La proposicion de ley de amnistía y el Imperio de la Ley
En 1914 se popularizó en Gran Bretaña la frase de que comenzaba “la guerra para acabar con las guerras”. Cuatro años y diez millones de muertos después, el militar británico Archibald Wavell dijo -con trágica premonición, en este caso- que en Versalles se había firmado la paz para acabar con la paz. La ley de amnistía que se ha presentado por el partido socialista en el parlamento español se anuncia como la ley para acabar con el conflicto catalán. Ojalá sea verdad, pero la razón y la historia indican más bien que puede ser una ley que contribuya a degradar el imperio de la ley.
En la larga y reiterativa Exposición de Motivos de la proposición de ley se insiste en que se trataría de una Ley más: como la ley Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, una vez se apruebe por el Parlamentoserá formal y democráticamente inobjetable.
El problema es que -al margen de que sea o no constitucional, cuestión que no voy a tratar- esta ley puede ir contra el Estado de Derecho tal y como se entiende en la doctrina moderna ( Fuller, Tamanaha) como ha destacado aquí recientemente Rodrigo Tena.
En origen el “rule of law” consistía básicamente en que el poder quedara también sometido a la ley. Sin embargo, pronto se vio (Montesquieu, Constant) que ese requisito ofrecía poca defensa frente a la tiranía y no garantizaba ni la seguridad ni la igualdad de los ciudadanos. En la versión más estricta y formal del Estado de Derecho, que se denomina delgada -”thin” -frente a la ancha o “thick” que incluye los derechos fundamentales- se exige que las normas cumplan determinados requisitos. Es cierto que el Tratado de la Unión Europea no define los elementos del Estado de Derecho, pero no cabe duda que debe incluir al menos ese concepto estricto del mismo. Ahora que tenemos el texto de la proposición de ley es el momento de ver hasta qué punto infringe esos criterios.
El primero es que las normas deben ser reglas de general aplicabilidad. La propia Exposición de motivos habla de una “ley singular”, pues se aplica exclusivamente a delitos realizados con la intención de promover la independencia de Cataluña. Se trata de una ley destinada a unas personas concretas, hasta tal punto que el Gobierno ya ha avanzado el número de personas a las que afectará. Cuando la emm dice que si el Parlamento puede lo más -destipificar un delito- también debe poder lo menos -amnistiar para un periodo y finalidad concretos- se olvida de que en este último caso está violando el principio de generalidad.
El segundo es que las normas deben ser prospectivas, es decir regular situaciones futuras y no pasadas. La razón es que de otra forma los ciudadanos no pueden conocer los límites de sus derechos y desaparece la seguridad jurídica. De nuevo la proposición infringe de manera evidente esta regla pues se aplica a los actos realizados entre los días 1 de enero de 2012 y 13 de noviembre de 2023.
El tercero es que la ley debe ser efectivamente aplicada. Sin embargo, la primera línea de la exposición de motivos de la Ley dice que se trata de “excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes”. Es decir que se trata de no aplicar la ley de forma selectiva a determinados delitos cometidos por motivos y en periodos determinados.
La cuarta es que las normas deben ser claras, no contradictorias y no exigir lo imposible. La claridad es siempre difícil, pero desde luego esta norma no cumple tampoco los criterios mínimos exigibles para una previsibilidad razonable. Lo que pretende cubrir son los actos “cometidos con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña, así como los que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos”. La intención es algo interno siempre y por tanto se podrá discutir si una persona hacía algo con esa intención aunque así lo haya manifestado, y al contrario alguien podrá sostener que tenía ese propósito aunque no lo expresara exteriormente. Alguien, por ejemplo, pudo robar para ir a una manifestación o para comprar gasolina para preparar cócteles molotov. ¿Se incluirán estos casos? La extensión de la amnistia a los actos “vinculados directa o indirectamente al denominado proceso independentista” puede convertirse en un cajón de sastre, pero también en una fuente de conflictos. En cuanto a las contradicciones de esta ley, destaco solo dos: incluye casi cualquier delito (salvo agresiones que produzcan lesiones muy graves), pero no los que afecten a fondos europeos, con la indisumulada intención de sustraerla al escrutinio de los Tribunales europeos; excluye los delitos de terrorismo, pero solo aquellos sobre los que hubiera recaído sentencia firme, de forma que actos terroristas no juzgados pueden quedar amparados por esta amnistía.
En quinto lugar, las normas deben ser estables, pues sin este requisito ni los ciudadanos sabrán cuales son sus derechos ni la economía podrá funcionar. En este caso, la ley amnistía parece solo otro clavo en el féretro de la seguridad jurídica, pues es nada menos que la décimo octava reforma del Código Penal en 2 años. Pero es que además proyecta la inestabilidad hacia el futuro pues tras ella ¿que impedirá aprobar otra, quizás a otro gobierno de signo opuesto? Si examinamos la historia de España, esto es exactamente lo que ha sucedido: las amnistías no han sido un punto final sino el anuncio de otras amnistías, a veces para ampliarlas y en otras ocasiones para amnistiar al grupo político contrario.
Por último, debe existir una separación entre la elaboración normativa y la aplicación de la ley, con derecho de audiencia y apelación ante órganos independientes que se encargue a un órgano independiente con una formación específica. La Exposición de Motivos declara que la amnistía no afecta a “la separación de poderes pues el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley” y lo que van a hacer es aplicar una nueva ley. Sin embargo, se prevé el alzamiento de la medidas cautelares “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad”. Esto supone una eliminación de una de las medidas judiciales típicas para garantizar el cumplimiento de la ley que corresponde tomar al juez.
Pero el principal problema en relación con el poder judicial no proviene de la letra de la proposición de ley de amnistía sino de su contexto. En concreto el pacto de investidura PSOE/Junts incluye una mención a una supuesta “lawfare”, es decir a una persecución judicial por motivos políticos, que es un ataque directo a la independencia judicial. También lo es que el mismo pacto prevea comisiones para supervisar la actuación de los jueces en relación con la amnistía. A esto hay que añadir que miembros del Gobierno vienen desde hace tiempo atacando a los jueces por su interpretación de la ley, que un partido del Gobierno acaba de interponer una querella contra diversos miembros del Consejo General del Poder Judicial, y que en el programa de gobierno se prevé la modificación del sistema de acceso a la judicatura. Cuando las dificultades de aplicación de la Ley den lugar a resoluciones judiciales, los ataques a los jueces se multiplicarán, en perjuicio de la independencia y del prestigio del poder judicial.
¿Si esta Ley es tan contraria al Estado de Derecho, como es posible que se hayan aprobado tantas amnistías en España y en el extranjero, que la exposición de esta ley cita como precedentes? Si miramos la historia de España (ver también este post de Miguel Satrústegui) vemos que la veintena que se han concedido en los últimos 150 años se producen en momentos en que los nuevos gobernantes no admiten la legitimidad del anterior y que su finalidad dejar impunes los delitos pasados de los partidarios del nuevo. Sus efectos no son pacificadores sino que dan lugar a nuevas amnistías, del mismo signo o del contrario y a menudo terminan en nuevos conflictos. El ejemplo paradigmático es la de 1936, seguida pocos meses después de una guerra civil. La excepción, la de 1977, una de las pocas que fue fruto de un amplísimo consenso (en realidad una cuasi unanimidad que se refleja en la fotografía), que abrió la puerta a una Constitución también de consenso y al periodo más largo de paz, prosperidad y … ausencia de amnistías. No deja de ser significativo que la Exposición de Motivos haga numerosas referencias a las amnistías extranjeras y a su conformidad con el Derecho Europeo pero de las muchas españolas solo haga referencia a la de 1977.
La amnistía que ahora se quiere aprobar es muy distinta. Primero, porque se va a aprobar por una estrechísima mayoría y con el voto en contra del partido más votado. Además, porque no existe una crisis de legitimidad: España es un Estado de Derecho, y así lo reconocen todos los índices internacionales sobre calidad democrática desde hace decadas. Además, no existe un conflicto que lo justifique ni una insuficiencia de los mecanismos constitucionales para solucionar las aspiraciones democráticas. Es posible la reforma de la constitución española para aprobar la secesión de Cataluña. Lo que sucede es que no alcanzan las mayorías suficientes. De hecho incluso en Cataluña la mayoría de los ciudadanos votan a partidos no independentistas aunque por peculiaridades de los distritos electorales las últimas mayorías en el Parlamento de Cataluña han sido independentistas. El propio partido socialista negaba no solo la posibilidad constitucional de la amnistía sino también su necesidad, y su Presidente se atribuía la superación del mismo gracias a los indultos y a su gestión. Solo cuando necesitaron los votos del partido del ex-presidente fugado, Puigdemont, para la investidura, se empezó a hablar de amnistía, y el propio Presidente dijo que se trataba de “hacer de la necesidad virtud”.
La necesidad está clara, pero es del partido y no del interés general. La virtud es más que discutible. Traicionar los principios del Estado de Derecho aleja a España de la democracia liberal que es, y la acerca a las iliberales o populares. Existen indicios de esa deriva en los pactos de investidura y en la misma ley. En el pacto con ERC se reconoce una legitimidad “popular y parlamentaria” que coexiste con la “legitimidad constitucional”. La ley de amnistía parece avalar esa prevalencia de la mayoría parlamentaria sobre la Constitución y el imperio de la ley en general. Dice que “no hay democracia fuera del Estado de derecho”, pero para afirmar después que es la política y no la ley la que debe dar respuestas. Añade que “el Derecho es el que está al servicio de la sociedad y no al contrario”. En el contexto de esta ley anómala, es tanto como decir que el Derecho no es un límite del poder sino uno de sus instrumentos.
Dice el profesor Tamanaha que en el antiguo régimen los únicos límites venían del derecho divino, cuya sanción venía por la excomunión del Papa, o a través de las insurrecciones. Hoy el primer recurso está desactivado y de lo que se trata justamente es de evitar el segundo. Por eso en las democracias modernas los límites se articulan a través de la creación de instituciones independientes dedicadas especialmente al derecho, como los jueces, el Tribunal Constitucional o la Fiscalía. La elevación de las mayorías parlamentarias al único único fundamento democrático está siendo acompañada de un intento de desactivación de esos contrapesos, lo que se denominan en inglés “checks and balances”. Además de los problemas indicados con el poder judicial, el último informe sobre el Estado de Derecho de la Comisión Europea ha destacado los problemas de independencia de la Fiscalía General. La anterior Fiscal General había sido Ministra de Justicia del Gobierno inmediatamente antes y el actual era su más estrecho colaborador suyo. Por supuesto la politización de estos órganos no es responsabilidad solo de este Gobierno. El problema –como ha recordado recientemente Lapuente– es que en relación con los nombramientos en el CGPJ y el TS “PSOE y PP han ido aumentando el peso de la lealtad política como criterio de relevancia para que un juez tenga una carrera profesional de éxito”.
Los españoles cuentan aún con la defensa de las instituciones no ocupadas políticamente y en particular de unos jueces independientes. España seguirá siendo un Estado de Derecho aunque se apruebe esta ley. Pero es evidente que la igualdad ante la ley, la independencia judicial, el prestigio de las instituciones en general saldrán dañadas . Tanto la Unión Europea como las organizaciones de la sociedad civil españolas tienen que estar vigilantes para que el Derecho, con mayúsculas, siga actuando como muralla de defensa los derechos de los ciudadanos frente a la rapacidad del poder.
Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.
Enhorabuena por el trabajo que estáis haciendo en defensa de la democracia y del Estado de derecho y cuyas pruebas más recientes son la publicación del conjunto de artículos tan extenso e importante ( como los vuestros) y el éxito de la recogida de firmas y del recurso del nombramiento de la presidenta del Consejo de Estado .
En este momento de lucha colectiva de tantas personas e instituciones hay que alegrarnos de que salimos ganando en libertad y progreso teniendo un Jefe de Estado demócrata y competente que conoce las obligaciones de las instituciones y los funcionarios del estado .
Del discurso de FelipeVI del 31-1-23 «La división de poderes debe ser respetada a nivel institucional e individual “.«Desde hoy, no lo olvidéis, sois jueces europeos y deberéis recordar siempre que vuestra independencia es imprescindible para asegurar la defensa de los valores de la Unión Europea: la dignidad humana, la libertad, la democracia, el Estado de derecho y el respeto por los derechos humanos»
»La Justicia es la esencia del Estado de derecho, es el principio de la separación de poderes que consagra nuestra Constitución. Debe ser respetada tanto a nivel institucional como individual. La independencia de los jueces va mucho más allá de los factores externos y alcanza vuestras propias condiciones personales. Esa independencia, lejos de ser un privilegio de los jueces, es la mayor garantía de protección de los derechos de los ciudadanos». No olvidó también recordar que el poder judicial «es el mecanismo de defensa de los derechos individuales y colectivos constitucionalmente reconocidos y de control de los poderes públicos»
31-10-23 “El sometimiento al Derecho constituye, Leonor, una exigencia para la Corona y para todas las instituciones del Estado. La observancia de la ley, el respeto a la independencia y a la separación de poderes y la vigencia del Estado de Derecho son los pilares esenciales de toda democracia representativa y, por ello, la garantía de la libertad y de los derechos de los ciudadanos “.Debéis saber que la democracia y la libertad no se construyen de un día para otro, sino día tras día; y precisan de un cuidado continuo y de una mejora permanente”.
Entrar en la UE nos obligaba a cambiar de modelo y muchos no quieren hacerlo , por ignorancia o interés.
Ciertamente es esta una proposición de Ley que viola los principios sobre los que se construyó la Constitución. Dicho de otra manera, la Constitución proclama en el artículo 1.1 que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, porque son conceptos construidos previamente a la Constitución.
Por lo que respecta al argumento de la proposición de Ley de que así se mejorará la convivencia, va a fracasar estrepitosamente, de la misma manera que la actitud de contemporización de los ministros de Gran Bretaña o Francia, durante los años 30 del pasado siglo, con relación a las pretensiones territoriales del Gobierno del NSDAP, en Alemania, fracasó y nos llevó a una situación mucho peor (horrible). No es posible negociar con quien desconoce los valores democráticos. Cualquier tipo de negociación con los nacionalismos (en cualquier parte del planeta) conduce necesariamente a una pérdida de valores de los Estados democráticos de Derecho, y, por ende, a la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político, de los ciudadanos no nacionalistas, es decir, de los ciudadanos libres, que desarrollan sus vidas de acuerdo los criterios de la razón ilustrada.
Se dice en el artículo:
1.”La ley de amnistía que se ha presentado por el partido socialista en el parlamento español se anuncia como la ley para acabar con el conflicto catalán.”
No cierra las ensoñaciones de los independentistas, porque los independentistas lo que quieren es ser independientes. Es obvio, por eso son independentistas. El Referéndum es el siguiente objetivo para llegar a una independencia de la sonrisa. Una traición inadmisible a España; votos para la investidura del Presidente del Gobierno por borrado de delitos. No es virtud sino delito: COHECHO. Si los votos fueran para una recalificación de terrenos de los afectos de Junts quizás se vea más claramente el delito. El borrado de delitos es más grave que una recalificación de terrenos. Abierta la caja, se podrá independizar hasta Cartagena. ¿Qué quedará de España? España no es el resultado de una consulta democrática sino de la historia.
2.”En la larga y reiterativa Exposición de Motivos de la proposición de ley se insiste en que se trataría de una Ley más: como la ley Constitución no prohíbe expresamente la amnistía, una vez se apruebe por el Parlamento será formal y democráticamente inobjetable.”
El término “ley orgánica” se repite al menos 12 veces en el texto de la proposición de ley. Proposición de ley para ser tramitada por el procedimiento de ¿Urgencia?. Con 45 años de CE, se ha mantenido en el tiempo que la proposición de ley no requiere los informes preceptivos que requiere un proyecto de ley, cuando el Gobierno dispone de más medios que un Grupo Parlamentario. Un absurdo mantenido en el tiempo. Los informes los tendrían que llevar en sus antecedentes tanto el proyecto de ley como la proposión de ley. Al considerar la ley de amnistía como una “ley orgánica” que cabe en la CE se requieren 176 votos, pero si se reconociera como lo que es, una ley de pasarela, que no cabe en la CE, entre ordenamientos político-jurídicos, no considerándose los delitos que se cometieron en el anterior ordenamiento político-jurídico en el nuevo, para así poner el contador a cero, se tendría que hacer una modificación de la CE y para ello se requieren 210 votos y un Referéndum, que no los tienen los que apoyan la amnistía y se les caería el montaje. Ya Puigdemont proclamó la independencia y no tenían votos para modificar el estatuto. Cierto que al no caber la ley de amnistía en la CE carece de sentido el considerarla “ley orgánica”.
3.”El problema es que -al margen de que sea o no constitucional, cuestión que no voy a tratar- esta ley puede ir contra el Estado de Derecho tal y como se entiende en la doctrina moderna”
Pues se habría agradecido que entrara en la cuestión de si es constitucional o no, pues establecida que es externa a la CE, todas las consideraciones sobre tramitaciones, votaciones, Senado, etc… decaerían. Se viola la igualdad de los españoles ante la ley. El Congreso no ha sido habilitado para legislar una ley de amnistía pues no está autorizado a hacer una ley que incluya indultos generales y la amnistía es más amplia que un indulto general, pues no sólo elimina la pena sino que no hubo delito. Una amnistía “ad hoc” permitiría dar indultos generales encubiertos, que no están autorizados. Le llamen como le llamen, los indultos generales están explícitamente no autorizados. Ahora viene lo de: si no se puede los menos, no se puede lo más. Vá contra el Estado de Derecho.
4.”España seguirá siendo un Estado de Derecho aunque se apruebe esta ley.”
Pues me temo que no. Si se aprueba la ley de amnistía -espero que 4 decentes voten en contra-, y en el recurso al TC se declara constitucional, cosa previsible pues nadie se mete en estos líos, y sería de una irresponsabilidad inconmensurable el no tenerlo amarrado, de protestas, manifestaciones, llevar a la UE el asunto, etc … para que el TC venga a decir: “Pues va a ser que no. No es contitucional”, con una mayoría de 176 votos se podrían hacer leyes de amnistía “ad hoc” para cualquier colectivo que se considere. Al ser por la reconciliación y la convivencia, se pueden hacer para: “los ERE y sus relacionados, “los de la púnica y sus relacionados”, “los de la kitchen y sus relacionados”, o cualquier otro, pues en llegando al final de la legislatura se les amnistía a todos los del partido: “haz lo que quieras que luego yo te amnistío”. Esto sería una actividad de piratas. ¿Y no son piratas los que por votos para la investidura para Presidente del Gobierno borran delitos? Para evitar nuevas elecciones y perpetuarse en el poder, estamos ante un COHECHO en grado de tentativa y la Fiscalía esperando al BOE. Un juicio se suspende para dar tiempo a la ley de amnistía. El TS inadmite a trámite una querella por uso de lenguas de las comunidades porque se aprobó el reglamento dos días después del incumplimiento, y además se indica en la nota: “y les fuera permitido el uso de otras lenguas oficiales del Estado”. A ver si se entera el que hace el Comunicado del Poder Judicial: No son oficiales del Estado sino cooficiales en la comunidad autónoma.
¡Y todavía no está aprobada la ley de amnistía!
5.El otro frente es la renovación del CGPJ, porque de la baja del TC que corresponde al PP ni se habla en los medios, dando como opción la ley actual, para la que no han modificado el Reglamento del Congreso ni el del Senado, o que los jueces elijan a los jueces. El CGPJ es un órgano de gobierno y no es de representación de los jueces. No hay que trasladar las mayorías del Congreso y Senado a la composición del CGPJ, pues si antes de tiempo se cambian las mayorías por nuevas elecciones, el CGPJ no correspondería. La elección de los jueces por los jueces es trasladar la pugna política al CGPJ. ¿Quién reduce las lista de candidatos y dice cuáles candidatos son para ser elegidos por el Congreso y cuáles son para ser elegidos por el Senado? Si se quiere independencia de los 12 vocales del CGPJ, que hagan un SORTEO. No hay mayor independencia que la que da el SORTEO. El vocal no le debe el puesto a nadie. ¿Dejar el gobierno del tercer poder del Estado al azar? ¿Y no hay azar en el juez que le toca a uno en un asunto que afecta a la economía o la libertad de uno? Todo el que quiere intervenir en el nombramiento de los vocales es porque, de algún modo, quiere mangonear el CGPJ. ¡Qué logro jurídico la LO 4/2021, del 29 de marzo y la STC 128/2023, del 2 de octubre! La LO 4/2021, del 29 de marzo, lo que ha hecho es daño: Vacantes y parón de asuntos.
Muy buen análisis. No hacemos más que hacerle daño a nuestras instituciones y a nuestros ciudadanos que cada vez creen menos en ellas. Empezando por la corrupción del PP con Bárcenas y compañía con la corrupción del PSOE con los ERE, y ahora siguiendo con nuestro queridísimo presidente del Gobierno, que no hace más que estafar a sus propios votantes, los ciudadanos evidentemente han dejado de creer en el sistema. La moral de la tropa está por los suelos. Ojalá que seamos capaces de cambiar esta deriva. Saludos
Concuerdo completamente: somos “un Estado de Derecho aunque se apruebe esta ley”.
Agradezco tambien al autor los dos interesantes enlaces describiendo previas amnistías y el probable incremento de las demandas de los independentistas, segun el experimentado Aniceto Alcala Zamora. Igual pasó con la actividad de ETA después del 77 pero, vale la pena recordarlo, para después de un tirón muy duro, ahora tener al nacionalismo vasco dando ejemplo de seny catalán y aborreciendo de acciones no consensuadas.
Sin embargo, discrepo en recurrir a la UE. La soberanía, en asuntos constitutivos de substancia fundamental, solo puede ser única y estar limitada a residir en nuestro parlamento.
Además, no es coincidencia que el hijo de Aniceto Alcalá Zamora fuera un extraordinario procesalista de influencia hispanoamericana. En un contexto aún más amplio, nuestra aportación histórica en derechos humanos, economía de mercado e internacional, o constitucional de gran relevancia, ha sido sobresaliente. Como ejemplos, podemos mencionar la entonces innovadora Constitución de 1812, o la emblemática representación de la República francesa, en honor a nuestro Juan de Mariana, en la célebre figura femenina de Marianne.
Si (a diferencia de otros países europeos con similares movimientos secesionistas, como el Reino Unido, Italia o Francia) con estos históricos mimbres individuales, teóricos y éticos, necesitamos del cesto de otro para llevar la fruta, mal andamos tanto de ideas como de gravitas.