El IRPH  y Gunga Din (II)

Tras la saga de la comisión de apertura, vuelvo hoy sobre el tipo Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios a más de 3 años o IRPH. Tras diversas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) el tema parecía claro desde 2021 (ver este post), pero hay alguna novedad.

A diferencia de la comisión de apertura, en este caso no hay duda de que, tratándose del tipo de interés, es objeto esencial del contrato (STJUE de 23/11/2023 C-321/22), y por tanto solo se podrá examinar su carácter abusivo si la cláusula en la que se fija no es transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir si no permite a un consumidor medio conocer sus efectos económicos.

En principio la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH era transparente. Esto se cuestionó ante el TJUE, que resolvió en sentencia de 3/3/2020 (caso C-125-18). Partiendo de esta el TS confirmó su doctrina (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre), que se cuestionó de nuevo ante el TJUE, dando lugar a los autos 17/11/2021. Tras todas estas vicisitudes la doctrina del  TS (STS 19/04/2022) es la siguiente: 

La publicación del método de cálculo del IRPH en el BOE permite al consumidor medio comprender cómo se calcula. Como no se trata de una evaluación concreta sino de consumidor medio “esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”.

  • No es necesario ofrecer información comparativa con otros índices oficiales. 
  • La publicación en el BOE de la evolución del índice es suficiente para que un consumidor medio pueda valorar sus consecuencias económicas, aunque la entidad bancaria no le haya facilitado información sobre ese punto. Esto es aclaración de los autos de 2021, pero parece lógico pues para conocer la fórmula de cálculo la publicación en el BOE es suficiente es lógico que lo sea también para conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

Aún en el caso de que no se considere transparente, la consecuencia no es la nulidad sino el examen de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc)

La segunda cuestión es cuales son los criterios para determinar si el IRPH puede ser considerado abusivo.

El TS señala:

  1. Que para determinar si se produce un desequilibrio importante “no basta con comparar el IRPH con el Euribor, porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no sólo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo,así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor.
  2. Que la evolución posterior de los índices no puede ser tenida en cuenta porque la abusividad debe ser valorada en el momento de la conclusión del contrato.
  3. Que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
  4. Finalmente, como también recuerda la SAP Barcelona de 27/9/2023 refiriéndose a la norma que suprimió el IRPH de Cajas que  “resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito” . No olvidemos que el TJUE no tiene como función defender a los consumidores frente al Estado, pues en ningún caso la abusividad puede afectar a normas imperativas (art. 1.2 Directiva) y que la referencia típica para determinar si existe abusividad es el derecho dispositivo. 

El examen de la evolución del IRPH parece confirmar en la práctica esta posición del TS. Como se ve en el gráfico, el IRPH suele estar más o menos 1 punto por encima del euribor, aunque es de reacción más lenta, lo que coincide más o menos con la diferencia entre el diferencial de uno y otro en la práctica. Es cierto que ese diferencial en la época en la que el euribor estaba cerca o por debajo de 0%, pero en eso se debe a la mayor proporción de préstamos a interés fijo en esa época. Por tanto, no está claro que el IRPH sea perjudicial, sobre todo si tenemos en cuenta la última época en la que la rápida subida del euribor ha perjudicado claramente a los que tenían este índice frente al IRPH.

 

 

Todo lo anterior hace que sea muy difícil la anulación de un IRPH. Así lo entienden las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SAP Tarragona de 27/9/2023 y la SAP Barcelona de misma fecha. 

Una nueva STJUE de 13 de julio podría hacer renacer de nuevo el conflicto sobre el IRPH. El juez español pregunta si aplicar el IRPH es abusivo por “no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo”. La SAP Barcelona de 27/9/2023 considera que la información que da el juez al TJUE es errónea. En concreto señala que el citado preámbulo explica los tipos de referencia y señala que el IRPH (entre otros) es una media de las Tasas Anuales Equivalentes de los préstamos concedidos por las entidades. Es decir que incluyen ya las comisiones que se hubieren cobrado y el efecto sobre esta tasa de la frecuencia de las cuotas. Y añade que “Por tanto, su utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”. Pero “la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos”. En consecuencia la Audiencia concluye que al haberse proporcionado al TJUE una información errónea sobre el derecho nacional, y correspondiendo a la Audiencia pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual, la STJUE no afecta a la doctrina del TS antes expuesta.

Cabría añadir que tampoco es cierto que el IRPH “es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor”. Como ha señalado el TS, que sea más o menos ventajoso que un préstamo referenciado a euribor dependerá dependerá del diferencial y de la comisión de apertura que cada uno tenga, y de su evolución, como se ve en el gráfico. 

Una última cuestión es el de los sustitutivos de los IRPH Cajas e IRPH CECA suprimidos por la D.A. 15 de  Ley 14/2013. Esta estableció que, en defecto de índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, se aplicaría el IRPH Entidades, con un diferencial para ajustar la diferencia entre el desaparecido y el sustitutivo entre la fecha del préstamo y de la sustitución. 

El problema se ha planteado cuando el contrato preveía como sustitutivo el último interés aplicado conforme al IRPH desaparecido. Esto supone la conversión en un tipo de interés fijo cuando lo inicialmente pactado era un variable, y dado que el IRPH bajó después del 2013, numeroso deudores reclamaron la aplicación de éste como interés variable.

Algunas Audiencias estimaron estas reclamaciones ( SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018). Recientemente la SAP de Tarragona de 4 de octubre de 2023 entiende que la cláusula no es transparente porque en la oferta vinculante no figuraba esa conversión. Además considera que al pactarse inicialmente un variable, también debía serlo el sustitutivo y que aplicar el último interés vigente implica la subsistencia de un referencial suprimido por la Ley, por lo que anula este y aplica el IRPH Entidades. 

En contra la SAP Barcelona de 27/9/2023 entiende: que no hay problema de transparencia porque la cláusula no ofrece dificultad de comprensión; que no es abusiva porque no se ha contravenido la buena fe pues la desaparición del IRPH Caja y CECA es un hecho ajeno a la entidad e imprevisible en el momento de concertar el contrato; que aplicar el último tipo vigente de acuerdo con las reglas del contrato no produce desequilibrio, y además la ley expresamente prevé que prevalezca el sustitutivo pactado sobre el sustitutivo legal (el IRPH Entidades).

A mi juicio la transparencia del sustitutivo es dudosa. En efecto la cláusula permite prever las consecuencias económicas. Pero lo cierto es que (y lo reconoce la SAP de Barcelona) las partes prestarán poca o ninguna atención a un segundo sustitutivo. Esto supone que la razón fundamental por la que no se examina la abusividad del objeto principal del contrato -que el consumidor le presta especial atención- no se aplica en este caso. Por tanto creo que lo lógico es aplicar al sustitutivo la regla de las condiciones accesorias y por tanto permitir entrar en el examen de abusividad aunque sea transparente. No obstante, estoy de acuerdo con la Audiencia de Barcelona en que no es abusivo. Puede que fuera más lógico aplicar como sustitutivo el IRPH de entidades, pero el problema es que la Ley da preferencia al pactado. No es desequilibrado porque el resultado puede resultar a favor o en contra del consumidor dependiendo de la evolución posterior de los intereses. Basta con mirar de nuevo el gráfico: en el año 2013 el IRPH cajas estaba alrededor del 3%, por lo que se quedó fijo en ese punto. Entre 2015 y 2022 ha estado entre el 2 y 3%, pero el último publicado es del 4,3% y no parece fácil que baje del 3% en un largo periodo. Por tanto, los deudores que reclamaron y a los que se aplicó el IRPH puede que terminen pagando más intereses en total. 

1 comentario
  1. Paul
    Paul Dice:

    Existe prevaricación en toda regla no solo por parte del tribunal supremo, también del CGPJ, TC y audiencias provinciales, casi todas las audiencias de primera instancian siguen la jurisprudencia del TJUE y dan por sentado la nulidad de la cláusula IRPH, pero no es suficiente, el grado de corrupción instaurado en los gobiernos tiene un historial muy grande, como los son las preferentes, caso muy parecido al IRPH, tarjetas black, rescate bancario, etc.

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