La comisión de apertura (Gunga Din I)

La hilarante primera escena de la película “El guateque” es una filmación de una emboscada. En ella, Peter Sellers es un extra que toca la corneta que avisar a las tropas inglesas, pero se empeña en levantarse una y otra vez cada vez que le alcanzan las balas, hasta que el desesperado director tiene que cortar (años después de verla descubrí que era una parodia de la clásica Gunga Din). Las reclamaciones de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y del IRPH también se levantan tras haber sido mil veces derribadas. Vuelvo aquí de comisión de apertura y otro día me ocuparé del IRPH.

La STS de 44/2019 consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13). Sin embargo, ésta conclusión parecía dudosa tras la STJUE de 16 de julio de 2020. Aunque algunos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón y yo  aquí), el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial que resolvió la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia estableció que la comisión no formaba parte del objeto principal y por tanto podía ser objeto de examen de abusividad. A mi juicio la argumentación del TJUE es contradictoria y no respondía bien a las cuestiones planteadas por el TS. En cualquier caso la STS de 29/5/2023 modifica su doctrina en ese punto siguiendo al TJUE y por tanto admite que se entrara en el examen de abusividad de la comisión de apertura, aunque no puede evitar señalar que el examen ha de hacerse “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”.  La cuestión parece cerrarla definitivamente en este sentido la recientísima  STJUE 23/11/2023 C-321/22 , pues dice que cabe el examen de abusividad de “una cláusula relativa a los costes no correspondientes a intereses de un contrato de préstamo”.

La STS 29/5/2023 integra la doctrina del TJUE y concluye lo siguiente

En cuanto a la transparencia,  la cláusula debe permitir 3 cosas (STJUE 16/3/2023 nº47): 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula: para ello basta que se fije en un porcentaje del principal o que se de su importe concreto.
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados: en concreto esto no requiere  “precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32 STJUE) sino que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (nº 33). Por tanto, dado que estos servicios se describen en el art. 14.4 LCCI, será difícil que no se puedan comprender si esta comisión se identifica como de apertura. En este sentido la SAP de Barcelona de 6/11/2023 señala que “este concepto legal de la comisión de apertura (…) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16/3/2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es “de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio,la concesión o la tramitación del préstamo o crédito”.
  • Verificar que no hay solapamiento con otras comisiones. De nuevo, dado que la LCCI obliga a englobar todos los gastos de estudio, tramitación y concesión en una sola comisión, si se cumple la ley no puede haber solapamiento.

Pero en realidad la transparencia da igual. Primero, porque al no considerarse ya como parte del precio, se puede examinar su abusividad aunque sea transparente. En segundo lugar -y en sentido opuesto- porque la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato (STJUE de 26/1/2017, C-421/14, Banco Primus). Es cierto que la STJUE de 2020 parecía indicar que la mera falta de información podía dar lugar a la abusividad, pero en la de 2023 deja claro (nº 53 a 57) que esa interpretación procedía de una errónea información sobre el contenido de la normativa nacional española. Naturalmente, si no se cumple la transparencia formal, la cláusula no pasará a formar parte del contrato. Es decir, que si la comisión estuviera oculta o en un lugar inusual en el contrato, o redactada de manera ininteligible, no llegaría a incorporarse al contrato y sería inaplicable. 

En cuanto al examen de abusividad, el TJUE dice que se hará caso por caso y que podrá considerarse que es abusiva si se dan una de dos circunstancias. 

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto es prácticamente imposible en un préstamo sujeto a la LCCI, puesto que por ley la entidad tiene que realizar una serie de actividades de estudio de solvencia y pagar una serie de impuestos y gastos necesarios para la formalización. Pero en el caso de préstamos personales sí podría darse. 
  • Cuando sea “desproporcionada en relación con el importe del préstamo”. Es importante destacar que la desproporción no es con los servicios, prestados sino con el importe del préstamo. ¿Cuando se produce este abuso? En general la regla es “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, apartado 74)”. En el caso C-84-19 Profi Credit Polska, por ejemplo, se trataba de unos préstamos incluían no solo varias comisiones de naturaleza indeterminada, sino que sumaban más o cerca del 100% del préstamo. La STS 29/5/2023 dice que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%” y considera que una comisión del 0,65% no era, por tanto, abusiva. La SAP Barcelona 6/11/2023 entiende que tampoco lo era una del 0,75%. Hay que tener en cuenta, sin embargo, los criterios generales del TJUE, que son que la abusividad ha de evaluarse teniendo en cuenta el momento del contarto y el conjunto de condiciones. Por tanto, es posible que una comisión superior al 1,5% sea considerada no abusiva si el interés era inferior al normal en el momento de contratar: por ejemplo, existen préstamos de bancos a corto plazo sin interés, siendo la única remuneración la comisión de apertura. También puede suceder lo contrario, que se trate de un préstamo con un interés alto o a muy corto plazo, para el cual una comisión del 1,5% pueda considerarse excesiva. 

Podemos plantearnos por último la cuestión con una visión de lege ferenda. Dados los problemas que ha planteado esta cláusula, ¿No sería mejor que la ley la prohiba y que toda la remuneración se repercuta en el interés? No lo creo. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los costes, gastos e impuestos que implica la generación del préstamo. Si estos costes se incluyen en el interés ¿Quién saldrá beneficiado? Los prestatarios que reembolsen su préstamo antes de tiempo, porque no terminan de pagar el interés que incluía esos gastos de apertura. ¿Y perjudicados? Los que pagan hasta el final. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los más afortunados que pueden reembolsar anticipadamente (por ejemplo, porque han heredado).