El 9 de enero a las 19h participamos en el debate sobre la amnistía que la asociación Trabajo y Democracia ha organizado en el Ateneo de Madrid

En una nueva edición de nuestro Club de Debate, estaremos conversando con Rafael Jiménez Asensio sobre su libro El legado de Galdós, una obra que indaga en la idea que Benito Pérez Galdós tiene de España, de su política y sus actores principales.

ESTADO DE DERECHO FORMAL Y ESTADO DE DERECHO MATERIAL

Desde el acuerdo de Junts con el PSOE para la investidura del Presidente del Gobierno cuya consecuencia principal -por ahora- ha sido la presentación de una Proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña se han sucedido, como era inevitable, episodios de tensión jurídico-institucional ligados a esta problemática iniciativa. Y digo como era inevitable porque esta ley de amnistía nace de un pecado original (y democrático) que es el viraje de 180 grados realizado por un PSOE que antes de necesitar los votos de Junts había proclamado a diestro y siniestro no ya la imposibilidad política sino la imposibilidad técnico-jurídica (básicamente por inconstitucional) de aprobar una norma de estas características.

Dejaré a un lado los numerosos argumentos de carácter técnico que avalan esta conclusión y que comparten la inmensa mayoría de los juristas y particularmente de los constitucionalistas de este país, siempre con alguna excepción llamativa (nunca faltan los juristas complacientes de turno dispuestos a comulgar y a hacer comulgar con ruedas de molinos a los más inocentes o/y a los más sectarios). Pero digamos que los argumentos técnicos en contra de la constitucionalidad de esta ley que maneja la comunidad jurídica en general son abrumadores, con especial mención a los jueces y magistrados que son los llamados a aplicarla.  Y no me refiero a la constitucionalidad de una ley de amnistía “en abstracto” sino a la constitucionalidad de esta concreta ley de amnistía. El que su Exposición de Motivos sea una especie de alegato a favor de la constitucionalidad de la norma ya nos da una idea de los problemas con los que se enfrenta. No hay ninguna otra Ley, que yo conozca, que dedique 11 páginas de Exposición de Motivos a intentar argumentar a favor de su constitucionalidad. Argumentos a veces falaces como la existencia de amnistías similares en el ámbito de la Unión Europea de una ley, o la referencia descontextualizada a informes de la Comisión de Venecia o a sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En suma, son argumentos tramposos en el mejor de los casos y falsos, en el peor.

Pero también llama mucho la atención que la Exposición de Motivos sea profundamente incoherente. Esto es inevitable cuando se compra el relato mítico independentista que considera la reacción del Estado español contra el procés -entendido en sentido amplio, por cierto- ilegítima y autoritaria pero a la vez sostiene que España es una democracia avanzada y señala que hay que respetar el Estado de Derecho, o sostiene que España es una democracia avanzada. O cuando contrapone un supuesto principio democrático (el argumento populista clásico de los independentistas) con el principio de legalidad, contraposición por definición imposible en un Estado democrático de Derecho, donde las leyes las aprueban las mayorías elegidas democráticamente, eso sí, dentro del marco constitucional. O cuando afirma que el Derecho no es suficiente para resolver un conflicto político, lo que sitúa la resolución de determinados conflictos políticos al margen del Derecho como ocurre en las dictaduras pero no en las democracias. La prueba de que el Derecho siempre es necesario es precisamente que para dar satisfacción a las exigencias de Junts hay que tramitar una norma jurídica tan peculiar como la que nos ocupa.

En definitiva, aunque los independentistas lo nieguen, España es un Estado democrático de Derecho y por tanto los acuerdos políticos a los que lleguen las distintas fuerzas políticas tienen que instrumentarse a través de los correspondientes acuerdos o normas con eficacia jurídica, ya se trate de una amnistía, de una nueva financiación autonómica o de un referéndum de autodeterminación por citar las exigencias que se han expresado en público. Pero, claro está, la pregunta esencial es si hablamos sólo de respetar las formas (lo que podríamos llamar Estado formal de Derecho) o hablamos también de respetar valores materiales recogidos en el ordenamiento jurídico, o para ser más precisos, derechos fundamentales o valores y principios constitucionales como el de la seguridad jurídica, la igualdad o la separación de poderes. Para precisamente garantizar en la medida de lo posible que el Estado formal de Derecho es también un Estado material de Derecho las constituciones posteriores a la Segunda Guerra mundial (muy conscientes de lo ocurrido antes) establecieron una serie de garantías y de instituciones de contrapeso o contramayoritarias, con la finalidad de que las leyes democráticas no sean sólo lo más acertadas posibles desde el punto de vista técnico sino también congruentes con los principios y valores constitucionales.

Y es aquí donde vemos que los redactores e impulsores de la proposición de ley (que por cierto no han sido las Cortes soberanas, aunque acaben aprobando el texto que se les ha sometido con más o menos modificaciones) se enfrentan a una auténtica carrera de obstáculos para intentar sortear las garantías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que indica que se es que se es muy consciente de las debilidades técnicas de esta proposición de ley. Digamos que con una tramitación normal sería muy probable que la ley tal y como está no saliera adelante. Y como esto no puede pasar, hay que forzar las costuras del sistema. Veamos cómo.

En primer lugar, nos encontramos ante una proposición de ley, que, además, se tramita por la vía de urgencia. Esta no es la forma normal de legislar, aunque se esté popularizando enormemente gracias a las ventajas que tiene para los políticos saltarse los informes preceptivos y la sosegada tramitación parlamentaria que conlleva un Proyecto de ley, como son en este caso el informe del CGPJ y del Consejo de Estado, informes que previsiblemente serían muy críticos con una disposición de este tipo. Se nos dice de contrario -perdonen la expresión procesal- que la razón de tramitarse así era porque el gobierno estaba en funciones y lo podía presentar un Proyecto de ley, pero claro, es que nunca se ha condicionado una votación de investidura no ya a la tramitación en el futuro de una o varias  leyes (esto sería lícito y razonable) sino nada más y nada menos a la presentación “ad límine” de una proposición de ley para que en un tiempo récord se apruebe una amnistía para sus promotores.

En segundo lugar, si ponemos el foco en el trámite de admisión de la proposición de ley en el Congreso, se observa que aparece un letrado mayor traído expresamente desde el Gobierno para elaborar un informe técnico favorable a su tramitación, concluyendo que la inconstitucionalidad de esta proposición de ley no es tan palmaria y evidente como la presentada por ERC en 2021 (que se inadmitió por inconstitucionalidad manifiesta). Cabe admitir que el texto actual es mucho menos tosco y más sofisticado que el de ERC, pero ciertamente la regulación material, la concesión de una amnistía por determinados delitos a determinadas personas vinculadas al procés, no es tan diferente.

En tercer lugar, llama la atención que los mismos defensores de que el Tribunal Constitucional se convierta en una tercera Cámara que reproduzca la mayoría (progresista) del Congreso -lo que se ha conseguido- se indignen de que se dude de su neutralidad. Si se les recuerda que si decide, como es previsible, alineado por bloques habrá muchos ciudadanos que pierdan la confianza en la institución señalan que si el TC dice que una norma es constitucionalidad, no hay nada más que decir. Y formalmente es así. Pero la pregunta es ¿adoptaría la misma decisión una  auténtica institución de contrapeso? Tengo muchas dudas.

En cuarto lugar, y quizás es lo más preocupante, se ha iniciado una especie de campaña preventiva contra los jueces y magistrados encargados de aplicar la ley y que, con mayor o menor fortuna en las formas, se han posicionado mayoritariamente en contra. Desgraciadamente, es más que probable que también se señale a los jueces que no comulguen con ruedas de molino y se les acuse de lawfare, la palabra de moda, o bien, simplemente, de “enemigos del pueblo”.  Y cabe pensar que habrá jueces, particularmente los catalanes, que se lo piensen dos veces. Y así podemos pasar, casi sin darnos cuenta, de un Estado de Derecho a un Estado formal de Derecho, donde se respetan las formas y los procedimientos pero donde todo está atado y bien atado.

 

Este artículo fue publicado el 21 de diciembre de 2023 en el Mundo.

Amnistía a la insurgencia en Cataluña: una pendiente muy resbaladiza en un Estado democrático de Derecho

España está viviendo un momento turbulento desde el punto de vista político-institucional, que se ha visto agravado tras las elecciones del pasado 23 de julio con el planteamiento como condición para la investidura de la amnistía a las responsabilidades por el intento de secesión en Cataluña. En concreto, a lo largo de este análisis abordaremos el debate jurídico que se ha planteado en España sobre los límites al legislador en el Estado democrático de Derecho en relación con la propuesta de amnistía al procés catalán.

A este respecto, no se discute que en un Estado democrático se pueda recurrir a diferentes formas de perdón o amnistía y, de hecho, en países europeos podemos encontrar ejemplos relativamente recientes. Ahora bien, no es lo mismo cuando se trata de perdones justificados en motivos político-criminales, normalmente para infracciones menores (el reciente caso del perdón concedido en Portugal en 2023 a jóvenes delincuentes con motivo de las JMJ) o en el marco de reformas de un Código penal obsoleto, que tienen un encaje constitucional menos problemático. Que cuando estamos ante lo que llamaría amnistías “políticas”, que suponen declarar la impunidad, incluso por graves delitos, atendiendo al contexto de grave crisis en el que se produjeron y del que se quiere pasar página. Son los casos de amnistías en procesos de transición política (así, las amnistías tras la II Guerra Mundial en Alemania, Austria o Francia; la española de 1977 y la portuguesa de 1979; o, más recientemente, en los balcanes) o en procesos de descolonización (Francia, tras la Guerra de Argelia en los sesenta o ya en los noventa con Nueva Caledonia). Pero, también, se han concedido amnistías para superar conflictos armados o situaciones de grave ruptura político-social. A este último grupo pertenecería la amnistía concedida por Reino Unido en el proceso de desarme por el conflicto de Irlanda del Norte en 1997, y la polémica ley aprobada recientemente en septiembre de 2023 por el Parlamento británico que abre la puerta a amnistías a paramilitares británicos en los “Northern Ireland Troubles”, la cual ha suscitado la crítica de víctimas y organizaciones de derechos humanos. Igualmente, fue polémica la amnistía que en 1996 se concedió en Portugal al Frente de Unidade Popular, con el voto en contra de la mayoría de la oposición.

Estas amnistías políticas deben concebirse como un instrumento sumamente “excepcional”, como ha reconocido el Tribunal Constitucional español en relación con la amnistía de 1977 (STC 147/1986) y como se deduce de las recomendaciones internacionales (en especial, recomendación CM/Rc (2010)12, § 17 y Venice Commission Opinion n. 710/2012). Por ello, a mi entender, conviene que estas amnistías sólo se produzcan si existe habilitación constitucional expresa, ya que se trata de un poder exorbitante del Parlamento que no debe confundirse con la potestad legislativa ordinaria, y, aún más, debe requerir mayorías cualificadas para su adopción. El ejemplo, en mi opinión, es Italia que, tras un uso polémico de los instrumentos de clemencia, reformó su Constitución en 1992 para exigir la aprobación por una mayoría de 2/3 de cada una de las Cámaras parlamentarias.

Además, hay ciertos límites a las posibilidades de conceder amnistías. En primer lugar,  el Derecho internacional prohíbe dejar impunes a quienes hayan cometido crímenes de guerra o contra la humanidad, torturas o graves violaciones de derechos humanos (por todas, STEDH (Gran Sala) de 27 de mayo de 2014, caso Marguš c. Croacia). Pero, un Estado democrático de Derecho debe ir más allá para evitar que se creen espacios de impunidad: “las leyes de amnistía aprobadas por un parlamento deben respetar con principios del Estado de Derecho como el de legalidad, la prohibición de arbitrariedad, así como la no discriminación ante la ley” (Venice Comission Opinion n. 710/212, 11 March 2013). En este sentido, han sido problemáticas las amnistías concedidas a “prisioneros políticos” en Georgia, al no estar definido con un criterio claro a quienes se iba a considerar como tales. Y, del mismo modo, han preocupado las auto-amnistías que buscan la impunidad de quienes tienen el poder político por abusos cometidos en ejercicio de sus cargos. Ese fue el caso de Rumanía en 2019 que hizo que saltara las alarmas en Europa cuando se propuso amnistiar delitos de corrupción que afectaban a líderes políticos del país.

Pues bien, es en este marco en el que creo que debemos analizar la propuesta de amnistía por los delitos del procés catalán. Algo que exige dar respuesta a dos preguntas clave: ¿qué encaje constitucional tiene la amnistía en España? Y, atendiendo a las circunstancias concretas, ¿sería legítimo desde el prisma de la legalidad democrática y de la legitimidad democrática que el Parlamento aprobara una amnistía como la propuesta?

En relación con la primera de las cuestiones sobre la legalidad constitucional de una amnistía, lo primero que debe señalarse es que la Constitución de 1978 no contempló este mecanismo. Prohibió expresamente conceder “indultos generales” y rechazó dos enmiendas que proponían haber regulado en la Constitución la posibilidad de conceder amnistías. Ambos argumentos han llevado a un amplio sector doctrinal, diría que mayoritario, a concluir que la amnistía no cabe en nuestro ordenamiento constitucional. La amnistía más reciente en España fue la de 1977 en la Transición, y es pre-constitucional. Después, sólo ha habido alguna amnistía fiscal que, en realidad, no era una auténtica amnistía sino regularizaciones tributarias especiales. Como indicio cabe señalar también que el Código penal de 1995 tampoco incluyó la amnistía entre las causas de exención de la responsabilidad, a diferencia del indulto singular que sí que está permitido constitucionalmente. En sentido contrario, otro sector doctrinal ha venido sosteniendo que el rechazo de las enmiendas por las Cortes constituyentes no es revelador de la inconstitucionalidad de este instrumento porque el constituyente, de haberlo querido prohibir, lo podría haber hecho como ocurrió con los indultos generales. Y, en lo no prohibido, el Parlamento tendría una cierta libertad para poder disponer. Esta es la lógica en la que se apoya la Exposición de Motivos de la proposición de ley.

Por mi parte, no me atrevo a sostener que una amnistía no quepa en ningún caso y bajo ninguna circunstancia en la Constitución de 1978, pero sí que creo que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad porque, como he señalado, este tipo de ley singular afecta de forma muy intensa a principios que sostienen el Estado de Derecho. También creo que cualquier análisis constitucional tiene que tener en cuenta la legitimidad democrática de la decisión y si se ha alcanzado un consenso político genuino y amplio. Si ante una grave crisis política en España una amplísima mayoría parlamentaria hubiera decidido responder concediendo una amnistía, el encaje constitucional de la misma se habría discutido menos. Pero la amnistía al procés no sólo tiene una precaria base constitucional, sino también desde el prisma democrático.

A este respecto, debemos recordar que no estaba incluida en el programa electoral de ningún partido nacional y que el PSOE, con intervenciones de destacados ministros y del propio presidente Sánchez, incluso pocos días antes de las elecciones del pasado 23 de julio, afirmaron con claridad la inconstitucionalidad de la amnistía y lo inadecuado de este instrumento para afrontar el conflicto catalán. A mayores, en el informe que acompañó a la concesión de los indultos a los condenados por el procés, firmado por el entonces Ministro de Justicia del Gobierno socialista y hoy magistrado constitucional, se afirmaba también que una amnistía no sería constitucional. Además, en marzo de 2023, la Mesa del Congreso de los Diputados, presidida por una socialista y apoyada en un informe de los Letrados del Congreso, rechazó tramitar una proposición de amnistía que plantearon los grupos independentistas al considerarla inconstitucional. Para colmo, la Ley, de ser aprobada, contará con 173 votos en contra, frente a 177 a favor en el Congreso; con el voto en contra de una holgada mayoría absoluta del Senado (que puede ser superada posteriormente por el Congreso); y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos (de 17), varios de los cuales ya han anunciado que recurrirán la constitucionalidad de la medida. En las presentes circunstancias, como ha expresado el profesor Cruz Villalón, “las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía política. A espaldas del pueblo”.

Además, un problema adicional se presenta porque el conflicto catalán, aunque su fase más intensa tuvo lugar en 2017, sigue muy vivo. No estamos ante hechos que estén en nuestro pasado político sobre los que convenga pasar página. Los líderes del procés siguen reivindicando hoy la legitimidad de sus actos de ruptura y llevan décadas (todavía hoy) desplegando políticas en Cataluña que están dando lugar a una grave fractura social. Ante ello, la ley no contempla ninguna cláusula de salvaguarda ni condición resolutoria alguna en caso de que los beneficiarios volvieran a delinquir o a impulsar nuevas rupturas.

Pero, sobre todo, se trata de hechos que habían sido o estaban siendo juzgados por los tribunales españoles, en algunos casos pendientes de sentencia. De manera que, si cualquier ley de amnistía afecta al principio de igual sujeción de todos ante la ley común, en este caso se ve también comprometido con especial intensidad la separación de poderes y el principio de reserva de jurisdicción, ya que se está impidiendo que los jueces y tribunales españoles puedan cumplir con su función. De ahí la preocupación que suscitó que se incluyera en el acuerdo de investidura entre el PSOE con Junts que la intención de constituir comisiones de investigación parlamentarias para estudiar situaciones de “lawfare”, “con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad [frente a jueces] o modificaciones legislativas”. Algo que ha suscitado el rechazo generalizado en el ámbito jurídico, por considerarlo una injerencia en la independencia judicial sin precedentes en nuestro país (ver aquí). Aún más, la proposición de ley de amnistía está redactada de forma claramente defensiva frente al poder judicial. Por ejemplo, la Ley prevé que se alcen todas las medidas cautelares que pesen sobre los amnistiados, “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un curso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley”. Y para tratar de evitar que los jueces españoles planteen cuestiones prejudiciales ante el TJUE, se ha excluido expresamente del ámbito de la ley de amnistía si con las conductas se afectaron a los “intereses financieros de la UE”. De esta manera, se trata de anular un posible punto de conexión con la normativa comunitaria que podría haber justificado la intervención revisora de Luxemburgo. Algo que causa un cierto estupor: si se ha afectado a los intereses financieros estatales, se garantiza la impunidad; pero si se tocan los europeos, entonces se podrá castigar.

A mayores, la constitucionalidad de esta ley de amnistía, una vez que sea aprobada, será decidida por un Tribunal Constitucional, cuya credibilidad cotiza muy a la baja debido a la alta politización de los últimos nombramientos, donde se han elegido perfiles de magistrados que no destacan por su prestigio profesional, sino por sus vínculos con los partidos que los nombraban. De hecho, en los últimos años la mayoría de las decisiones sensibles políticamente adoptadas por el Constitucional vienen reproduciendo la mayoría de 7-4, divididos en dos bloques alineados ideológicamente. El problema de la colonización política de los órganos de control y contrapeso es muy grave en España desde hace años y las dinámicas cada vez son más perversas. La Comisión Europea haría bien en supervisar este aspecto en nuestro país, no sólo el bloqueo del CGPJ y la falta de autonomía de la Fiscalía General del Estado, sino que debe exigirnos que todos estos órganos que sirven de frenos al poder cumplan con los estándares europeos. También aquí la ley de amnistía podrá recogerse en una antología en la que se relate como pieza a pieza se han ido desmontando los posibles frenos al Gobierno.

Asimismo, debe destacarse la amplitud de la extensión de esta amnistía que alcanzaría no sólo a graves delitos (desórdenes, malversación, atentado contra la autoridad, prevaricación…), sino también a responsabilidades administrativas y contables. Todo ello en un lapso temporal que va desde 2012 hasta finales de 2023. A este respecto, o podemos olvidar que todos estos procesos penales y de responsabilidad contable y administrativa no se iniciaron por defender un programa o ideas políticas, sino por situarse, como sentenció el Tribunal Constitucional, “por completo al margen del derecho…, entrando en una inaceptable vía de hecho” (STC 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 5).

Por último, debe destacarse que esta ley saldrá adelante gracias al voto de los parlamentarios de los partidos cuyos líderes se beneficiarán por la amnistía, por lo que tiene mucho de auto-amnistía, y que dejará sin castigar a funcionarios y autoridades que desviaron dinero público y dictaron resoluciones a sabiendas de su ilegalidad.

Así las cosas, el debate no es, por tanto, si la amnistía cabe en el ordenamiento constitucional o puede ser admisible en abstracto en un Estado democrático, sino si esta amnistía, en este concreto contexto y con esta redacción, es compatible con postulados básicos de un Estado democrático de Derecho. Mi conclusión, como he señalado, es que claramente no: supone una grave quiebra del principio de igual sujeción a la ley común que el legislador democrático sólo puede adoptar con habilitación constitucional expresa y que exigiría una amplísima mayoría política que la sustentara para darle un valor quasi-constitucional. Además, a la luz de las circunstancias concretas, supone una peligrosa injerencia en la independencia judicial y se manifiesta como una ley de impunidad a cambio de poder político. Por ello, esta amnistía resulta inédita en las democracias europeas, no encuentra precedentes, y sitúa a España en una pendiente muy resbaladiza. ¿Qué otras circunstancias políticas podrían llegar a justificar un “acto soberano” del Parlamento para establecer la impunidad de los socios de un Gobierno?

Una versión de este trabajo se ha publicado originalmente Democrata.es (15/12/2023) y, en inglés, enVersfassungsblog (06/12/2023)

Cómo terminar definitivamente con la transparencia y los controles independientes al Gobierno

En primer lugar, ate una mayoría parlamentaria suficiente: no basta con tener mayoría simple, ha de ser absoluta. No depender de ningún socio la hace mucho más sólida: prometa que su alternativa reforzará la rendición de cuentas, consiga esa mayoría absoluta -si es contra un enemigo externo, mejor- y, una vez lograda, olvídese de lo de la rendición cuentas, ya tiene un buen rodillo parlamentario.

En segundo lugar, identifique qué órganos de control pueden poner coto a su poder absoluto (recuérdelo bien: ¡ahora tiene usted un rodillo!). Cualquier árbitro a su gestión que escape de la Administración que usted controla ahora férreamente está en el punto de mira: ¿un auditor de las cuentas públicas? ¿un consejo de transparencia que arbitre -y denuncie- la gestión opaca? ¿un medio de comunicación público? Quizá le parezca demasiado terminar con todos de un plumazo, no se preocupe: para eso existen las “leyes de simplificación y mejora” de las instituciones, ¿o es que alguien va a dudar de que el mejor modo de simplificarlas es eliminar o anular varias de una vez? Puede que alguien dude de que sea una mejora para la mayoría, eso sí, pero ¿acaso no es una mejora para el Gobierno? ¿Y qué representa su Gobierno sino esa mayoría absoluta? Pues ya está. Claro que alguien puede discurrir por la peligrosa senda de recordar que su absolutísimo Gobierno llegó precisamente con esas instituciones de control independientes, lo que le otorgaba mayor legitimidad. Minucias.

Ahora viene la parte más alambicada. Hay que estudiar bien cada institución y cada órgano de control para ver dónde molesta. Sea usted fino, esto no consiste tanto en un decreto de eliminación como en una demolición controlada, que estén, pero sin estar. Que figuren, pero que no funcionen. Que no funcionen sin al menos su permiso gubernamental.

Conviene empezar por la base de una institución de control: las personas que lo forman, y los medios de los que dispone. Ahogarlas sin medios es un primer recurso, pero sea ambicioso. Usted tiene ahora mayoría absoluta, puede permitirse ir a la raíz: controlar quienes y cuántas personas formarán estos órganos molestos, por cuánto tiempo, y, lo que es fundamental, a quién reportan. No se ande con paños calientes: han de reportar a su propio Gobierno, nada de flotar libres como Administración independiente fuera de su control jerárquico, evidentemente. Su Gobierno les da y les quitará medios, su Gobierno otorgará o no permisos y visto bueno, su Gobierno, en definitiva, mandará y controlará a su controlador. Puede que encuentre entre los nombrados cierta resistencia, minimice riesgos: mucho mejor nombrar a uno que a tres, no sea que deliberen y logren consensos en su contra, y nómbrelo usted haciéndolo coincidir con su mandato. Que quede claro a quién le debe el puesto, y hasta cuándo.

Cierto es que ahora hay una regulación europea y nacional que le impide a usted estos nombramientos tan directos. Recordemos, ¡finura!, un modo de sortear estos problemillas es que parezca un accidente: usted como Gobierno propone y la cámara parlamentaria dispone, por mayoría absoluta pero de aquella manera: con la mayoría simple fluirá en segunda votación si en la primera no sale. Recuerde, usted tiene ahora mayoría absoluta, la mantiene en todas y cada una de las votaciones de la cámara, todo atado y bien atado.

Cimentada la absoluta dependencia jerárquica a su Gobierno del controlador, minimice otros riesgos. ¿Y si le vienen con una reclamación de cumplimiento difícil de sortear cara a la opinión pública? Porque usted no está para cumplir ni para rendir cuentas, si no de qué todas estas maniobras. Siempre hay un roto para un descosido: genere un conflicto de derechos, donde le piden una cosa que su mismo controlador subordinado tenga que decidir si es lo mejor un derecho o su contrario, hágale igual de responsable de derechos en conflicto, por ejemplo, del derecho de acceso a la información y de la protección de datos. Así podrá escudarse en uno u otro según convenga. Ya, ya sabemos que precisamente por esto lo ideal es que cada derecho tenga un análisis y un defensor diferenciado, pero esto va de facilitarle la vida a su Gobierno.

A estas alturas, usted ha armado un desmontaje bastante sólido de los contrapesos a su poder gubernamental, pero no deje flecos: elimine, en último término, cualquier posibilidad de aplicar sanciones. Es verdad que ahora se las tendría que autorizar y aplicar a sí mismo, algo altamente improbable, pero evite dolores de cabeza, lo mejor es eliminar la posibilidad de denuncias y que alguien pueda señalar infracciones (¡y sanciones!). Borre cualquier posibilidad de ello en la normativa a aplicar.

Alguien podría recordarle, sin embargo, que estos órganos supervisaban el cumplimiento de obligaciones o el ejercicio de derechos. Elimine pues las consecuencias de no cumplir y esconda bajo la alfombra cuestiones típicas de los frikis de la Constitución Española (una especie en recesión, por otro lado): “¿dónde quedará la seguridad jurídica cuando la normativa que aplicaban estos órganos se incumpla? ¿Es esto constitucional? ¿Responde esta reforma por la “mejora y simplificación” al interés público o al interés particular de un Gobierno? ¿Es, por tanto, una decisión arbitraria desde los poderes públicos?”.

Puede que usted reciba entonces una llamada de quien dirija, sobre estas cuestiones, el posicionamiento de su partido más allá de su Gobierno territorial, quizá porque todo esto vaya justamente en la dirección contraria a un propósito nacional, o haga un agujero evidente en su credibilidad y vaya a ser un tiro al pie: mantenga la calma, fuerce el calendario, apriete el acelerador, y corra. Aquello ya, que lo gestionen otros…

Nos cuesta creerlo, ¿verdad? Pues no es ficción, y “alguien nos llevará por este camino si no hay contrapesos en el poder”, como se escuchó en la Puerta del Sol el 12 de noviembre de 2023.

El IRPH  y Gunga Din (II)

Tras la saga de la comisión de apertura, vuelvo hoy sobre el tipo Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios a más de 3 años o IRPH. Tras diversas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) el tema parecía claro desde 2021 (ver este post), pero hay alguna novedad.

A diferencia de la comisión de apertura, en este caso no hay duda de que, tratándose del tipo de interés, es objeto esencial del contrato (STJUE de 23/11/2023 C-321/22), y por tanto solo se podrá examinar su carácter abusivo si la cláusula en la que se fija no es transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir si no permite a un consumidor medio conocer sus efectos económicos.

En principio la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH era transparente. Esto se cuestionó ante el TJUE, que resolvió en sentencia de 3/3/2020 (caso C-125-18). Partiendo de esta el TS confirmó su doctrina (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre), que se cuestionó de nuevo ante el TJUE, dando lugar a los autos 17/11/2021. Tras todas estas vicisitudes la doctrina del  TS (STS 19/04/2022) es la siguiente: 

La publicación del método de cálculo del IRPH en el BOE permite al consumidor medio comprender cómo se calcula. Como no se trata de una evaluación concreta sino de consumidor medio “esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”.

  • No es necesario ofrecer información comparativa con otros índices oficiales. 
  • La publicación en el BOE de la evolución del índice es suficiente para que un consumidor medio pueda valorar sus consecuencias económicas, aunque la entidad bancaria no le haya facilitado información sobre ese punto. Esto es aclaración de los autos de 2021, pero parece lógico pues para conocer la fórmula de cálculo la publicación en el BOE es suficiente es lógico que lo sea también para conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

Aún en el caso de que no se considere transparente, la consecuencia no es la nulidad sino el examen de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc)

La segunda cuestión es cuales son los criterios para determinar si el IRPH puede ser considerado abusivo.

El TS señala:

  1. Que para determinar si se produce un desequilibrio importante “no basta con comparar el IRPH con el Euribor, porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no sólo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo,así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor.
  2. Que la evolución posterior de los índices no puede ser tenida en cuenta porque la abusividad debe ser valorada en el momento de la conclusión del contrato.
  3. Que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
  4. Finalmente, como también recuerda la SAP Barcelona de 27/9/2023 refiriéndose a la norma que suprimió el IRPH de Cajas que  “resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito” . No olvidemos que el TJUE no tiene como función defender a los consumidores frente al Estado, pues en ningún caso la abusividad puede afectar a normas imperativas (art. 1.2 Directiva) y que la referencia típica para determinar si existe abusividad es el derecho dispositivo. 

El examen de la evolución del IRPH parece confirmar en la práctica esta posición del TS. Como se ve en el gráfico, el IRPH suele estar más o menos 1 punto por encima del euribor, aunque es de reacción más lenta, lo que coincide más o menos con la diferencia entre el diferencial de uno y otro en la práctica. Es cierto que ese diferencial en la época en la que el euribor estaba cerca o por debajo de 0%, pero en eso se debe a la mayor proporción de préstamos a interés fijo en esa época. Por tanto, no está claro que el IRPH sea perjudicial, sobre todo si tenemos en cuenta la última época en la que la rápida subida del euribor ha perjudicado claramente a los que tenían este índice frente al IRPH.

 

 

Todo lo anterior hace que sea muy difícil la anulación de un IRPH. Así lo entienden las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SAP Tarragona de 27/9/2023 y la SAP Barcelona de misma fecha. 

Una nueva STJUE de 13 de julio podría hacer renacer de nuevo el conflicto sobre el IRPH. El juez español pregunta si aplicar el IRPH es abusivo por “no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo”. La SAP Barcelona de 27/9/2023 considera que la información que da el juez al TJUE es errónea. En concreto señala que el citado preámbulo explica los tipos de referencia y señala que el IRPH (entre otros) es una media de las Tasas Anuales Equivalentes de los préstamos concedidos por las entidades. Es decir que incluyen ya las comisiones que se hubieren cobrado y el efecto sobre esta tasa de la frecuencia de las cuotas. Y añade que “Por tanto, su utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”. Pero “la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos”. En consecuencia la Audiencia concluye que al haberse proporcionado al TJUE una información errónea sobre el derecho nacional, y correspondiendo a la Audiencia pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual, la STJUE no afecta a la doctrina del TS antes expuesta.

Cabría añadir que tampoco es cierto que el IRPH “es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor”. Como ha señalado el TS, que sea más o menos ventajoso que un préstamo referenciado a euribor dependerá dependerá del diferencial y de la comisión de apertura que cada uno tenga, y de su evolución, como se ve en el gráfico. 

Una última cuestión es el de los sustitutivos de los IRPH Cajas e IRPH CECA suprimidos por la D.A. 15 de  Ley 14/2013. Esta estableció que, en defecto de índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, se aplicaría el IRPH Entidades, con un diferencial para ajustar la diferencia entre el desaparecido y el sustitutivo entre la fecha del préstamo y de la sustitución. 

El problema se ha planteado cuando el contrato preveía como sustitutivo el último interés aplicado conforme al IRPH desaparecido. Esto supone la conversión en un tipo de interés fijo cuando lo inicialmente pactado era un variable, y dado que el IRPH bajó después del 2013, numeroso deudores reclamaron la aplicación de éste como interés variable.

Algunas Audiencias estimaron estas reclamaciones ( SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018). Recientemente la SAP de Tarragona de 4 de octubre de 2023 entiende que la cláusula no es transparente porque en la oferta vinculante no figuraba esa conversión. Además considera que al pactarse inicialmente un variable, también debía serlo el sustitutivo y que aplicar el último interés vigente implica la subsistencia de un referencial suprimido por la Ley, por lo que anula este y aplica el IRPH Entidades. 

En contra la SAP Barcelona de 27/9/2023 entiende: que no hay problema de transparencia porque la cláusula no ofrece dificultad de comprensión; que no es abusiva porque no se ha contravenido la buena fe pues la desaparición del IRPH Caja y CECA es un hecho ajeno a la entidad e imprevisible en el momento de concertar el contrato; que aplicar el último tipo vigente de acuerdo con las reglas del contrato no produce desequilibrio, y además la ley expresamente prevé que prevalezca el sustitutivo pactado sobre el sustitutivo legal (el IRPH Entidades).

A mi juicio la transparencia del sustitutivo es dudosa. En efecto la cláusula permite prever las consecuencias económicas. Pero lo cierto es que (y lo reconoce la SAP de Barcelona) las partes prestarán poca o ninguna atención a un segundo sustitutivo. Esto supone que la razón fundamental por la que no se examina la abusividad del objeto principal del contrato -que el consumidor le presta especial atención- no se aplica en este caso. Por tanto creo que lo lógico es aplicar al sustitutivo la regla de las condiciones accesorias y por tanto permitir entrar en el examen de abusividad aunque sea transparente. No obstante, estoy de acuerdo con la Audiencia de Barcelona en que no es abusivo. Puede que fuera más lógico aplicar como sustitutivo el IRPH de entidades, pero el problema es que la Ley da preferencia al pactado. No es desequilibrado porque el resultado puede resultar a favor o en contra del consumidor dependiendo de la evolución posterior de los intereses. Basta con mirar de nuevo el gráfico: en el año 2013 el IRPH cajas estaba alrededor del 3%, por lo que se quedó fijo en ese punto. Entre 2015 y 2022 ha estado entre el 2 y 3%, pero el último publicado es del 4,3% y no parece fácil que baje del 3% en un largo periodo. Por tanto, los deudores que reclamaron y a los que se aplicó el IRPH puede que terminen pagando más intereses en total. 

La comisión de apertura (Gunga Din I)

La hilarante primera escena de la película “El guateque” es una filmación de una emboscada. En ella, Peter Sellers es un extra que toca la corneta que avisar a las tropas inglesas, pero se empeña en levantarse una y otra vez cada vez que le alcanzan las balas, hasta que el desesperado director tiene que cortar (años después de verla descubrí que era una parodia de la clásica Gunga Din). Las reclamaciones de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y del IRPH también se levantan tras haber sido mil veces derribadas. Vuelvo aquí de comisión de apertura y otro día me ocuparé del IRPH.

La STS de 44/2019 consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13). Sin embargo, ésta conclusión parecía dudosa tras la STJUE de 16 de julio de 2020. Aunque algunos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón y yo  aquí), el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial que resolvió la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia estableció que la comisión no formaba parte del objeto principal y por tanto podía ser objeto de examen de abusividad. A mi juicio la argumentación del TJUE es contradictoria y no respondía bien a las cuestiones planteadas por el TS. En cualquier caso la STS de 29/5/2023 modifica su doctrina en ese punto siguiendo al TJUE y por tanto admite que se entrara en el examen de abusividad de la comisión de apertura, aunque no puede evitar señalar que el examen ha de hacerse “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”.  La cuestión parece cerrarla definitivamente en este sentido la recientísima  STJUE 23/11/2023 C-321/22 , pues dice que cabe el examen de abusividad de “una cláusula relativa a los costes no correspondientes a intereses de un contrato de préstamo”.

La STS 29/5/2023 integra la doctrina del TJUE y concluye lo siguiente

En cuanto a la transparencia,  la cláusula debe permitir 3 cosas (STJUE 16/3/2023 nº47): 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula: para ello basta que se fije en un porcentaje del principal o que se de su importe concreto.
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados: en concreto esto no requiere  “precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32 STJUE) sino que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (nº 33). Por tanto, dado que estos servicios se describen en el art. 14.4 LCCI, será difícil que no se puedan comprender si esta comisión se identifica como de apertura. En este sentido la SAP de Barcelona de 6/11/2023 señala que “este concepto legal de la comisión de apertura (…) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16/3/2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es “de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio,la concesión o la tramitación del préstamo o crédito”.
  • Verificar que no hay solapamiento con otras comisiones. De nuevo, dado que la LCCI obliga a englobar todos los gastos de estudio, tramitación y concesión en una sola comisión, si se cumple la ley no puede haber solapamiento.

Pero en realidad la transparencia da igual. Primero, porque al no considerarse ya como parte del precio, se puede examinar su abusividad aunque sea transparente. En segundo lugar -y en sentido opuesto- porque la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato (STJUE de 26/1/2017, C-421/14, Banco Primus). Es cierto que la STJUE de 2020 parecía indicar que la mera falta de información podía dar lugar a la abusividad, pero en la de 2023 deja claro (nº 53 a 57) que esa interpretación procedía de una errónea información sobre el contenido de la normativa nacional española. Naturalmente, si no se cumple la transparencia formal, la cláusula no pasará a formar parte del contrato. Es decir, que si la comisión estuviera oculta o en un lugar inusual en el contrato, o redactada de manera ininteligible, no llegaría a incorporarse al contrato y sería inaplicable. 

En cuanto al examen de abusividad, el TJUE dice que se hará caso por caso y que podrá considerarse que es abusiva si se dan una de dos circunstancias. 

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto es prácticamente imposible en un préstamo sujeto a la LCCI, puesto que por ley la entidad tiene que realizar una serie de actividades de estudio de solvencia y pagar una serie de impuestos y gastos necesarios para la formalización. Pero en el caso de préstamos personales sí podría darse. 
  • Cuando sea “desproporcionada en relación con el importe del préstamo”. Es importante destacar que la desproporción no es con los servicios, prestados sino con el importe del préstamo. ¿Cuando se produce este abuso? En general la regla es “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, apartado 74)”. En el caso C-84-19 Profi Credit Polska, por ejemplo, se trataba de unos préstamos incluían no solo varias comisiones de naturaleza indeterminada, sino que sumaban más o cerca del 100% del préstamo. La STS 29/5/2023 dice que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%” y considera que una comisión del 0,65% no era, por tanto, abusiva. La SAP Barcelona 6/11/2023 entiende que tampoco lo era una del 0,75%. Hay que tener en cuenta, sin embargo, los criterios generales del TJUE, que son que la abusividad ha de evaluarse teniendo en cuenta el momento del contarto y el conjunto de condiciones. Por tanto, es posible que una comisión superior al 1,5% sea considerada no abusiva si el interés era inferior al normal en el momento de contratar: por ejemplo, existen préstamos de bancos a corto plazo sin interés, siendo la única remuneración la comisión de apertura. También puede suceder lo contrario, que se trate de un préstamo con un interés alto o a muy corto plazo, para el cual una comisión del 1,5% pueda considerarse excesiva. 

Podemos plantearnos por último la cuestión con una visión de lege ferenda. Dados los problemas que ha planteado esta cláusula, ¿No sería mejor que la ley la prohiba y que toda la remuneración se repercuta en el interés? No lo creo. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los costes, gastos e impuestos que implica la generación del préstamo. Si estos costes se incluyen en el interés ¿Quién saldrá beneficiado? Los prestatarios que reembolsen su préstamo antes de tiempo, porque no terminan de pagar el interés que incluía esos gastos de apertura. ¿Y perjudicados? Los que pagan hasta el final. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los más afortunados que pueden reembolsar anticipadamente (por ejemplo, porque han heredado).

 

Protección datos personales y publicidad del dato de la obtención de la exoneración del pasivo. (A propósito de la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023)

El fundamento del régimen de segunda oportunidad o de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante, EPI) para empresarios insolventes es permitir que el fracaso empresarial no se convierta en un estigma y la mala suerte no suponga una condena a la exclusión social del deudor. Por eso desde la UE a través de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) se pretende que el deudor de buena fe obtenga una exoneración PLENA de su pasivo y pueda volver a empezar una nueva aventura empresarial creando puestos de trabajo. Así lo regulan los arts. 486 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC) que hemos analizado ya en el blog aquí, aquí y aquí.

Sobre el papel todo es muy bonito, pero la realidad es otra. Si queremos que un empresario pueda reiniciar una nueva actividad es preciso que pueda acceder a financiación y no sufra exclusión financiera. De nada valdrá la exoneración si ningún banco se atreve a volver a concederle crédito. Se necesita una “segunda oportunidad financiera”, tema que me ha interesado mucho y al que he dedicado atención anteriormente.

Por ello, resulta bastante oportuno preguntarse acerca de la publicidad del dato de la EPI. Todo el mundo comprenderá que si proclamamos “a los cuatro vientos” que el empresario “X” ha fracasado en su actividad y que los acreedores se han quedado sin cobrar, parece lógico ningún banco quiera volver a confiar en él. Con todo, lo cierto es que la obtención de la exoneración es en principio un dato mixto: es negativo porque publica un fracaso y es positivo porque evidencia una reducción del pasivo del deudor que se ha visto liberado de gran parte de su deuda, aunque para ello bastaba suprimir los datos negativos de morosidad.

Por lo tanto, la obtención de la exoneración produce dos tipos de publicidad:

Primero.- La supresión de los datos de morosidad o datos negativos de solvencia que algo que puede mejorar el ratingcrediticio. La reciente reforma concursal ordena a los acreedores afectados que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia en donde apareciera anunciado el impago. Realmente no se trata de publicar el dato de la exoneración, sino de cancelar el dato de morosidad gracias a la obtención de la exoneración.

A pesar de que el deudor tiene legitimación para instar la rectificación/supresión del dato de morosidad en el caso de que obtenga el EPI (arts. 16 RGPD[1] y art. 14 de la LOPD y GDD) y el de supresión (art.17 RGPD y 15 LOPD y GDD[2], ordenar a los acreedores a que lo hagan, facilita la modificación pues realmente son éstos los que aportan el dato y son responsables de su exactitud.

Segundo.- La publicidad del dato de haber obtenido la exoneración del pasivo.

Hay dos momentos en los que se publica el dato de la exoneración:

  • Cuando el deudor se ha acogido a la exoneración a través del cumplimiento del plan de pagos. En tal caso, el juez concede la exoneración provisional cuando aprueba el plan y transcurrido el plazo legal (3ó 5 años en su caso) se decreta la exoneración definitiva cuando tal plan se ha cumplido. Pues bien, la ley regula de manera expresa la necesidad de publicar el dato de la exoneración provisional durante el plazo de duración del plan (art.495 TRLC). Según dicho precepto, el deudor que se acoge al plan de pagos debe aceptar que la concesión de la exoneración provisional se haga constar en el Registro público concursal durante el período que dure el plan de pagos.

Por lo tanto, mientras el deudor está cumpliendo el plan de pagos, este dato es público por lo que malamente podrá volver a endeudarse, algo que además es lógico y bueno para el deudor.

  • El segundo caso en el que se plantea la publicidad de la exoneración es cuando el deudor obtiene la exoneración definitiva tras el cumplimiento del plan de pagos o tras la liquidación o sin ella cuando se trate de concurso sin masa.

En tales casos, la ley (arts. 500 y 561.3TRLC) ordena la inscripción de la resolución sobre la concesión de la exoneración definitiva en el Registro público concursal. También se publicará la eventual revocación de la exoneración, caso de que se produzca. Hay que recordar que se trata de un registro público que carece de las restricciones de acceso que tienen los sistemas de información crediticia, tanto públicos (CIRBE[3]) y privados (ASNEF EQUIFAX, EXPERIAN).

Aunque con carácter general el acceso al Registro público concursal como su propio nombre indica es público y gratuito, la ley contempla restricciones al acceso al dato de la exoneración. Así el art. 564 ha establecido una restricción de acceso a la sección dedicada a la exoneración “a aquellas personas que justifiquen la existencia de interés legítimo en averiguar la situación del deudor. La
apreciación de la existencia de interés legítimo se realizará por quién esté a cargo del Registro público concursal. Se presumirá interés legítimo en las autoridades y empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas”. Afortunadamente se ha rectificado el texto inicialmente propuesto en el Anteproyecto que daba acceso libre al dato de la EPI. Si se pretende que el deudor se reintegre lo antes posible a la actividad económica, no parece razonable aumentar la publicidad del dato negativo de la EPI.

Pero la clave es ¿cuánto tiempo dura la publicidad del dato de la exoneración en el Registro público concursal?

Cuando se trata de la exoneración provisional concedida cuando el deudor se acoge al plan de pagos, la publicidad dura lo que dure el plan de pagos (art. 495 TRLC): 3 ó 5 años.

Respecto a la exoneración definitiva publicada con la resolución que la concede (art. 500 y 561.3 RRLC) no hay norma específica. El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre sobre Registro Público concursal no se refiere explícitamente a la publicidad de la exoneración pues ésta no estaba vigente cuando se aprobó.

Respecto a la duración de la publicidad y cancelación de sus datos, el art. 6 del RD 892/2013 establece como regla general “los datos de carácter personal incluidos en las resoluciones concursales y en los asientos registrales insertados en el Registro Público Concursal en cualquiera de sus secciones serán cancelados dentro del mes siguiente a que finalicen sus efectos, sin perjuicio de su disociación para su utilización posterior”. Posteriormente se establecen reglas específicas y ninguna referida a la EPI porque, como ya he señalado, no estaba vigente cuando se aprobó este Real Decreto. Por tanto, en ausencia de norma específica cabe entender que el dato de la exoneración debería desaparecer en el plazo de un mes siguiente a la conclusión del concurso.

En la actualidad se está tramitando un Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro público concursal en cuyo art. 9.1.e) establece un régimen especial para la publicidad de la exoneración disponiendo que “los datos relativos a los deudores que hubieran obtenido el beneficio de la exoneración podrán cancelarse desde la publicación del auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho. Transcurridos otros cinco años desde esta cancelación de estos datos podrá procederse a su supresión”.

La norma no es muy clara. Cuando se refiere a la cancelación del dato en el momento de la publicación del auto parece que se está refiriendo a la publicidad que se dio a la exoneración provisional cuando el deudor se acogió al plan de pagos. Ello implica que, si el deudor se acogió al itinerario de liquidación o concurso sin masa, la exoneración definitiva NO se publica porque no tiene sentido publicarla para cancelarla cuando se publica el auto de concesión de la exoneración definitiva.

Lo que no parece tener mucho sentido es que habiendo sido cancelado el dato, la norma se refiera a la supresión de los datos cuando hayan transcurrido cinco años. No parece que en este contexto se refiera al “derecho al olvido” del art. 17 RGPD. Aquí el dato no llega a publicarse en el Registro público, salvo en el caso mencionado de exoneración con plan de pagos.

Sea como fuere, se trata de una cancelación o supresión que debe ser instada por la persona interesada en ella (es decir, el que la obtuvo) o por el juzgado, tribunal u oficina judicial que hubiera ordenado o remitido la correspondiente resolución en el Registro público concursal (art.9.3 Proyecto RD). Y no solo se prevé en el texto proyectado la publicidad de la exoneración provisional y definitiva en caso de plan de pagos o liquidación, sino también en los supuestos de concesión en casos de concurso sin masa (art. 12.2 Proyecto de RD). Pero ¿qué sentido tiene que estos preceptos se refieran a la publicidad de la exoneración definitiva cuando previamente una norma dice que se cancelará el dato con la publicación del auto? Esta norma se encuentra en la actualidad en tramitación y es deseable que se revise pues la regulación propuesta no puede ser más lamentable y fuente de conflicto en un tema clave para la recuperación del deudor. No queda nada claro  en el texto proyectado si el dato de la exoneración definitiva se publica o no. A mi juicio, como he dicho, No debe publicarse para que así se logre una efectiva recuperación del deudor.

Lo dicho es respecto al Registro público concursal, pero ¿qué sucede en los registros privados de información crediticia?

Como he dicho, la obtención de la exoneración es un dato negativo de solvencia, siendo de aplicación la regulación contenida en el art. 20.1.d) LOPD y GDD que, referido a los datos negativos de solvencia, dispone que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

Se podría pensar que existe pues una discordancia entre la regulación de la publicidad de la EPI en el Registro público (un mes) y en los sistemas de información crediticia privados (hasta cinco años) ¿Puede ser que el dato de la exoneración se mantenga más tiempo en el registro privado que en el público?

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 7 de diciembre de 2023[4]en relación con la discrepancia existente en el Derecho alemán respecto de la conservación del dato de la publicidad de la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho. En el registro público se preveía una publicidad por un plazo de 6 meses desde la conclusión del proceso concursal. Por el contrario, por virtud de un código de conducta suscrito por las agencias privadas de información crediticia se preveía el mantenimiento del dato de solvencia durante tres años a contar desde que se efectuó la inscripción. Dos ciudadanos que vieron denegado su préstamo por constar en la Schufa (principal agencia de información crediticia alemana) la exoneración del pasivo, dato que empeoró su calificación crediticia. Por ello, impugnaron ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo alemán entre otras cuestiones la conservación de información relativa a la concesión de una exoneración del pasivo insatisfecho tomada de registros públicos.

El TJUE considera contrario al Reglamento general de protección de datos (RGPD) que las agencias privadas conserven dichos datos durante más tiempo que el registro público de insolvencia. Considera que “la exoneración del pasivo insatisfecho debe permitir al beneficiario volver a participar en la vida económica y, por lo tanto, generalmente reviste una importancia vital para esa persona. Pues bien, la consecución de este objetivo se vería comprometida si las agencias de información comercial, para evaluar la situación económica de una persona, pudieran conservar datos relativos a una exoneración del pasivo insatisfecho y utilizarlos una vez que han sido suprimidos del registro público de insolvencia, puesto que dichos datos siempre se emplean como un factor negativo a la hora de evaluar la solvencia de una persona” (nº. 98).

En suma, aplicada esta doctrina al Derecho español, debe prevalecer la duración de la publicidad de la EPI en el Registro público concursal que actualmente es de un mes, sobre la regulación prevista con carácter general en el art. 20 LOPDP y GDD para los datos negativos de solvencia que alcanza los cinco años. Como señala el TJUE, transcurrido el plazo de publicidad en Registro público la conservación es ilícita y los derechos y los intereses del interesado prevalecen sobre los intereses del público a disponer de esa información. Ya no existe interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos (art. 6.1.f) RGPD) y el titular puede pedir la supresión de los datos.

Y es que, si queremos recuperar al deudor insolvente de buena fe, debe ser posible una segunda oportunidad financiera y la exoneración del pasivo debe facilitarla permitiendo la desaparición de los datos de morosidad y mejorando, por tanto, el rating crediticio. En el proyecto de reforma de Registro público concursal actualmente en tramitación, debe aclararse este tema tan relevante y no publicarse la exoneración definitiva del pasivo. La publicidad adicional de la exoneración pone “piedras en el camino” al concursado y compromete los objetivos de la propia institución de la exoneración de deudas.

[1] Reglamento general de protección de datos personales.

[2] Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de derechos digitales.

[3] Central de Información de riesgos del Banco de España.

[4] Asunto C-634/21 (Schufa Holding – Scoring) y en los asuntos acumulados C-26/22 y C-64/22 (Schufa Holding).

Del reconocido prestigio al intencionado desprestigio

La sentencia 1611/2023 del Tribunal Supremo que considera inidónea a Magdalena Valerio para el cargo de Presidenta del Consejo de Estado por no reunir el requisito de ser jurista de reconocido prestigio supone un hito jurídico por el que la Fundación Hay Derecho en general y muchos de los componentes del patronato en particular hemos recibido encendidas felicitaciones.  Por supuesto, una parte de esas felicitaciones se reciben porque el que las hace se siente feliz con cualquier cosa que pueda poner en entredicho los actos del gobierno actual, no especialmente devoto del Estado de Derecho. Y algunas críticas –e incluso ataques personales- provienen de quienes se sienten agraviados con cualquier cosa que desmerezca el prestigio del gobierno, a su entender último baluarte contra el fascismo. No merece la pena detenerse en esto último, pues ya estamos curados de espanto.

Sin embargo, sí me interesaría precisar alguna cuestión que ciertos políticos, las redes y algunos medios han puesto en duda: en primer lugar, la cuestión de la competencia en este tipo de nombramientos y su relación con la separación de poderes; en segundo lugar,  la de la excesiva subjetividad del concepto de “reconocido prestigio” y su carácter incontrolable.

En cuanto al primer aspecto, algunos han señalado que no debe ser decidido por los jueces sino por la sociedad. El conocido profesor de derecho constitucional, Joaquín Urías, dice en X: “Pensar que el reconocido prestigio de un jurista lo decide el Supremo es un modo de que sean las élites, y no la sociedad democrática quien fije el modelo ideal de jurista”, con ese deje populista que da a entender que todo sería mejor si se vota -quizá incluso hasta las operaciones de riñón- aunque lo que se vote vaya en contra de la ley, que es precisamente lo que trata de evitar el concepto de Estado de derecho. Lamentablemente, ese toque populista no alcanza sólo a algunas capas de la sociedad, sino que afecta a las más altas cargos políticos, como lo prueban las declaraciones del ministro Bolaños al poco de saltar la noticia, o las más recientes de Pilar Alegría, que ha espetado: “es la primera vez en la Historia que la Justicia invalida un nombramiento realizado por el gobierno, y además a petición de una denuncia de una institución privada. Lo reitero. Máximo respeto, pero esto tampoco es un ejemplo de la separación de poderes”. Aparte de que no es cierto que sea la primera vez (recuerden la anulación del nombramiento de Eligio Hernández como fiscal general), es simplemente asombroso –y una irresponsabilidad- que una ministra realice semejantes asertos sin percatarse de que, precisamente, que el Supremo anule un nombramiento del gobierno es una manifestación de la separación de poderes, de esos “check and balances” en que consiste un Estado de derecho y una democracia avanzados: dividir el poder para que nadie lo tenga en su totalidad y, con ello, evitar el riesgo del abuso de poder, en que tan fácil incurre quien no tiene límite ninguno en el ejercicio de sus potestades. No, hacer nombramientos que exigen por ley ciertos requisitos no es una cuestión sólo política, sino también jurídica y sujetos por ello a control. Como apuntaba André Gide: “Todo está ya dicho- pero como nadie atiende, hay que repetirlo todo cada mañana”. Pues eso.

En el segundo lugar, algunos han apelado a la idea de que no puede determinarse con claridad qué es el reconocido prestigio, pues es un concepto jurídico indeterminado, y que la sentencia pasa por encima de este asunto sin fundamentar su decisión. Pero es que las sentencias no son ensayos jurídicos ni posts de divulgación: las sentencias deciden sobre lo que les preguntan y conforme a Derecho. Y en este caso no profundiza en la cuestión del reconocido prestigio porque la literalidad de la norma es clara y los hechos también: Valerio es alguien con experiencia en asuntos de Estado –y seguramente buena persona- pero no jurista de reconocido prestigio. De la sentencia resulta que el abogado del Estado solo subsidiariamente y con la boca pequeña defiende el reconocido prestigio de Valerio, pues su estrategia principal es intentar convencer al Tribunal de que, en realidad, la experiencia en asuntos de Estado y el ser jurista de reconocido prestigio deben valorarse conjuntamente, de manera que el exceso de uno pueda compensar la falta del otro, a lo cual, obviamente, el Tribunal indica que la ley es clara y que son dos requisitos perfectamente separables. Por tanto, no se dirime el concepto de prestigio porque no se plantea y porque ha sido objeto de numerosa jurisprudencia previa, como por ejemplo la sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2011, que señaló que el reconocido prestigio que se predica de la condición de jurista implica, al menos, un ejercicio profesional desplegado durante el tiempo necesario para que se haya producido ese reconocimiento que, al no indicarse por quien ha de ser prestado, deberá entenderse que ha de proceder de la comunidad jurídica, del conjunto de los profesionales del Derecho. No debe entenderse cumplida por la mera ostentación del título de licenciado en Derecho, sino que exige una amplia trayectoria profesional ligada al Derecho y por tareas que la ponen de manifiesto de una forma pública y externa (sentencias, dictámenes, actividad en el foro, conferencias, docencia, publicaciones, pertenencia a consejos de redacción o editoriales de revistas o blogs especializados, o a organismos jurídicos como Reales Academias, etc).

No es, por tanto, este concepto la clave del asunto. Lo más interesante es la legitimación activa de una fundación dedicada a la defensa del Estado de Derecho para impugnar un nombramiento realizado por el Consejo de Ministros, pues el recurso contencioso-administrativo es muy restrictivo y excepcionalmente admite la acción pública. La sentencia argumenta con extensión distinguiendo aquellos supuestos en los ha considerado la existencia de un interés legítimo para ello y aquellos en los que no, ya sea por falta de conexión de su objeto con el asunto o por tener la entidad impugnante algún interés político o partidista.  Pero entiende que la Fundación Hay Derecho, por su trayectoria y objeto, tiene legitimación para impugnar una aplicación incorrecta de la Ley Orgánica 3/1980, que es la que regula el asunto.

Todo ello es muy importante, porque refuerza la posibilidad de que la sociedad civil pueda reaccionar ante actos de gobierno que contrarían la ley, por mucho que hayan sido aprobados por mayoría por un poder legítimo. La democracia no es el simple poder de la mayoría: es el poder de la mayoría cumpliendo la ley.

Este artículo se publicó previamente en VozPopuli

Un silencio vergonzoso

La sola posibilidad estremece. Que en el Congreso de los Diputados se constituyan comisiones de investigación que sirvan para supervisar la labor de los jueces y que los Partidos políticos decidan sobre la suerte que han de correr aquellos togados que se consideren díscolos o poco sumisos y puedan deducirse las responsabilidades correspondientes…, ése es el aspecto más obsceno de los que se han dado cita en el convulso panorama que nos ha tocado vivir. El poder legislativo irrumpiendo a calzón quitado en la labor del poder judicial. Emulando la teoría de Donald Trump, ¿alguien da más? Sin embargo, llama la atención que, habiéndose pronunciado ya las Asociaciones de Jueces y Fiscales, la de Abogados del Estado, la de Inspectores de Hacienda, la de Inspectores de Trabajo o algunos Colegios de Abogados, en cambio las Facultades de Derecho hayan optado por guardar un vergonzoso silencio.

Ha habido tomas de partido de profesores que, a título particular, firmamos y seguiremos firmando manifiestos. Algunos son ciertamente excelentes; y bravo por esa gran mayoría de profesores de León, impulsada por Juan Antonio García Amado y que se ha extendido por las Universidades españolas como reguero de pólvora; bravo por el grupo encabezado por Tomás Ramón Fernández, bravo por Miguel Pérez de Ayala desde el CEU, y bravo por el grupo de profesores que firmaron el manifiesto de Córdoba, leído en la puerta de la Facultad por su Decano, Y también bravo por la Facultad de Granada. Pero la pregunta es simple: ¿pueden las Universidades posicionarse ante una situación de quiebra de la división de poderes? ¿Pueden las Facultades de Derecho defender el cimiento mismo de los estudios jurídicos?

Veamos por qué todo es un auténtico asco. Comenzaré hablando de lo que dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2022. En el orden del día de la convocatoria de 15 de octubre de 2019 del Claustro de la Universidad de Barcelona, figuraba el siguiente punto: “Declaración del Claustro contra la represión a representantes políticos y activistas sociales, y acciones de respuesta de una comunidad universitaria”. Y en la reunión extraordinaria de 21 de octubre de 2019 se adoptó la resolución por la que se aprobaba el “Manifiesto conjunto de las universidades catalanas en rechazo de las condenas de los presos políticos catalanes y a la judicialización de la vida política”, que se publicó en la web de la Universidad y en diversos medios de comunicación.

El acuerdo fue recurrido por varios miembros de la comunidad universitaria. Alegaban que el centro había optado por un posicionamiento político que rompía la neutralidad de las instituciones, algo impensable en cualquier democracia occidental. Pues bien, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo entendió que el acuerdo del Claustro no tiene amparo en la autonomía universitaria, que los principios de neutralidad ideológica y política son exigibles a toda Administración, que toda Administración debe servir con objetividad a los intereses generales; y que, conforme a la jurisprudencia constitucional, las instituciones públicas no tienen libertad de expresión.

Como era previsible, la Universidad recurrió en apelación, y la sentencia fue confirmada, con respuesta que después haría suya el Tribunal Supremo en casación: una Universidad no puede ser un instrumento al servicio de una opción política, pues identificar al centro en su conjunto con una posición sería vulnerar la libertad ideológica, de expresión, de cátedra y hasta el derecho a la educación. Que la Universidad sea un lugar de libre debate en cuestiones académicas, científicas o de relevancia social es deseable, pero siempre que se haga con lealtad institucional.

Aún más explícita fue la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2022: que el Claustro universitario adoptara semejante “posición ideológica, netamente política, es incompatible con la libertad. Pues supone proclamar, con toda la fuerza, con todo el renombre, con todo el peso de la Universidad, una verdad y una posición oficiales que se consideran las aceptables y las compartidas; se margina así la discrepancia (…), que queda diluida por completo, pero más allá de eso se produce una inmisión intolerable en dos ámbitos jurídicos personales de extrema delicadeza [la libertad ideológica y la de expresión]. Esa inmisión tiene lugar al crearse un clima en el mejor de los casos notablemente desagradable y, en el peor, abiertamente hostil (…) y se condena a vivir en este clima a todo aquel que pueda disentir, pese a que la Universidad, como entidad pública que es, debería erigirse en una casa común. Desde cualquier ángulo democrático y de Derecho, esa atmósfera es indeseable. Ataca las sensibles libertades concernidas, constituyendo un ambiente de presión, un ambiente coactivo, en el que el individuo debe elegir entre significarse mediante la callada o significarse mediante el pronunciamiento personal para no ser aglutinado en la posición oficial, y todo ello para un objeto extraño al fin de la institución. Supone introducir en el ámbito público, tarde o temprano, en mayor o menor medida, dependiendo del individuo y del contexto, el silencio por el temor al que hacía referencia el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos; declaración que, como se apuntó, sirve de parámetro interpretativo al estudiar las libertades de la Constitución. Y el temor es la antítesis de la libertad”.

La novedad de la flamante Ley Orgánica del Sistema Universitario

Pero claro, el secesionismo no quería consentir eso de que las Universidades catalanas no puedan incendiar la libertad ideológica y de expresión. Y lo consiguió, si hemos de estar a lo que dice la flamante LOSU de 22 de marzo de 2023. No estoy utilizando el término “flamante” en la primera acepción que al mismo asigna el Diccionario de la Real Academia (“lúcido, resplandeciente”), sino en la cuarta (“que arroja llamas”). Gracias a una enmienda planteada en el Senado por Esquerra Republicana, Junts y Bildu, ahora resulta que los Claustros sí tienen entre sus “funciones fundamentales” la de “analizar y debatir otras temáticas de especial trascendencia” (artículo 45.1.g de la Ley Orgánica del Sistema Universitario).

En sus devaneos, tejemanejes y componendas, el Ministerio decía que “analizar y debatir” no implica necesariamente “posicionarse”. Esquerra Republicana decía lo contrario, algo que resulta ciertamente sorprendente, pero que no deja de ser un dato que aporta algo de luz en eso que los juristas llamamos “interpretación auténtica”: el autor de la ley (en este caso, de la enmienda) es quien aporta el criterio que debe marcar la interpretación de la misma. Miles de profesores firmamos en diciembre pasado una carta oponiéndonos a la sola idea de que la Universidad, el alma mater, se pueda convertir en una institución ideologizada de un modo u otro según quién mande, pero siempre desde la idea de que quien manda decide en todo momento arrogarse la opinión y el pensamiento de todos sus miembros.

Nuestra carta de nada sirvió, como era de esperar, y el resultado es, en fin, que España tiene una ley de Universidades que ignora lo que la Universidad es y ha sido en la historia, no sé si desde la academia de Platón, pero sí al menos desde la Bolonia de 1088. Romper la neutralidad de las Universidades sería algo impensable en cualquier democracia occidental. Pero en España parece que no. En España, cada Universidad tiene un “pensamiento oficial”.

Pero es que clamar en favor de la plena división de poderes no es un posicionamiento ideológico…

Pero aquí está la madre del cordero. Pretendidamente amparados en esa idea de la neutralidad, casi todas las iniciativas que se vienen tomando en las últimas semanas en el mundo académico provienen de profesores concretos, y no de las Juntas de Facultad ni de los Claustros universitarios. Ni de la Conferencia de Rectores ni tampoco de la Conferencia de Decanos de Facultades de Derecho.

Y es que seguramente no forme parte de las funciones de un Claustro universitario posicionarse en torno a la conveniencia o no de la Ley de Amnistía, tanto desde el punto de vista ético como desde el punto de vista político. Si se me apura, seguramente tampoco forme parte de las funciones de los órganos colegiados de una Facultad de Derecho el tomar partido sobre si la amnistía cabe o no en la Constitución. Aunque la verdad sea dicha, ese posicionamiento o toma de partido estaría amparado por la LOSU, por obra y gracia de esa enmienda de pura pornografía académica colada en el artículo 45 a que antes me referí.

Pero en cambio, es absolutamente indudable que las Facultades de Derecho sí pueden (y tienen la obligación de) defender un cimiento tan básico de los estudios de Derecho como es la división de poderes. Eso no es un posicionamiento político. Decir lo contrario sería una necedad tan grande como impedir que la Junta de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Madrid o cualquier otra pudieran quejarse de que la nueva Ministra de Sanidad, de acuerdo con la de Educación, quisieran suprimir los estudios de Anatomía, Fisiología o Patología. Aunque recién suprimida la Filosofía y el estudio cronológico de la Historia de los colegios,  quién sabe si todo está por venir…

Clamar por la división de poderes no es solidarizarse con los dirigentes catalanes a los que el Tribunal de Cuentas pedía una fianza de 5 millones de euros por haber malversado fondos públicos. No es ni siquiera pedir una reflexión abierta, plural e informada sobre el modo en que las Universidades han de participar en el debate público, algo que es por naturaleza debatible. Defender la división de poderes no es, en fin, entrar en política.

Se trata de defender lo que los juristas enseñamos en clase, aquello por lo que investigamos y publicamos nuestros libros, artículos o capítulos en obras colectivas. Aquello a lo que dedicamos nuestra vida académica, aquello que es el objeto de nuestros desvelos, la explicación de nuestra entrega y la causa de nuestras ilusiones. De más está decir que en Derecho nos dedicamos nada más y nada menos que a estudiar algo tan antiguo como la regulación de la vida de relación conforme a unas pautas de justicia que trata de diseñar el legislador y cuyas desviaciones y trasgresiones evalúa el juez. Que el poder legislativo no entre como elefante en cacharrería en el terreno del poder judicial. No confundamos a Montesquieu con Maquiavelo, que solo se parecen en la inicial de sus apellidos.

Si los profesores de Derecho empezamos a no creernos lo que explicamos en nuestras clases cuando hablamos de las fuentes del Derecho, la jerarquía normativa o la división de poderes, y si esto es lo que nos deparan los acuerdos celebrados entre dos partidos políticos, acuerdos de los que, a la sazón, se nutrirá la legislatura que acaba de comenzar, por favor, que alguien me avise. Jugaré más al eurojackpot, confiado en que, si me toca, habrá llegado la hora de bajar la persiana, colgar las botas académicas y dedicarme a escribir novela negra. No volvería ni a recoger mis libros de Derecho que, desde luego, no donaría a mi Facultad.

Autoridades académicas de Derecho, ¡defiendan el Derecho! Eso es más importante que hacer muchos discursos autocomplacientes, firmar muchos convenios, entregar muchos diplomas y convocar muchos premios. Los profesores y los estudiantes se lo agradecerán.

¿ES POSIBLE LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA LEY DE AMNISTIA? (SEGUNDA PARTE)

El art. 30 de la LOTC dispone que la admisión de una cuestión de inconstitucionalidad no suspende la vigencia ni la aplicación de la Ley cuestionada. Sin embargo, esta afirmación ha de ser inmediatamente matizada, pues, si atendemos al art. 35, veremos que la cuestión se plantea antes de dictarse la sentencia o la resolución jurisdiccional que procediese, permaneciendo suspendido mientras tanto el dictado de dicha resolución; de modo que, respecto del asunto en el que se plantea la cuestión, la aplicación de la ley sí queda en suspenso, al quedar en suspenso el dictado de la resolución en que la ley habría de ser aplicada (así, ATC 272/1991). En suma, el juez no aplicará la ley cuestionada hasta que el TC resuelva y, por tanto, para el caso concreto la aplicación de la ley sí queda en suspenso. La negación del efecto suspensivo a que se refiere el art. 163 CE se refiere, pues, a la vigencia general de la norma, pero no a la aplicación al caso concreto en el que se plantee la cuestión.

Como hemos visto al final del punto anterior, en caso de que la ley entre en vigor tal como está redactada, los jueces que tramitan causas penales afectadas por la misma deberán dictar una resolución de sobreseimiento libre (artículo 11.2). Ahora bien, según también hemos dicho, antes de dictar dicha resolución el juez puede plantear al TC una cuestión de inconstitucionalidad sobre la decisión de amnistía incluida en la ley, y, si es admitida a trámite, dicha admisión suspenderá el dictado del auto sobreseimiento. Por tanto, en definitiva, el procedimiento no se sobreseerá hasta que el TC resuelva la cuestión planteada sobre la decisión de amnistiar.

En principio, si no existiese el art. 4 de la ley, al que enseguida aludiremos, esa situación no impediría al juez, mientras está suspendida la decisión de sobreseer, dictar en el procedimiento otras resoluciones, mantener las medidas de busca y captura, o las cautelares, o adoptar otras nuevas. En realidad, lo que se suspende, más que el proceso, es la decisión concreta afectada por la cuestión de inconstitucionalidad, pues en el proceso pueden seguir tomándose otras decisiones como medidas cautelares o incluso actos de instrucción que no resultasen afectados por la ley. Así lo afirma el Tribunal Constitucional: la STC 234/1997 permitió plantear una cuestión respecto de una parte del asunto afectada por la ley supuestamente inconstitucional, y resolver por otro lado la parte que no está afectada; y el auto del TC 313/1996 resulta claro y meridiano en ese sentido:

“2. El mero dato de que el órgano judicial que ha promovido una cuestión de inconstitucionalidad adopte resoluciones dentro de ese mismo proceso en el que la cuestión se ha originado, no vulnera ningún precepto legal ni vacía, por sí solo, el proceso constitucional abierto acerca de la validez de la ley. Nada impide, al Tribunal a quo la adopción de las medidas cautelaros que fueran precisas para asegurar las resultas del juicio, e incluso los efectos de la futura Sentencia de este Tribunal resolviendo la cuestión, como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso que no guarden relación con la validez de la ley cuestionada, pues el proceso de fondo sigue pendiente ante él en situación procesal de detención.

En efecto, la cuestión de inconstitucionalidad no es «un instrumento procesal que quepa utilizar para transferir al Tribunal Constitucional la decisión de litigios concretos», ya que éstos corresponden a la competencia del órgano judicial que plantea la cuestión (STC 17/1981, fundamento jurídico 1.). Este Tribunal limita su competencia a pronunciarse acerca de la validez del precepto cuestionado (SSTC 141/1988, fundamento jurídico 4., y 41/1990, fundamento jurídico 2.). Simétricamente, todas las incidencias ajenas a la determinación de la validez de la ley cuestionada, y por tanto al objeto del proceso de inconstitucionalidad, siguen siendo competencia del Tribunal que conoce del fondo del asunto.

El litigio o causa en el que se suscita la cuestión de inconstitucionalidad sigue vivo, y precisamente su pendencia constituye un presupuesto del proceso constitucional, de tal modo que su extinción sin sentencia conlleva la decadencia sobrevenida del proceso ante este Tribunal (AATC 945/1985, 107/1986 y 723/1986). El órgano judicial que ha elevado la cuestión mantiene la competencia sobre el litigio de fondo, para resolverlo en definitiva una vez que este Tribunal se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso, de tal modo que si aquél perdiera su competencia sobre el caso, la cuestión planteada por él decaería igualmente (ATC 501/1989).

Y no deja de resultar significativo que nuestra Ley Orgánica dispone que el órgano judicial remita testimonio de los autos principales (art. 36 LOTC), permaneciendo los originales, así como las piezas separadas que hubieran podido formarse, bajo la custodia del Tribunal competente.

  1. Por consiguiente, el mero hecho de que el Juzgado pronunciase una o varias resoluciones en el litigio a quo, después de haber planteado la cuestión, no seria suficiente, por sí solo, para que la cuestión de inconstitucionalidad perdiera su objeto. La forma que revisten esas resoluciones es, en si misma, indiferente (STC 76/1982, fundamento jurídico 1.). Lo determinante es apreciar si, al dictar su resolución, el Tribunal a quo ha venido a dar aplicación a la ley cuestionada, de tal modo que vacía a la cuestión por él suscitada de todo efecto o significado práctico dentro del proceso de origen”.

Sin embargo, como hemos dicho, todo esto sería así si no existiera el art. 4 de la proposición de ley. Este precepto se incluye porque el autor de la norma quiere y necesita que los acusados de malversación, terrorismo y otros delitos puedan circular libremente de manera inmediata, de modo que el párrafo tercero de dicho precepto dice “Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención”. Y el párrafo cuarto: “La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía (…). En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”. Además, el párrafo primero, sin distinguir entre prisión como pena y prisión como medida cautelar, dice que “El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión”.

Así pues, si el juez plantea una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 1 de la ley, que es el que establece la amnistía de ciertos delitos, deberá, no obstante, levantar las órdenes de busca o las medidas cautelares, por imposición específica de la ley.

Ahora bien: no cabe olvidar que el juez puede plantear una cuestión no solo sobre el art. 1, sino también sobre el propio artículo cuarto[1]. Pues bien, si el juez plantea también una cuestión sobre este precepto, es claro que no podrá aplicarlo a la causa antes de  que el TC se pronuncie, según ya hemos indicado.

Para entenderlo mejor, supongamos el caso de una instrucción en la que el juez tiene emitida una orden de busca y captura, nacional o internacional, respecto de cualquiera de los encausados por los de delitos afectados por la amnistía regulada en el art. 1. Supongamos que este juez va a proceder a cumplir con los artículos  1 y 11.2 de la ley y va a acordar al sobreseimiento de la causa, pero, antes de ello, decide elevar una cuestión de inconstitucionalidad por considerar la amnistía contraria a la Constitución, quedando suspendido mientras tanto el dictado de dicho sobreseimiento. No obstante, según dice el párrafo tercero del artículo 4, a la entrada en vigor de la ley quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura nacionales o internacionales; y el párrafo cuarto, para las medidas cautelares, añade, previsor, que se alzarán “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”. De modo que el juez, siempre sometido al imperio de la ley, se dispone a acordar el levantamiento de la medida de busca y captura o de la medida cautelar pese a tener planteada una cuestión sobre la amnistía. Ahora bien, al momento de ir a ordenar el levantamiento de la medida, al juez le surgen dudas de constitucionalidad, no ya de la amnistía sobre la que ha planteado cuestión, sino de este concreto artículo 4.3 que le obliga a levantar las órdenes de busca mientras se tramita aquella, o, en su caso, del 4.4 si se trata de una medida cautelar. Pues bien, el juez, antes de adoptar la resolución levantando la orden de búsqueda o la medida cautelar en aplicación de la ley, podrá plantear ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley que a ello le obliga, esto es, una medida no ya sobre la amnistía, sino sobre estos párrafos 3 y 4 del art. 4, que, por tanto, y sin perjuicio de que continúe su vigencia general, no serán aplicables en la causa hasta que el TC se pronuncie. Con lo cual la orden de búsqueda, o la medida cautelar, no quedará levantada, sino vigente.

No es descartable que, en el exuberante proceso de enmiendas que se avecina, el desquiciado legislador que nos ha tocado padecer, previendo la anterior posibilidad, modifique los preceptos para decir que las medidas cautelares se levantarán incluso aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que dice que se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la amnistía. En ese caso, el juez podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que diga que las medidas cautelares se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma que dice que las medidas cautelares se levantarán aunque se plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre la amnistía, y eso siempre antes de aplicarla a su asunto concreto. La cosa podría seguir hasta el infinito, como Groucho y Chico Marx discutiendo sobre la parte contratante de la primera parte, pero el resultado, indefectiblemente, será el mismo, pues el juez puede plantear la cuestión sobre cualquier norma que considere inconstitucional y no aplicarla mientras tanto a su asunto, por mucho que la vigencia general de la norma se mantenga.

Ante esta evidencia, no es descartable tampoco, en estos tiempos en los que la ley ha pasado a ser el vehículo para imponer todo tipo de violencias jurídicas útiles para el fin pretendido, que el legislador pretenda dar una orden directa no ya al juez, sino a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que se abstengan de cumplir la orden que el juez considere vigente. Sin duda sería este un nuevo clavo en el ataúd de la inconstitucionalidad de la ley, que hará todavía más fácil que termine en el cubo de la basura de la historia y del Derecho. En cualquier caso, el juez podría plantear también una cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma y mantener su orden de detención, que debería ser cumplida, en ese asunto concreto, por las fuerzas y cuerpos de seguridad, pues para dicho asunto la ley que ordenase la no detención no sería aplicable, al estar cuestionada y no ser aplicable en ese caso.

  1. c) El planteamiento de una cuestión prejudicial europea.

Tal vez el juez español, pensando en aquello del viaje y las alforjas, prefiera dirigirse no al TC, sino al TJUE, mediante una cuestión prejudicial europea contemplada en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pues el producto que se está tramitando presenta ciertamente todos los vicios, tanto los nacionales, como los internacionales, de manera que el campo está  franco para plantear todo tipo de dudas no solo ante el TC, sino también ante el TJUE[2].

El efecto del planteamiento de una cuestión prejudicial europea sobre la aplicación de la ley al caso concreto sería el mismo que el de la cuestión de inconstitucionalidad, ya que, justamente, la cuestión es prejudicial, esto es, previa a que el juez proceda a hacer aplicación de la ley al caso concreto. Es decir, la ley mantendría su vigencia general, pero no podría ser todavía aplicada al caso concreto en el que la cuestión se plantease. Como dicen las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) “Aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie”. De nuevo hay que entender que la referencia a la “suspensión del procedimiento” alude solo a la suspensión de la resolución a la que haya que aplicar la norma respecto de la cual surge la duda. Doy pues por reproducido todo lo dicho al hilo de la cuestión de inconstitucionalidad: el juez que tuviera dudas sobre la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho europeo debería plantear la cuestión prejudicial sobre la medida de olvido penal. En principio, de acuerdo con el art. 4.1, 4.3 y 4.4, debería levantar cualquier medida de búsqueda o cautelar. Sin embargo, el juez puede también plantear cuestión prejudicial sobre la norma que obliga a levantar cualquier medida de búsqueda o cautelar al plantear una cuestión, por posible -y probable- incompatibilidad de esta medida con el Derecho europeo; de modo que, planteada la cuestión antes de tomar la decisión de aplicar el precepto que obliga a levantar las medidas, quedará en vigor la orden de búsqueda o la medida cautelar hasta la resolución del asunto por el TJUE.

En este punto deben recordarse dos aspectos que pueden diferenciar la cuestión prejudicial de la de inconstitucionalidad. Uno, que, como hemos visto antes, el TJUE tiene capacidad -a diferencia del TC- para acordar una medida cautelar de suspensión de los efectos generales de la ley mientras se tramita el procedimiento. No obstante, aunque el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, no es menos verdad que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición de la medida a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte, de modo que resulta muy dudoso que el juez pueda plantear la medida de suspensión general de la eficacia de la ley al TJUE al plantear la cuestión; y tampoco lo necesita para su asunto particular, en el que la ley no será aplicable hasta que el TJUE se pronuncie. Y dos, que el juez, ahora sí, puede solicitar del TJUE la tramitación acelerada (art. 105 y siguientes del Reglamento de Procedimiento del TJUE) o urgente (arts. 107 y siguientes) de la cuestión prejudicial. En particular, la inclusión de los delitos de terrorismo en la amnistía podría abrir el campo a la posibilidad de aplicar este último procedimiento de urgencia.

  1. d) La adopción de nuevas medidas cautelares.

Hasta aquí nos hemos referido al mantenimiento de las medias acordadas. La proposición de ley no se refiere a la posibilidad de adoptar nuevas medidas, pues entiende que los procedimientos van a sobreseerse. Sin embargo, ya hemos visto que  tal sobreseimiento no tiene porqué producirse de inmediato si se plantea cuestión sobre la amnistía, y que, si se cuestiona a su vez el artículo 4, las medidas tomadas pueden permanecer vigentes. Pues bien, cabe plantear qué sucedería si, por ejemplo, en aplicación de la medida de búsqueda, que seguiría vigente, alguno de los presuntos delincuentes buscados fuese detenido, y, en concreto, si sería posible, por ejemplo, la adopción de una medida cautelar de prisión. La respuesta es positiva. Como ya vimos, tanto la doctrina constitucional como las recomendaciones del TJUE son favorables a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional conserve su capacidad para adoptar medidas cautelares, sin que pudiera argumentarse en contra de ello lo dispuesto en el art. 4.4, que estaría cuestionado por el juez y, por tanto, no se aplicaría aplicarse a la causa mientras se resuelve la cuestión.

[1] Precepto que, indudablemente, presenta visos de inconstitucionalidad en tanto supone una orden singular al juez instructor que poco tiene que ver con la sumisión general a la ley a la que se refiere el art. 117 CE.

[2] Véase el post HAY DERECHO de 17 de noviembre de 2023 en cuanto a los motivos de vulneración del Derecho europeo de la ley de amnistía.