en efecto, la de los derechos de los ciudadanos de Cataluña a participar, mediante la representación política, en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) y afecta a la función propia del Parlamento de Cataluña, que ostenta la representación del pueblo de Cataluña (art. 55.1 EAC) y no la de determinadas fuerzas políticas, aunque sean mayoritarias.

Pues, como dijo el Tribunal Constitucional, las leyes de desconexión y la declaración de independencia pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

Un documentado relato del “golpe de estado” se encuentra en el artículo de Vidal-Folch y Fabra: “El golpe a las instituciones” (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/17/actualidad/1518895924_749358.html ), quienes entonces opinaron que “El ‘procés’ secesionista catalán ha erosionado la base de la democracia: las leyes, los órganos de representación de la soberanía y los tribunales, que dirimen sobre la legalidad… La principal institución de una sociedad moderna es su legalidad democrática. Es exactamente eso lo que fue sometido al golpe parlamentario del 6, 7 y 8 de septiembre mediante las leyes de “desconexión” o ruptura que abrogaron la vigencia del Estatut, la Constitución y el entero acervo jurídico del ordenamiento democrático catalán y español”.

Como han recordado los editores de Hay Derecho,Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.

Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.

Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional…”

También se está recordando en la prensa que el Gobierno presidido por el señor Sánchez y siendo ministro de Justicia el actual magistrado del Tribunal Constitucional, señor Campo, dejó escrito en papel timbrado oficial que la amnistía es inconstitucional (“Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito”). Habiéndose pronunciado también sobre la inconstitucionalidad de la amnistía, en el año 2021, los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados, al dictaminar sobre una proposición de ley orgánica que finalmente fue inadmitida a trámite: “… la proposición de ley de referencia parece entrar en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62 i) de la Constitución».

Pues bien, una pléyade de ilustres y solventes juristas, la mayoría de ellos profesores y catedráticos de Universidad, exmagistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, miembros del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado (entre otros, Aragón Reyes, Bal, Conde Martín de Hijas, Cruz Villalón,  Fernandes Romero, Freixes Sanjuán, Gimbernat, Quintero Olivares, Recuerda Girela, Ruiz Robledo, Silva Sánchez, Tapia, Tejadura Tejada  Viada Bardají) ha venido manifestado, en los últimos meses y en los medios de comunicación, solventes y fundamentadas opiniones jurídicas que concluyen en que, con independencia del nomen iuris, “se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla”, la ley es contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.1 (sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles), 62.i (prohibición de indultos generales) y 117 (independencia y exclusividad judicial), de la Constitución Española. Ello sin descartar la posible y deseable intervención de la Unión Europea, por vulneración del principio de Estado de Derecho establecido en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, como ya ha denunciado ante la Comisión Europea la Asociación de Fiscales.

Han de tenerse necesariamente en cuenta las palabras pronunciadas el 7 de octubre de 2023 por Jesús María Barrientos, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dichas en el acto de apertura del año judicial: «La ley, o es general o no es ley. Las leyes son aprobadas, pueden ser reformadas y también derogadas por quien únicamente tiene autoridad para hacerlo, el Poder Legislativo. Pero durante su vigencia, las leyes obligan por igual a todos los que se hallen en territorio español, incluidos los jueces… nadie puede colocarse por encima de ella, o pretender eludir las consecuencias de su vulneración»; la Constitución «atribuye en exclusiva a los jueces integrantes del Poder Judicial la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado»,  «Ninguno de los otros poderes, fuera de los cauces legales, puede interferir en el efectivo cumplimiento de esta potestad constitucionalmente reconocida. Cualquier intento de interferencia en su ejercicio efectivo ni es legítima ni es democrática».

The word of law support those who democratically and peacefully take to the streets against amnesty

The announced amnesty law, which will have a euphemistic name, will be orphaned of relevant legal reports, such as those of the Council of State and the General Council of the Judiciary. Why should it be?  Even, according to information from Ketty Garat “the legal services of the State have been guided by the Government in the performance of its powers in relation to the elaboration of the legal framework of the future amnesty law. Why? Government sources consulted by The Objective reveal three reasons. The first: Avoid leaks; The second and related to the above, that in the State Attorney’s Office “they are not trustworthy”, as evidenced by their position prior to the granting of pardons to those sentenced by the 1-O, avoiding expressing an opinion in favor of the relevance of the measure of grace”. In fact, we witness the ridicule that one part of the government has summoned its own team of external jurists who have already drafted its opinion (which the other part of the government says does not do so); And to such lies as the Constitutional Court has ruled on the viability of amnesty on no less than twenty-two (22) occasions, this issue has been dismantled by Quintero Olivares, Professor of Criminal Law and Ollero Tassara, Professor of Philosophy of Law and former judge of the Constitutional Court.

And as we are immersed in these lies, we may hear things like “sources close to Von der Leyen have stated that the president of the Commission is eager for Sanchez to be invested so that the amnesty desired by all is approved as soon as possible and that he is already working on the referendum”. What we do know is that the commissioner for Justice, Mr. Reynders, has declared in the European Parliament that he needs a formal document in order to be able to assess it, especially in relation to the crime of embezzlement, that is, the money that the coup plotters detracted from the public funds to finance the coup, that these things in Europe are seen with bad eyes.

According to rumours, one of the “fundamental” aspects on which the drafters of the law are focusing is in the story, that is, its preamble or explanatory statement, which will try to convince the unwary of the goodness of this legal spawn. But the explanatory statement will be a decoy, a real cock-and-bull story, because it is known by all that this law is drafter, exclusively, to satisfy the desire for power of a candidate for the presidency of the Government and thus achieve his investiture, with the indispensable placet of the fugitive Puigdemont. In the words of Teresa Freixes, Professor of Constitutional Law: “The only justification for amnesty is seven votes in favor of an investiture”. And, among many others, this was also expressed by the former State Attorney General, Hernandez“The only reason for the amnesty is to obtain Puigdemont’s votes to invest Sanchez.” And to conclude and not to be bored with further quotations on this great and irrefutable truth, we must quote the eloquent words of Juan Luis Cebrian, the first and most important editor of the newspaper El Pais: An amnesty by pleading a fugitive offender for the sole purpose of fulfilling the personal aspirations of a defeated at the ballot box would be a renunciation of the ethical and democratic values of socialism.” This is the true and tight explanatory statement.

The true story consists of explaining what happened in Spain (a democratic country of the European Union) in 2017 and that had been preparing for years before in Catalonia, because the rule is aimed at favoring a group of people who committed serious crimes (and that they have declared that they will do it again), consisting of a real coup d’état, trying to alter the constitutional order. All facts that are detailed both in the criminal convictions of our Supreme Court and in the judgments of the Constitutional Court, which will have to prosecute the unconstitutionality of a law that seeks to erase such facts and evidence that Spain is an oppressive country, not democratic and lacking in freedoms.

In its judgment of November 8, 2017, annulling the Declaration of Independence of Catalonia, the Constitutional Court (TC) affirmed that the action of the Parliament constitutes a “serious attack” against the rule of law and violates “with equal intensity, the democratic principle”. On this point, the Court recalls once again that “in the constitutional state, the democratic principle cannot be disconnected from the unconditional primacy of the Constitution.”

For the Constitutional Court, the succession of events, since STC 259/2015 annulled Resolution 1/XI of 9 November 2015 of the Parliament of Catalonia as unconstitutional, “they show the inadmissible claim of a part of the Autonomous Parliament to not respect ‘the constitutional order that sustains its own authority’ and to fail to comply with the resolutions of the Constitutional Court, obviating that it is the Autonomous Parliament itself that must ensure that its action is developed within the framework of the Constitution.”

Given the stubborn offense to the rule of law by the political institutions of Catalonia, in its judgment of 8 May 2018, the Constitutional Court, before a decision of the Bureau of the Parliament of Catalonia, in the field of the procés, which constitutes a manifest breach of what was decided by the Constitutional Court, it states that all public authorities, including legislative chambers, are obliged to what this court decides (article 87.1 of the LOTC). Therefore, the evident breach of this duty is what determines that the Bureau of the Parliament, in admitting the proposal, incurs the aforementioned constitutional violations, not the material content of the initiative, underlines the judgment. Therefore, what is decisive for this purpose is that the Bureau processes the initiative knowing that there is a decision of this Court that prevents it from taking action. The Plenary of the Constitutional Court considers that in the present case there are exceptional circumstances to appreciate that said organ of the Parliament failed to comply with the duty to respect the suspension declared by two rulings of September 7, 2017 of the effectiveness of the Law of Referendum of Self-Determination and that of the Decree calling that referendum. The Constitutional Court concludes that violation of this fundamental right determines, in effect, the violation of the rights of the citizens of Catalonia to participate, through political representation, in public affairs (art. 23.1 CE) and affects the proper function of the Parliament of Catalonia, which holds the representation of the people of Catalonia (art. 55.1 EAC) and not that of certain political forces, even if they are majority.

Well, as the Constitutional Court said, the disengagement laws and the declaration of independence put “at maximum risk, for all citizens of Catalonia, the validity and effectiveness of all guarantees and rights preserved for them both the Constitution and the Statute itself. They were left at the mercy of a power that claims not to recognize any limit.”

A documented account of the “coup d’état” is found in the article by Vidal-Folch and Fabra“The coup against the institutions” (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/17/actualidad/1518895924_749358.html )who then argued that “the Catalan secessionist ‘procés’ has eroded the basis of democracy: The laws, the bodies representing sovereignty and the courts, which decide on legality… The main institution of a modern society is its democratic legality. That is exactly what was subjected to the parliamentary coup of September 6, 7 and 8 through the laws of “disconnection” or rupture that abrogated the validity of the Statute, the Constitution and the entire legal acquis of the Catalan and Spanish democratic order.”

As the editors of Hay Derecho have recalled, “In the face of such a serious attack on our democracy, the institutions defended the constitutional order as it corresponds in a rule of law: The Constitutional Court nullified the laws of rupture; 155 article was applied as a mechanism constitutionally foreseen for federal coercion to react to legal breaches and serious attacks against the general interest by Autonomous Communities; and criminal proceedings were initiated against the leaders of the tumultuous movements who were judged and sentenced for serious crimes after corresponding judicial process was held with all the guarantees.

We remember this now because, six years after those events, its main leaders, especially Mr. Puigdemont, a fugitive from Spanish justice since then, demand an amnesty as a condition to support the investiture of President Pedro Sanchez.

A claim that from there is right we consider should not be assumed in any case. On the one hand, there seem to be solid technical arguments to defend the unconstitutionality of an amnesty of these characteristics in accordance with our current constitutional framework…”

It is also being recalled in the press that the Government presided over by Mr Sanchez and being Minister of Justice the current judge of the Constitutional Court, Mr Campo, left written on official paper that amnesty is unconstitutional (“Persistence that in case of criminal repetition would lead to the assessment of the criminal record. Unlike the clearly unconstitutional amnesty, which is demanded by some pro-independence sectors, the pardon does not make the crime disappear”). Having also opined on the unconstitutionality of the amnesty, in 2021, the legal services of the Congress of Deputies, when ruling on a proposal of organic law that was finally inadmissible to process: “… The proposal for a law of reference seems to enter into a blatant and obvious contradiction with the provisions of Article 62(i) of the Constitution.”

Well, a multitude of illustrious and solvent jurists, most of them professors and professors of the University, former judges of the Constitutional Court and the Supreme Court, members of the Fiscal Ministry and the State Attorney’s Office (among others, Aragon Reyes, Bal, Conde Martin de Hijas, Cruz Villalon, Fernandes Romero, etc.). Freixes Sanjuan, Gimbernat, Quintero Olivares, Recuerda Girela, Ruiz Robledo, Silva Sanchez, Tapia, Tejadura Tejada Viada Bardaji) has been expressing, in recent months and in the media, solvent and well-founded legal opinions which conclude that, regardless of nomen iuris“it is called amnesty or another term to disguise it is sought at the end” the law is contrary to Articles 1 (Rule of Law), 9.1 (Subjection of public authorities to the Constitution and the rest of the legal system), 9.3 (legal certainty), 14 (equality of all Spaniards), 62.i (prohibition of general pardons) and 117 (independence and judicial exclusivity), of the Spanish Constitution. This without ruling out the possible and desirable intervention of the European Union, for violation of the rule of law established in Article 2 of the Treaty on European Union, as has already been denounced to the European Commission by the Association of Prosecutors.

The words spoken on 7 October 2023 by Jesus Maria Barrientos, President of the Superior Court of Justice of Catalonia, in the opening act of the judicial year, must necessarily be taken into account: ‘The law, either is general or is not law. The laws are approved, can be reformed and also repealed by those who only have the authority to do so, the Legislative Power. But during its validity, the laws equally oblige all those who are in Spanish territory, including the judges… No one can place themselves above it, or try to avoid the consequences of its violation”The Constitution “attributes exclusively to the judges who are members of the Judiciary the power to judge and execute the trial”, “None of the other powers, outside the legal channels, can interfere in the effective fulfilment of this constitutionally recognized power. Any attempt to interfere in its effective exercise is neither legitimate nor democratic.”

Sobre el nombramiento de los vocales del CGPJ y el deber del TC de impedir la degradación de la independencia judicial con “leyes a la baja”

La LOPJ fue modificada por Ley Orgánica 4/2021 para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones. Esta modificación ha sido validada por STC 128/2023. Se trata de una Ley Orgánica tramitada como proposición de ley y sin haber escuchado al propio CGPJ, algo que es inaudito, pero constitucional, según la Sentencia. No entraré a valorar los argumentos del TC; tampoco los del voto particular. Quiero detenerme en un inciso de la Sentencia que ha generado bastante polémica.

La Sentencia incluye un obiter dicta bastante llamativo (FJ 4.B)a): “En cuanto al sistema de nombramiento de los vocales y su renovación tras el cumplimiento del mandato de cinco años (art. 122.3 CE), hemos de destacar que: (i) No existe una definición constitucional excluyente del sistema de nombramiento de los vocales del CGPJ, siendo posible, dentro del marco constitucional, que la propuesta para su nombramiento proceda en todo o en parte del Congreso o del Senado”. Desde el CGPJ se ha denunciado que con ello se estaría abriendo la puerta a que los doce vocales del Consejo de procedencia judicial (art. 122.3 CE) pudieran ser renovados por una sola de las Cámaras -fuente: El Mundo día 16 de octubre de 2023-. Esto facilitaría el camino, se añade, para que el PSOE -previa nueva modificación legal- pudiera forzar la renovación del CGPJ prescindiendo del Senado, donde el PP mantiene la mayoría absoluta.

Es aquí donde ha tenido lugar un acontecimiento sorprendente. El día 20 de octubre de 2023 fue publicada una nota informativa (nº 83/2023) por la Oficina de Prensa del Gabinete del Presidente del TC saliendo al paso de las informaciones publicadas. La nota tiene por finalidad aclarar que: “El TC no ha dicho nada sobre la futura renovación del Consejo”. La nota añade un párrafo que parecería constituirse en la interpretación auténtica de la doctrina constitucional: “… la Constitución no establece límite al legislador en este punto -y lo afirmaba la STC 108/1986 en un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-, por lo que el legislador puede optar que todos los miembros del Consejo sean designados por las Cortes Generales, el llamado modelo parlamentario, o porque los doce de procedencia judicial sean propuestos por los propios jueces. De esta manera la sentencia, con base en la doctrina del TC, describía el marco constitucional y el campo de acción del legislador”. Lo que no se dice es que dentro de ese modelo parlamentario pudiera ser posible que, como ahora aclara la nota, “las Cortes Generales” intervengan en la propuesta de nombramientos -es decir, ambas Cámaras como hasta ahora-, o bien que sólo lo haga una de las Cámaras -“del Congreso o del Senado”, como se deriva del discutido obiter dicta, al recurrir a la conjunción disyuntiva “o”-. En fin, la nota lejos de aclarar algo, a mi juicio genera más sospechas.

Es obvio que la Constitución no dice, y no tiene por qué hacerlo, cómo tienen que hacerse ciertos nombramientos. En el caso del nombramiento de los vocales del CGPJ podría optarse porque los doce vocales elegidos entre jueces y magistrados (ex art. 122.3 CE) fueran elegidos o bien con base en un modelo parlamentario, o bien con base en otro judicial. La decisión en sí misma de elegir entre uno u otro modelo implica asumir una relación de prevalencia ponderada entre principios como el democrático, la separación de poderes y la independencia judicial. Simplificando mucho, a priori el modelo parlamentario haría primar la legitimidad democrática de los vocales del CGPJ, mientras que en el modelo judicial imperaría la separación de poderes y la garantía de la independencia judicial.

Imaginemos que el legislador se decidiera por reformar el modelo parlamentario en la línea de las noticias publicadas. No existen razones que permitan entender por qué limitar las funciones de propuesta de nombramiento a una sola Cámara favorece al principio democrático y al equilibrio institucional en el seno de las Cortes Generales. Algo parecido podría argumentarse si, como fue planteado en su momento, se pretendieran reducir las mayorías necesarias para realizar tales nombramientos. El 13 de octubre de 2020 los grupos parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos registraron una propuesta de modificación de la LOPJ, según la cual las mayorías para hacer las propuestas de nombramientos pasaban de tres quintos a mayoría absoluta. Este intento de reformar la LOPJ fue criticado por el Comisario de Justicia de la UE advirtiendo que esa reforma legal, lejos de avanzar en la despolitización del CGPJ, profundizaba en ella. Conclusión: limitar la responsabilidad a una cámara o reducir las mayorías necesarias para realizar los nombramientos es exactamente lo contrario a fomentar la legitimidad democrática que teóricamente se debería fortalecer, pues sospechosamente potencia la dependencia política de los nombramientos.

Desde luego que habrá quienes defiendan que las propuestas discutidas en nada afectan a la imparcialidad y a la independencia judicial: el origen del nombramiento no conlleva mandato imperativo alguno. Faltaría más. De lo que se trata es de eliminar cualquier sospecha de “lealtades” políticas bajo el halo de la legitimidad democrática.

A mi juicio, sólo deben ser constitucionales aquellas decisiones del legislador que optimizan los pilares básicos de la justicia y no aquellas que los debiliten. El TC, como máximo garante de la Constitución, tiene el deber de perfeccionar los principios, valores y derechos constitucionales y, por ello mismo, evitar su degradación con leyes que ponderan a la baja principios fundamentales como la independencia e imparcialidad del poder judicial. Si no lo hiciera, podríamos iniciar un peligroso recorrido en la búsqueda del minimum minimorum, lo que, no hace falta decirlo, sólo dañaría la eficacia de la Constitución y la credibilidad del TC. Todo ello, sin menospreciar que este debate tiene lugar sin considerar seriamente que el Tribunal de Justicia de la UE insiste incisivamente en la necesidad de preservar la independencia del poder judicial, incluyendo el modo en que se pueda ver afectado dicho principio por la composición y la forma de elección de los miembros de los órganos de gobierno de los jueces -STJUE (Gran Sala) de 19 de noviembre de 2019 (C-585/18, 24/18 y 625/18, A.K.)-.

En fin, el legislador puede optar por el modelo de nombramiento que considere oportuno, pero no lo puede hacer perturbando la independencia del poder judicial. Algunas propuestas al respecto. Cuando la Constitución impone que sean las Cortes quienes realicen las propuestas de nombramiento -último inciso del art. 122.3 CE-, cabría impedir que fueran candidatos personas significadas políticamente por sus anteriores cargos. Cuando no sea así, y corresponda al legislador establecer el proceso de elección de los doce vocales de origen judicial –ex art. 122.3 CE primer inciso-, se podrían establecer límites diferentes según el modelo asumido. Si el legislador optara por un modelo parlamentario, lo más razonable debería ser mantener la intervención de las dos Cámaras y siempre con mayorías cualificadas similares a las que la propia Constitución prevé para casos semejantes -tres quintos-; si, por el contrario, se optara por un modelo judicial, sería fundamental evitar cualquier interferencia política en la elección -cuotas por asociaciones judiciales, avales a los candidatos por esas mismas asociaciones…-.

Concluyo. No se pueden aceptar maniobras legislativas cuya finalidad sea poner al CGPJ a disposición de los intereses políticos. Son intolerables en una democracia avanzada. Aceptar la constitucionalidad de “leyes a la baja” sería la peor expresión de la degradación institucional y democrática.

 

Amnesty, something remains

There is a phrase from the writer Mark Twain that seems to me clairvoyant: “History does not repeat itself, but rhymes.” Nor is bad the classic “nihil novum sub sole”. Even the amnesty has already happened. In 1936, the Popular Front, in which nationalists, socialists and communists joined, granted it to those condemned after the events of 1934, which included the socialist revolution of Asturias and the micro-declaration of independence of Catalonia “within the Spanish Federal Republic”. That day, according to official figures, about 30,000 prisoners, about 3,000 politicians and about 27,000 common prisoners came out. Among them was the deposed president of the Generalitat Lluis Companys, who soon regained his position. And soon there was also a bloody Civil War that lasted for three years.

But, as I say, history does not repeat itself. In 1936 the circumstances were different. The almost non-existence of a moderate middle class and extreme social differences made it difficult to find reasonable solutions. The imprisonment of many people who were not the ringleaders of the revolutionary operations created a widespread social problem that the left flag. The right also had much to hide because it used, to free those responsible for the Sanjurjada of 1932, the route of amnesty, on the other hand contemplated in the Constitution of 1931, if agreed by Parliament, even if it prohibited the “general pardons”. The application of military regulations to these crimes made it very difficult to find more nuanced solutions. The Popular Front had already announced in its program that one of its objectives was amnesty and there was mobilization in the streets and revolts in the prisons. And in fact, it was approved by the Permanent Deputation unanimously, even with the votes in favor of the CEDA. A complicated situation that obviously had little to do with the amnesties of 1931 and 1977, which responded to a change of political regime from an authoritarian to a democratic one.

Now, although it is not repeated, history rhymes. Between past and current events, similar waves, reasonable coherences or parallel rhythms can be found, because similar incentives underlie. The bad thing is that, as Karl Marx said at the beginning of Louis Bonaparte’s Eighteenth Brumary, history occurs twice: The first time as tragedy and the second as farce. And a farce is precisely what is happening in 2023. All the drama that involved the situation in 1936 is now posthumous and dissimulation. There are no imprisoned workers or social divisions that need to be remedied, and not even the Catalan problem, which has already pardoned its leaders, will improve since they have said they will “do it again”: it only counts on the need to get the vote of a few members who could have been others but, what a coincidence, they are precisely those.

And to achieve this, it seems that they will be given what they ask for and will try that the rest of the nation accept the fallacious arguments with which the drink will be seasoned – already being done – and that, as it cannot be otherwise, they will be seasoned with cynical allusions to the general interest of the state which, as incredible as it may seem, many will believe, even a small part of them in good faith. The enormous propagandistic capacity of the states of the 21st century, endowed with tentacles in the media and entangled in many cross-interests, makes it relatively easy to convince those who want to be convinced (all those who would like or would like to be invited to the candidate). That the amnesty is not a felony committed against Spain to maintain power but a healthy show of clemency, a civic act of compromise aimed at promoting social peace that, on the other hand, is not really opposed to any law, because they will be able to find precedents and analogies even to justify Abel’s death at the hands of Cain. And there will be no shortage of “complacent jurists” or “pleasing journalists” who will find a way for the long-suffering socialist voter to commune with mill wheels with hardly any oral abrasions, although, unlike in 1936, amnesty was not on the electoral agenda and was even rejected in public statements and pardons reports as “clearly unconstitutional.” That is why this farce amnesty is somehow more damaging than the dramatic one of 1936 because, in the absence of deep reasons, the frivolity of its outcome will have long-term consequences, in which they will flourish, and will be more damaging. as the definition of farce says, “the ridiculous and grotesque aspects of certain human behaviors.”

On the one hand, it will wear down the institutions: The judiciary, which will turn out to have wrongly sentenced, condemning for crimes that should not have existed; the legislature, which will be unable to deliberate and vote in a way other than the ruling party’s dictation; The police forces, which will be unauthorized, and to a great extent if the Aragonés request is heeded that they not be amnistied; the Constitutional Court, which if it validates the amnesty, will remain as one more partisan organ and if it does not, its effort will be inoperative because, As the constitutionalist Alicia Gil said in a debate of the Hay Derecho Foundation, in accordance with Article 40.1 of the Organic Law of the Constitutional Court, the declaration of unconstitutionality of an amnesty already approved would not allow to review processes already expired, with which such a declaration would be a simple warning to be irreversible amnesty. In addition, it will be the opening of the door for those who come later to do so and it must not be excluded that the difficulty of making an adequate definition of the amnestiable crimes will lead to a new fiasco of the type of law If it is Yes, in which uncounted individuals would go out, especially if you want to make ball-fitting to include some yes and others not.

On the other hand, this frivolity and injustice will generate ethical blurring in society by receiving the message that anything is possible, in a generalized environment of non-compliance. And that environment will prepare the most difficult of the referendum or of what it touches, which will be increasingly intractable because the strength of the government will be less and less. A moral and democratic decline, in short.

We must denounce it and try to prevent it. Now, unlike in 1936, not those who ask for it, but those who are against amnesty, are mobilized and manifested. Maybe it’s not all lost.

This article was published in VozPopuli on October 11, 2023.

Amnesty within the framework of the European Union

One might think that the European Union has nothing to say about the potential Pedro Sanchez investiture deal in exchange for an amnesty to obtain the necessary votes of Junts, Puigdemont’s party, whose personal situation can be complicated (even more) when he finishes his term as a European parliamentarian. However, I am not so sure that this will be the case. Is the situation of the rule of law in each Member State a strictly national problem? If the rule of law is at risk in one or more countries, what is at risk is the European Union itself.

In this regard, there are some considerations that are relevant. This was assumed, namely that the Member States would respect the fundamental values of freedom, democracy, equality, the rule of law and human rights set out in art. 2 of the Treaty on European Union is no longer guaranteed. If we think that these values constitute their DNA, there must be mechanisms that allow the Union to react when they are breached. We count first with art. 7 of the Treaty (which probably no one thought would have to apply one day) which is a kind of “closing clause” of the system in cases of special gravity. That rule allows proceedings against a Member State to be initiated where there is a clear risk of serious infringement of one of the Union’s fundamental values and may end with a suspension of voting rights.

The European Commission has already activated the procedure of art. 7 In 2014 against Poland, on the grounds that its reforms in the field of the judiciary violated the rule of law, and also against Hungary, in addition to this reason for violation of other fundamental values set out in Article 2.  Because all the rights recognized by the European legal system can become a piece of paper if there are no independent, professional and unmovable courts that can apply it. They are enormously complex procedures that present many singularities, but we cannot take for granted that a “obedient student”, as Spain has been so far, cannot become one of the worst through a process of constant institutional deterioration, that can accelerate very quickly when political necessity becomes acute as we are seeing.

In addition, the Commission has other legal options: It may initiate infringement proceedings to force the State to change its rules for breach of the rule of law. This type of procedure can be initiated by the Commission ex officio or by virtue of a complaint, and the final decision will be legally binding on the State, provided that the High Court of Justice of the European Union confirms it (which it usually does). Finally, European funds are subject to conditionality in compliance with the values of the rule of law, and funds may be withdrawn whenever such violation is considered to exist. There are already precedents.

Despite this, there are European States that challenge these values in general and the rule of law in particular. It is true that until now these states, most notably Hungary and Poland, have been governed by right-wing parties with a clearly anti-European and non liberal discourse. But is it so unthinkable that a left-wing government could find itself in a similar situation? Is something like a “Left Orban” possible? The example of Slovak Prime Minister Robert Fico suggests what can happen.

Of course, it is not pleasant to recognize that Spain may be subject to a warning or even legal proceedings for infringement of the values of the rule of law, but we are not as far from that possibility as we would like to think. The situation of blockage and lack of renewal and reform of the governing body of judges in Spain, the General Council of the Judiciary (CGPJ) -situation denounced in the successive reports on the rule of law of the European Commission- and the attacks on the separation of powers that their politicization implies have already been highlighted by Polish politicians as a sign of a supposed “double standard” since according to them the Commission would be more tolerant of left-wing and European governments. According to these criticisms, the situation regarding the attempts of control of the judiciary by politicians through the appointments of the highest magistrates is not so different in Spain and Poland.

In any case, and without the intention of entering into that debate now, let us remember that the attempt to reform the law so that the members of the CGPJ were elected by an absolute majority and not by three quarters of the Congress and the Senate (precisely to avoid the current blockade) He was advised against the European Union because he rightly considered that, far from making progress in the depoliticization of the organ, he was deepening his politicization. Recently, the European Union’s Justice commissioner reiterated his warning about the possibility of initiating infringement proceedings for this reason. In short, the European Commission closely monitors the reforms that states carry out at national level whenever they can put European values at risk. Any systemic breach of these principles and in particular if affecting the separation of powers can be deemed to put the rule of law at risk within the European Union.

Can we stand before one of these cases in this case? An amnesty that is being negotiated in exchange for the government an the presidency? At the very least, there is reason to think that the European Union should pay attention to such deals, as it has already done in the past with problematic amnesties, Like the one that was tried to approve in Romania to avoid the criminal responsibilities of the main leader of the ruling party for cases of corruption.

The official argument tries to convince us that a measure such as an amnesty, which lacks any justification other than the pure electoral arithmetic (and that was not submitted to any public debate in the electoral campaign), will suppose a “erase and new account”, A new stage to facilitate coexistence between Catalonia and Spain – it is never recognized that the fracture is within Catalonia – and a measure to facilitate peace, pluralism, diversity and tolerance for many years. But to dynamite it there are the independentists, not to mention common sense and logic itself. So many benefits were not clearly perceived until election night: It is logical that many socialist voters feel deceived for the simple reason that they were. Just four months ago they were told exactly the opposite, that amnesty would never be given under these conditions.

But most relevant to the effects of the values of the European Union, we are facing an amnesty that the independentists do not see as an end point, but as a starting point for their secessionist movement, which demands, inevitably, to violate the democratic rule of law, for the simple reason that they cannot access their objectives respecting the constitutional rules of the game because they lack sufficient majorities. That is why it is essential that these rules be dismantled from within, or at least cease to apply in the cases that interest them, guaranteeing them impunity. Therefore, if the PSOE for short-term reasons offers to do the dirty work by turning the Constitution into a formal shell -and by the way, laminating the electoral possibilities of the PSC, today the leading party of constitutionalism in Catalonia-, I do not think they reject it. It should also be done by a party whose sense of state since the transition has largely depended on the stability of Spanish democracy itself (remember the abstention to facilitate an investiture of the PP to avoid third elections or support for the application of art. 155 Governing Mariano Rajoy) should give them special satisfaction.

In short, an amnesty under these conditions is a triumph for the separatists and a disaster for the democratic rule of law, whichever way you look at it. It delegitimizes the institutional and legal response that the Spanish State gave at the time, the international strategy to highlight the true anti-democratic and illiberal character of the ‘procés’ (perfectly reflected in the laws of the Parliament of Catalonia of Disconnection and the Referendum, On September 6 and 7, 2017), it compromises the separation of powers, the principle of equality before the law and calls into question until the speech of the King in defense of the Spanish Constitution on October 3, 2017. There is no one to give more in exchange for nothing.

The European Union should certainly take note.

Amnistía, que algo queda

Hay una frase del escritor Mark Twain que me parece clarividente: “La historia no se repite, pero rima”. Tampoco está mal el clásico “nihil novum sub sole”. Hasta lo de la amnistía ha ocurrido ya. En 1936, el Frente Popular, en el que se unían nacionalistas, socialistas y comunistas, la concedió a los condenados tras los acontecimientos de 1934, que incluían la revolución socialista de Asturias y la microdeclaración de independencia de Cataluña “dentro de la República Federal española”. Aquel día, según cifras oficiales, salieron unos 30.000 presos, unos 3.000 políticos y unos 27.000 presos comunes. Entre todos ellos estaba el depuesto presidente de la Generalidad Lluís Companys, que recuperó al poco su cargo. Y también al poco se produjo una cruenta Guerra civil que se extendió durante tres años.

Pero, como digo, la historia no se repite. En 1936 las circunstancias eran otras. La casi inexistencia de una clase media moderada y las diferencias sociales extremadas dificultaban la búsqueda de soluciones razonables. El encarcelamiento de muchas personas que no eran los cabecillas de las operaciones revolucionarias creaba un extenso problema social del que hizo bandera la izquierda. La derecha también tenía mucho que ocultar porque utilizó, para liberar a los responsables de la Sanjurjada de 1932, la vía de la amnistía, por otro lado contemplada en la Constitución de 1931, si se acordaba por el Parlamento, aunque prohibiera los “indultos generales”. La aplicación de la normativa militar a estos delitos hacía muy difícil encontrar soluciones más matizadas. El Frente Popular ya había anunciado en su programa que uno de sus objetivos era la amnistía y había movilización en las calles y revueltas en las cárceles. Y de hecho, se aprobó por la Diputación permanente por unanimidad, incluso con los votos a favor de la CEDA. Situación complicada que, evidentemente, poco tenía que ver con las amnistías de 1931 y 1977, que respondían a un cambio de régimen político desde uno autoritario a otro democrático.

Ahora bien, aunque no se repita, la historia rima. Entre los acontecimientos pasados y los actuales se pueden encontrar ondas parecidas, coherencias razonables o ritmos paralelos, porque subyacen incentivos similares. Lo malo es que, como decía Karl Marx al comienzo de El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, la historia ocurre dos veces: la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Y una farsa es precisamente lo que está ocurriendo en 2023. Todo el drama que envolvía la situación en 1936 es hoy postureo y disimulo. No hay obreros encarcelados ni divisiones sociales que sea preciso remediar, y ni siquiera el problema catalán, que tiene ya indultados a sus cabecillas, mejorará ya que han dicho paladinamente que “lo volverán a hacer”: sólo cuenta la necesidad de conseguir el voto de unos cuantos diputados que pudieran haber sido otros pero, qué casualidad, son precisamente esos.

Y para conseguirlo parece que se les dará lo que piden y se intentará que el resto de la nación acepte los argumentos falaces con que se aderezará el trago –ya se está haciendo- y que, como no puede ser de otra manera, irán salpimentados con cínicas alusiones al interés general del Estado que, por muy increíble que pueda parecer, muchos creerán, incluso una pequeña parte ellos de buena fe. La enorme capacidad propagandística de los Estados del siglo XXI, dotados de tentáculos en medios de comunicación y enredados en muchos intereses cruzados, hace relativamente fácil convencer a quien quiere ser convencido (todos aquellos a quienes conviene o agradaba que se invista al candidato) de que la amnistía no es una felonía que se comete contra España para mantener el poder sino una saludable muestra de clemencia, un cívico acto de transacción destinado a promover la paz social que, por otro lado, no se opone realmente a ninguna ley, porque serán capaces de encontrar precedentes y analogías hasta para justificar la muerte de Abel a manos de Caín. Y no van a faltar los “juristas complacientes” o los “periodistas agradaores” que encontraran la manera de que el sufrido votante socialista pueda comulgar con ruedas de molino sin apenas abrasiones bucales, aunque, a diferencia de 1936, la amnistía no estaba en el programa electoral e incluso se rechazaba en declaraciones públicas y en los informes de los indultos como “claramente inconstitucional”. Por eso, esta amnistía a modo de farsa es de alguna manera más dañina que la dramática de 1936 porque, a falta de razones profundas, la frivolidad de su desenlace tendrá consecuencias a largo plazo, en las que florecerán, como dice la definición de farsa “los aspectos ridículos y grotescos de ciertos comportamientos humanos”.

Por un lado, desgastará las instituciones: el poder judicial, que resultará que ha sentenciado mal, condenando por delitos que no deberían haber existido; el legislativo, que se mostrará incapaz de deliberar y votar de una manera que no sea al dictado del partido gobernante; las fuerzas policiales, que resultarán desautorizadas, y en grado sumo si se atiende a la petición de Aragonés de que a ellas no se les amnistíe; el Tribunal constitucional, que si valida la amnistía quedará como un órgano partidista más y si no lo hace, su esfuerzo resultará inoperante porque, como decía la constitucionalista Alicia Gil en un debate de la Fundación Hay Derecho, conforme al artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad de una amnistía ya aprobada no permitiría revisar procesos ya fenecidos, con lo cual dicha declaración sería una simple advertencia al ser irreversible la amnistía. Además, será la apertura de la puerta para que lo hagan los que vengan después y no hay que excluir que la dificultad de hacer una adecuada definición de los delitos amnistiables llevara a un nuevo fiasco del tipo de ley Si es Si, en el que salieran a la calle individuos no computados, sobre todo si se quiere hacer encaje de bolillos para incluir a unos sí y a otros no.

Por otro, esta frivolidad e injusticia generará en la sociedad difuminación ética al recibir el mensaje de que cualquier cosa es posible, en un ambiente generalizado de incumplimiento. Y ese ambiente  preparará el más difícil todavía del referéndum o de lo que luego toque, que será cada vez más intragable porque cada vez será menor la fuerza del gobierno. Un declive moral y democrático, en definitiva.

Debemos denunciarlo e intentar impedirlo. Ahora, a diferencia de en 1936, se movilizan y manifiestan no los que la piden, sino los que están en contra de la amnistía. Quizá no está todo perdido.

Este artículo fue publicado en VozPopuli el 11 de octubre de 2023.

La amnistía en el marco de la Unión Europea

Cabría pensar que la Unión Europea no tiene nada que decir sobre un posible acuerdo de investidura de Pedro Sánchez a cambio de una ley de amnistía para obtener los necesarios votos de Junts, el partido de Puigdemont, cuya situación procesal puede complicarse (aún más) cuando termine su mandato como parlamentario europeo. Sin embargo, no estoy tan segura de que esto sea así. ¿Es la situación del Estado de Derecho en cada país miembro un problema estrictamente nacional? Pues cada vez menos: si el Estado de Derecho está en riesgo en uno o varios países lo que peligra es la propia Unión Europea.

En este sentido, hay algunas consideraciones que son relevantes. Lo que se daba por supuesto, es decir, que los Estados miembros respetarían los valores fundamentales de libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y derechos humanos del art. 2 del Tratado de la Unión Europea ya no está garantizado. Si pensamos que estos valores constituyen su ADN, deben de existir mecanismos que permitan reaccionar a la Unión cuando se vulneran. Contamos en primer lugar con el art. 7 del Tratado (que probablemente nadie pensó que tuviera que aplicarse un día) que es una especie de “cláusula de cierre” del sistema en casos de especial gravedad. Dicha norma permite el inicio de un procedimiento contra un Estado miembro cuando se constata la existencia de un riesgo claro de violación grave de alguno de los valores fundamentales de la Unión y puede finalizar con una suspensión de los derechos de voto.

La Comisión Europea ya ha activado el procedimiento del art. 7 en 2014 contra Polonia, por considerar que sus reformas en el ámbito del Poder Judicial vulneraban el Estado de Derecho, y también contra Hungría, además de por este motivo por violación de otros valores fundamentales recogidos en el mismo artículo 2.  Porque todos los derechos que reconoce el ordenamiento jurídico europeo, pueden convertirse en papel mojado si no hay tribunales independientes, profesionales e inamovibles que lo puedan aplicar. Son procedimientos enormemente complejos que presentan muchas singularidades, pero no podemos dar por sentado que un alumno aplicado, como ha sido España hasta ahora, no pueda convertirse en uno de los peores mediante un proceso de deterioro institucional constante, que puede acelerarse muy rápidamente cuando la necesidad política acucia como estamos viendo.

Además, la Comisión cuenta con otras opciones jurídicas: puede iniciar un procedimiento de infracción para obligar al Estado a cambiar sus normas por incumplimiento de las reglas del Estado de Derecho. Ese tipo de procedimiento puede iniciarlo la Comisión de oficio o en virtud de denuncia, y la decisión final será jurídicamente vinculante para el Estado, siempre que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea lo confirme (lo que suele hacer). Finalmente, está prevista la condicionalidad de los fondos europeos al cumplimiento de los valores del Estado de Derecho, pudiendo retirarse fondos siempre que se considere que exista esa vulneración. Ya hay precedentes.

Pese a ello, hay Estados europeos que desafían estos valores en general y el Estado de Derecho en particular. Es cierto que hasta ahora estos Estados, muy destacadamente Hungría y Polonia, han sido gobernados por partidos de derechas con un discurso claramente antieuropeísta e iliberal. Pero ¿es tan impensable que un gobierno de izquierdas pueda encontrarse en una situación similar? ¿Es posible algo así como un “Orban de izquierdas”? El ejemplo del primer ministro de Eslovaquia, Robert Fico, apunta a que puede ocurrir.

Claro está que no es agradable reconocer que España pueda ser objeto de una advertencia o incluso de un procedimiento jurídico por infracción de los valores del Estado de Derecho, pero no estamos tan lejos de esa posibilidad como nos gustaría pensar. La situación de bloqueo y falta de renovación y reforma del órgano de gobierno de los jueces en España, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) -situación denunciada en los sucesivos informes sobre el Estado de Derecho de la Comisión Europea-, y los ataques a la separación de poderes que supone su politización ya han sido puestos de manifiesto por los políticos polacos como muestra de una supuesta “doble vara de medir” ya que según ellos la Comisión sería más tolerante con los gobiernos de izquierdas y europeístas. Según estas críticas, la situación en cuanto a los intentos de control del Poder Judicial por parte de los políticos a través de los nombramientos de las más altas magistraturas no es tan diferente en España y en Polonia.

En todo caso, y sin ánimo de entrar en ese debate ahora, recordemos que el intento de reformar la ley para que los miembros del CGPJ se eligieran por mayoría absoluta y no por las tres cuartas partes del Congreso y del Senado (precisamente para eludir el bloqueo actual) fue desaconsejado desde la Unión Europea por considerar, con razón, que lejos de avanzar en la despolitización del órgano se profundizaba en su politización. Y recientemente el comisario de Justicia de la Unión Europea ha reiterado su advertencia sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción por este motivo. En suma, la Comisión Europea monitoriza de cerca las reformas que los Estados realizan en el ámbito nacional siempre que puedan poner en riesgo los valores europeos. Todo incumplimiento sistémico de estos principios y que afecte en especial a la separación de poderes puede entenderse que pone en riesgo el Estado de Derecho en el ámbito de la Unión Europea.

¿Podemos estar ante uno de estos casos con la amnistía que se está negociando a cambio de la investidura del presidente en funciones? Por lo menos, hay motivos para pensar que la Unión Europea debería prestar atención a este tipo de acuerdos, como ya ha hecho en el pasado con amnistías problemáticas, como la que se intentó aprobar en Rumanía para eludir las responsabilidades penales del principal dirigente del partido gobernante por casos de corrupción.

El argumentario oficialista pretende convencernos de que una medida como una amnistía, que carece de cualquier justificación que no sea la pura aritmética electoral (y que no se sometió a debate público alguno en la campaña electoral), va a suponer un “borrón y cuenta nueva”, una nueva etapa para facilitar la convivencia entre Cataluña y España -nunca se reconoce que la fractura está dentro de Cataluña- y una medida para facilitar la paz, el pluralismo, la diversidad y la tolerancia para muchos años. Pero para dinamitarlo ahí están los independentistas, por no hablar del sentido común y de la lógica misma. Tantas bondades no se percibieran con nitidez hasta la noche electoral: es lógico que muchos votantes socialistas se sientan engañados por la sencilla razón de que lo fueron. Hace apenas cuatro meses se les dijo exactamente lo contrario, que jamás se daría una amnistía en estas condiciones.

Pero lo más relevante a los efectos de los valores de la Unión Europea, estamos ante una amnistía que los independentistas no ven como un punto final, sino como un punto de partida para su movimiento secesionista, que exige, ineludiblemente, violar el Estado democrático de Derecho, por la sencilla razón de que no pueden acceder a sus objetivos respetando las reglas del juego constitucionales al carecer de las mayorías suficientes. Por eso es esencial que estas reglas se desmonten desde dentro, o al menos dejen de aplicarse en los casos que les interesan, garantizándoles la impunidad. Por tanto, si el PSOE por razones coyunturales se ofrece a hacerles el trabajo sucio convirtiendo la Constitución en una cáscara formal -y de paso, laminando las posibilidades electorales del PSC, hoy el partido líder del constitucionalismo en Cataluña-, no creo que lo rechacen. Que lo haga además un partido de cuyo sentido de Estado desde la Transición ha dependido en gran parte la estabilidad de la propia democracia española (recordemos la abstención para facilitar una investidura del PP para evitar terceras elecciones o el apoyo para la aplicación del art. 155 gobernando Mariano Rajoy) debe de producirles especial satisfacción.

En definitiva, una amnistía en estas condiciones es un triunfo para los separatistas y un desastre para el Estado democrático de Derecho, se mire como se mire. Deslegitima la respuesta institucional y jurídica que el Estado español dio en su momento, la estrategia internacional para poner de relieve el verdadero carácter antidemocrático e iliberal del ‘procés’ (perfectamente recogido en las leyes del Parlament de Cataluña de desconexión y del referéndum, de los días 6 y 7 de septiembre de 2017), compromete la separación de poderes, el principio de igualdad ante la ley y deja en entredicho hasta el discurso del Rey en defensa de la Constitución española el 3 de octubre de 2017. No hay quien dé más a cambio de nada.

Ciertamente la Unión Europea debería de tomar nota.