Amnistía a la insurgencia en Cataluña: una pendiente muy resbaladiza en un Estado democrático de Derecho

España está viviendo un momento turbulento desde el punto de vista político-institucional, que se ha visto agravado tras las elecciones del pasado 23 de julio con el planteamiento como condición para la investidura de la amnistía a las responsabilidades por el intento de secesión en Cataluña. En concreto, a lo largo de este análisis abordaremos el debate jurídico que se ha planteado en España sobre los límites al legislador en el Estado democrático de Derecho en relación con la propuesta de amnistía al procés catalán.

A este respecto, no se discute que en un Estado democrático se pueda recurrir a diferentes formas de perdón o amnistía y, de hecho, en países europeos podemos encontrar ejemplos relativamente recientes. Ahora bien, no es lo mismo cuando se trata de perdones justificados en motivos político-criminales, normalmente para infracciones menores (el reciente caso del perdón concedido en Portugal en 2023 a jóvenes delincuentes con motivo de las JMJ) o en el marco de reformas de un Código penal obsoleto, que tienen un encaje constitucional menos problemático. Que cuando estamos ante lo que llamaría amnistías “políticas”, que suponen declarar la impunidad, incluso por graves delitos, atendiendo al contexto de grave crisis en el que se produjeron y del que se quiere pasar página. Son los casos de amnistías en procesos de transición política (así, las amnistías tras la II Guerra Mundial en Alemania, Austria o Francia; la española de 1977 y la portuguesa de 1979; o, más recientemente, en los balcanes) o en procesos de descolonización (Francia, tras la Guerra de Argelia en los sesenta o ya en los noventa con Nueva Caledonia). Pero, también, se han concedido amnistías para superar conflictos armados o situaciones de grave ruptura político-social. A este último grupo pertenecería la amnistía concedida por Reino Unido en el proceso de desarme por el conflicto de Irlanda del Norte en 1997, y la polémica ley aprobada recientemente en septiembre de 2023 por el Parlamento británico que abre la puerta a amnistías a paramilitares británicos en los “Northern Ireland Troubles”, la cual ha suscitado la crítica de víctimas y organizaciones de derechos humanos. Igualmente, fue polémica la amnistía que en 1996 se concedió en Portugal al Frente de Unidade Popular, con el voto en contra de la mayoría de la oposición.

Estas amnistías políticas deben concebirse como un instrumento sumamente “excepcional”, como ha reconocido el Tribunal Constitucional español en relación con la amnistía de 1977 (STC 147/1986) y como se deduce de las recomendaciones internacionales (en especial, recomendación CM/Rc (2010)12, § 17 y Venice Commission Opinion n. 710/2012). Por ello, a mi entender, conviene que estas amnistías sólo se produzcan si existe habilitación constitucional expresa, ya que se trata de un poder exorbitante del Parlamento que no debe confundirse con la potestad legislativa ordinaria, y, aún más, debe requerir mayorías cualificadas para su adopción. El ejemplo, en mi opinión, es Italia que, tras un uso polémico de los instrumentos de clemencia, reformó su Constitución en 1992 para exigir la aprobación por una mayoría de 2/3 de cada una de las Cámaras parlamentarias.

Además, hay ciertos límites a las posibilidades de conceder amnistías. En primer lugar,  el Derecho internacional prohíbe dejar impunes a quienes hayan cometido crímenes de guerra o contra la humanidad, torturas o graves violaciones de derechos humanos (por todas, STEDH (Gran Sala) de 27 de mayo de 2014, caso Marguš c. Croacia). Pero, un Estado democrático de Derecho debe ir más allá para evitar que se creen espacios de impunidad: “las leyes de amnistía aprobadas por un parlamento deben respetar con principios del Estado de Derecho como el de legalidad, la prohibición de arbitrariedad, así como la no discriminación ante la ley” (Venice Comission Opinion n. 710/212, 11 March 2013). En este sentido, han sido problemáticas las amnistías concedidas a “prisioneros políticos” en Georgia, al no estar definido con un criterio claro a quienes se iba a considerar como tales. Y, del mismo modo, han preocupado las auto-amnistías que buscan la impunidad de quienes tienen el poder político por abusos cometidos en ejercicio de sus cargos. Ese fue el caso de Rumanía en 2019 que hizo que saltara las alarmas en Europa cuando se propuso amnistiar delitos de corrupción que afectaban a líderes políticos del país.

Pues bien, es en este marco en el que creo que debemos analizar la propuesta de amnistía por los delitos del procés catalán. Algo que exige dar respuesta a dos preguntas clave: ¿qué encaje constitucional tiene la amnistía en España? Y, atendiendo a las circunstancias concretas, ¿sería legítimo desde el prisma de la legalidad democrática y de la legitimidad democrática que el Parlamento aprobara una amnistía como la propuesta?

En relación con la primera de las cuestiones sobre la legalidad constitucional de una amnistía, lo primero que debe señalarse es que la Constitución de 1978 no contempló este mecanismo. Prohibió expresamente conceder “indultos generales” y rechazó dos enmiendas que proponían haber regulado en la Constitución la posibilidad de conceder amnistías. Ambos argumentos han llevado a un amplio sector doctrinal, diría que mayoritario, a concluir que la amnistía no cabe en nuestro ordenamiento constitucional. La amnistía más reciente en España fue la de 1977 en la Transición, y es pre-constitucional. Después, sólo ha habido alguna amnistía fiscal que, en realidad, no era una auténtica amnistía sino regularizaciones tributarias especiales. Como indicio cabe señalar también que el Código penal de 1995 tampoco incluyó la amnistía entre las causas de exención de la responsabilidad, a diferencia del indulto singular que sí que está permitido constitucionalmente. En sentido contrario, otro sector doctrinal ha venido sosteniendo que el rechazo de las enmiendas por las Cortes constituyentes no es revelador de la inconstitucionalidad de este instrumento porque el constituyente, de haberlo querido prohibir, lo podría haber hecho como ocurrió con los indultos generales. Y, en lo no prohibido, el Parlamento tendría una cierta libertad para poder disponer. Esta es la lógica en la que se apoya la Exposición de Motivos de la proposición de ley.

Por mi parte, no me atrevo a sostener que una amnistía no quepa en ningún caso y bajo ninguna circunstancia en la Constitución de 1978, pero sí que creo que pesa una fuerte presunción de inconstitucionalidad porque, como he señalado, este tipo de ley singular afecta de forma muy intensa a principios que sostienen el Estado de Derecho. También creo que cualquier análisis constitucional tiene que tener en cuenta la legitimidad democrática de la decisión y si se ha alcanzado un consenso político genuino y amplio. Si ante una grave crisis política en España una amplísima mayoría parlamentaria hubiera decidido responder concediendo una amnistía, el encaje constitucional de la misma se habría discutido menos. Pero la amnistía al procés no sólo tiene una precaria base constitucional, sino también desde el prisma democrático.

A este respecto, debemos recordar que no estaba incluida en el programa electoral de ningún partido nacional y que el PSOE, con intervenciones de destacados ministros y del propio presidente Sánchez, incluso pocos días antes de las elecciones del pasado 23 de julio, afirmaron con claridad la inconstitucionalidad de la amnistía y lo inadecuado de este instrumento para afrontar el conflicto catalán. A mayores, en el informe que acompañó a la concesión de los indultos a los condenados por el procés, firmado por el entonces Ministro de Justicia del Gobierno socialista y hoy magistrado constitucional, se afirmaba también que una amnistía no sería constitucional. Además, en marzo de 2023, la Mesa del Congreso de los Diputados, presidida por una socialista y apoyada en un informe de los Letrados del Congreso, rechazó tramitar una proposición de amnistía que plantearon los grupos independentistas al considerarla inconstitucional. Para colmo, la Ley, de ser aprobada, contará con 173 votos en contra, frente a 177 a favor en el Congreso; con el voto en contra de una holgada mayoría absoluta del Senado (que puede ser superada posteriormente por el Congreso); y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos (de 17), varios de los cuales ya han anunciado que recurrirán la constitucionalidad de la medida. En las presentes circunstancias, como ha expresado el profesor Cruz Villalón, “las actuales Cortes Generales carecen de legitimidad para promulgar una amnistía política. A espaldas del pueblo”.

Además, un problema adicional se presenta porque el conflicto catalán, aunque su fase más intensa tuvo lugar en 2017, sigue muy vivo. No estamos ante hechos que estén en nuestro pasado político sobre los que convenga pasar página. Los líderes del procés siguen reivindicando hoy la legitimidad de sus actos de ruptura y llevan décadas (todavía hoy) desplegando políticas en Cataluña que están dando lugar a una grave fractura social. Ante ello, la ley no contempla ninguna cláusula de salvaguarda ni condición resolutoria alguna en caso de que los beneficiarios volvieran a delinquir o a impulsar nuevas rupturas.

Pero, sobre todo, se trata de hechos que habían sido o estaban siendo juzgados por los tribunales españoles, en algunos casos pendientes de sentencia. De manera que, si cualquier ley de amnistía afecta al principio de igual sujeción de todos ante la ley común, en este caso se ve también comprometido con especial intensidad la separación de poderes y el principio de reserva de jurisdicción, ya que se está impidiendo que los jueces y tribunales españoles puedan cumplir con su función. De ahí la preocupación que suscitó que se incluyera en el acuerdo de investidura entre el PSOE con Junts que la intención de constituir comisiones de investigación parlamentarias para estudiar situaciones de “lawfare”, “con las consecuencias que, en su caso, puedan dar lugar a acciones de responsabilidad [frente a jueces] o modificaciones legislativas”. Algo que ha suscitado el rechazo generalizado en el ámbito jurídico, por considerarlo una injerencia en la independencia judicial sin precedentes en nuestro país (ver aquí). Aún más, la proposición de ley de amnistía está redactada de forma claramente defensiva frente al poder judicial. Por ejemplo, la Ley prevé que se alcen todas las medidas cautelares que pesen sobre los amnistiados, “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un curso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley”. Y para tratar de evitar que los jueces españoles planteen cuestiones prejudiciales ante el TJUE, se ha excluido expresamente del ámbito de la ley de amnistía si con las conductas se afectaron a los “intereses financieros de la UE”. De esta manera, se trata de anular un posible punto de conexión con la normativa comunitaria que podría haber justificado la intervención revisora de Luxemburgo. Algo que causa un cierto estupor: si se ha afectado a los intereses financieros estatales, se garantiza la impunidad; pero si se tocan los europeos, entonces se podrá castigar.

A mayores, la constitucionalidad de esta ley de amnistía, una vez que sea aprobada, será decidida por un Tribunal Constitucional, cuya credibilidad cotiza muy a la baja debido a la alta politización de los últimos nombramientos, donde se han elegido perfiles de magistrados que no destacan por su prestigio profesional, sino por sus vínculos con los partidos que los nombraban. De hecho, en los últimos años la mayoría de las decisiones sensibles políticamente adoptadas por el Constitucional vienen reproduciendo la mayoría de 7-4, divididos en dos bloques alineados ideológicamente. El problema de la colonización política de los órganos de control y contrapeso es muy grave en España desde hace años y las dinámicas cada vez son más perversas. La Comisión Europea haría bien en supervisar este aspecto en nuestro país, no sólo el bloqueo del CGPJ y la falta de autonomía de la Fiscalía General del Estado, sino que debe exigirnos que todos estos órganos que sirven de frenos al poder cumplan con los estándares europeos. También aquí la ley de amnistía podrá recogerse en una antología en la que se relate como pieza a pieza se han ido desmontando los posibles frenos al Gobierno.

Asimismo, debe destacarse la amplitud de la extensión de esta amnistía que alcanzaría no sólo a graves delitos (desórdenes, malversación, atentado contra la autoridad, prevaricación…), sino también a responsabilidades administrativas y contables. Todo ello en un lapso temporal que va desde 2012 hasta finales de 2023. A este respecto, o podemos olvidar que todos estos procesos penales y de responsabilidad contable y administrativa no se iniciaron por defender un programa o ideas políticas, sino por situarse, como sentenció el Tribunal Constitucional, “por completo al margen del derecho…, entrando en una inaceptable vía de hecho” (STC 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 5).

Por último, debe destacarse que esta ley saldrá adelante gracias al voto de los parlamentarios de los partidos cuyos líderes se beneficiarán por la amnistía, por lo que tiene mucho de auto-amnistía, y que dejará sin castigar a funcionarios y autoridades que desviaron dinero público y dictaron resoluciones a sabiendas de su ilegalidad.

Así las cosas, el debate no es, por tanto, si la amnistía cabe en el ordenamiento constitucional o puede ser admisible en abstracto en un Estado democrático, sino si esta amnistía, en este concreto contexto y con esta redacción, es compatible con postulados básicos de un Estado democrático de Derecho. Mi conclusión, como he señalado, es que claramente no: supone una grave quiebra del principio de igual sujeción a la ley común que el legislador democrático sólo puede adoptar con habilitación constitucional expresa y que exigiría una amplísima mayoría política que la sustentara para darle un valor quasi-constitucional. Además, a la luz de las circunstancias concretas, supone una peligrosa injerencia en la independencia judicial y se manifiesta como una ley de impunidad a cambio de poder político. Por ello, esta amnistía resulta inédita en las democracias europeas, no encuentra precedentes, y sitúa a España en una pendiente muy resbaladiza. ¿Qué otras circunstancias políticas podrían llegar a justificar un “acto soberano” del Parlamento para establecer la impunidad de los socios de un Gobierno?

Una versión de este trabajo se ha publicado originalmente Democrata.es (15/12/2023) y, en inglés, enVersfassungsblog (06/12/2023)

5 comentarios
  1. Manuel Villa Díaz
    Manuel Villa Díaz Dice:

    Se dice en el artículo: “A este respecto, no se discute que en un Estado democrático se pueda recurrir a diferentes formas de perdón o amnistía y, de hecho, en países europeos podemos encontrar ejemplos relativamente recientes.”
    Si, lo discuto, y lo que hagan en otros sitios no hace al caso, será un problema de ellos. Según el Art. 1.1 de la Constitución: “España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho”. En el Congreso de los Diputados se está produciendo, con la aprobación de 178 diputados, un gasto inútil con la tramitación de la Ley de Amnistía, que excepciona el delito. Una conducta que en el Estado Social y Democrático de Derecho era delito, si esa conducta ya no era delito, es porque no había Estado Social y Democrático de Derecho, pues si lo hubiera habido, habría sido delito. Es decir, en un Estado Social y Democrático de Derecho excepcionar el delito es excepcionar el propio Estado Social y Democrático de Derecho, y por tanto, la Ley de Amnistía es inconstitucional. Es una cuestión de conceptos. La Amnistía no cabe en la Constitución actual. Por mucho que en el TC hagan la croqueta, lo evidente es lo evidente y no se puede introducir un cuadrado en el hueco de un círculo cuyo diámetro es igual al lado del cuadrado.

    • Alfonso
      Alfonso Dice:

      Estimado sr. Villa,
      si bien toma usted un aspecto anecdótico (refiere hechos sobre todo) del artículo escrito por el sr. Teruel (intuyo que con resto del artículo estará usted de acuerdo; yo lo estoy), es cierto lo que usted afirma. Resulta una paradoja de tintes extraños.

      Si hay amnistía para unos condenados que cometieron delitos tipificados en el Código Penal, y además unos delitos de subversión del orden del Estado democrático de Derecho, y un Código Penal aprobado dentro de ese marco, la amnistía declara, cuando menos, que la citada codificación criminal, al menos en algunos extremos, resultaba en contra del Estado democrático de Derecho, y de ahí que haya que amnistiar.

      Puesto que las normas penales son las más graves en cuanto a sus consecuencias jurídicas, esto quiere decir que el Estado de Derecho o bien no existía, o bien cometió (cometimos) un colosal error, ya que las normas aprobadas para defender el Estado de Derecho resultaban ir en contra de lo que decían defender. Si nos decantamos por la primera opción, que no existía Estado democrático de Derecho, habría que preguntarse si el resto del ordenamiento jurídico está igualmente viciado. Así, sin darle más vueltas: las normas penales y sancionadoras en materia tributaria, ¿violan también las reglas del Estado democrático de Derecho?¿y el resto del derecho administrativo sancionador?

      Ya no es que este proyecto de ley de amnistía sea inconstitucional, es que viola las reglas del uso correcto de la razón (razón, racionalidad, razonabilidad), es decir, aquello que nos hace humanos (si seguimos por este camino, habría que preguntarse también, como otros muchos lo han hecho a lo largo de la historia del pensamiento, si la racionalidad es un atributo humano).

      Un cordial saludo, y Feliz Año Nuevo, para los que lean esto y los que no lo lean, que no quiero excluir a nadie. Y mi solidaridad y cariño (aprovechemos las fechas) con todos lo que sufren en algún lugar del mundo, porque, como bien expresó Oscar Wilde, donde hay dolor, es lugar sagrado.

      • Manuel Villa Díaz
        Manuel Villa Díaz Dice:

        No considero anecdótico el que el autor afirme: “… no se discute …”. Si la legislación no es correcta se debe modificar. Caso del cabrero que fue condenado porque una cabra se habia comido una planta que era especie protegida y le pedían años de carcel. Este es un caso claro de “indulto” (no excepciona el delito sino que se ha incurrido en un exceso de sanción) y el legislador tendría que modificar antes que tarde la legislación sobre especies protegidas. El legislador puede tipifcar el delito o destipificarlo, lo que no puede es hacerlo al mismo tiempo, porque una cosa no puede ser y no ser al mísmo tiempo. En otro caso, lo que se tendría es una nueva legislación que subsanaría los errores de la anterior. Como decía, excepcionar el delito en un Estado Democrático de Derecho es excepcionar el propio estado Democrático de Derecho. Cuando se dice “excepcionar el delito” es que en realidad existe el delito pero se borra. Es decir, se convierte en humo el Art. 408 del Código Penal. A mi entender, la amnistía como concepto no cabe en un Estado Democrático de Derecho. Si la amnistía fuese necesaria es que no se está en un Estado Democrático de Derecho. Lo que no es el caso. Sí, supone bien en relación con el resto del artículo. Felices Pascuas.

  2. AGonzalo
    AGonzalo Dice:

    Gracias por su artículo de opinión.

    Me centraré a responderle sobre lo que indica a partir del párrafo que empieza con:
    “Pero, sobre todo, se trata de hechos que habían sido o estaban siendo juzgados por los tribunales españoles, en algunos casos pendientes de sentencia.”

    El tema es que contra el independentismo catalán (y contra Podemos,…) se ha establecido una persecución mediática-judicial que bien podría denominarse “lawfare”, y esto es lo que realmente no cabe en un Estado democrático de derecho. Recomiendo leer este artículo al respecto: https://ctxt.es/es/20231001/Firmas/44325/amnistia-parlamento-poder-judicial-derecho-joaquin-urias.htm

    Y se verá de manera clara con un ejemplo. El artículo 71.2 de la Constitución Española indica:

    “Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.”

    Y todos hemos visto a Oriol Junqueras (y otros independentistas elegidos) en la cárcel cuando era parlamentario.
    Unos dicen que porque el juicio ya había empezado, pero bien podría ser porque eran independentistas. Lo suyo sería aplicar “in dubio pro reo”, máxime cuando si el legislador hubiera querido que esta garantía de defensa del Parlamento no deba de aplicarse una vez iniciado el juicio ¡lo habría indicado en el propio texto!

    Por tanto es evidente que en esa persecución a los independentistas no se respetó la ley y, además, al tratarse de un ataque al Parlamento: También se vulneró la separación de poderes y la democracia.

    En mi opinión hay que ser muy críticos contra la amnistía de 1977 (deja impunes delitos de lesa humanidad), la de ahora más bien pretende revertir parte del “lawfare” perpetrado por funcionarios judiciales. Si hay que estar en contra de algo debería ser contra dicho “lawfare”, no contra la nueva amnistía.

  3. Diego Flores
    Diego Flores Dice:

    De la pe a la pa, todos de acuerdo. En verdad y sin ironía alguna.

    Pero el autor obvia al elefante en la cacharrería: la fuerza de los actores políticos.

    Someta usted a ciertos estados (da igual: República Centro Africana, EEUU, Israel, Rusia, o Japón,…) en sus actuaciones al derecho internacional.

    Cuando hablamos de agentes sociales potentes y en situaciones de envergadura: el derecho no antecede sino sucede al consenso entre las partes.

    Seamos francos, si miramos a la evidencia histórica, incluso se le puede considerar un estorbo.

    Por eso existen las amnistías, porque en ocasiones de alta intensidad, son mas eficientes para garantizar a largo plazo (ay las contradicciones del ser humano…) el estado de derecho.

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